某某与内蒙古鑫隆有限公司、内蒙古鑫隆有限公司达旗敖包某某砂二矿等劳动争议二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内06民终963号

上诉人（原审原告）:***,男,汉族,1949年7月18日出生,厨师,现住陕西省榆林市榆阳区室。

委托诉讼代理人：李志刚，内蒙古振耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:内蒙古鑫隆有限公司,住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区吉劳庆北路16号街坊。

法定代表人:闫小平,该公司总经理。

委托诉讼代理人:王俊平,该公司员工。

被上诉人（原审被告）:内蒙古鑫隆有限公司达旗敖包***砂二矿,住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗。

负责人:王俊平,该矿矿长。

被上诉人（原审被告）:高伟,男,汉族,1984年1月16日出生,个体工商户,现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。

委托诉讼代理人:武陈燕,内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人内蒙古鑫隆有限公司达旗敖包***砂二矿（以下简称**砂二矿）、高伟、内蒙古鑫隆有限公司（以下简称鑫隆公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2019）内0621民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李志刚，被上诉人内蒙古鑫隆有限公司达旗敖包***砂二矿的法定代表人王俊平，高伟的委托诉讼代理人武陈燕，鑫隆公司的委托诉讼代理人王俊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2019）内0621民初4440号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，放弃一审请求的加班费；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。高伟提交的工资表、考勤表在“单位”一栏均显示有“鑫隆二矿”字样，该证据可以作为反证，证明其受**砂二矿的管理，由**砂二矿安排具体工作职责，工资由**砂二矿发放，故其与**砂二矿是劳动关系。高原属于**砂二矿的员工，高原雇佣其的行为是履行职务行为。2、一审遗漏其诉讼请求属于程序错误。一审中其请求鑫隆公司、**砂二矿、高伟三个主体承担责任,但一审法院只认定了“***与鑫隆公司、**砂二矿不存在劳动合同关系。”据此“驳回其全部诉讼请求。”对于其与高伟之间是否具有劳动关系,一审法院在没有认定的情况下就做出判决,属于遗漏了诉讼请求，存在严重的程序错误。3、其与鑫隆公司、**砂二矿、高伟之间存在事实劳动关系。首先,在《协议书》中鑫隆有限公司和**砂二矿将采矿权转移给高伟,但该转让协议因违反法律强制性规定无效,该协议仅在鑫隆公司、**砂二矿、高伟之间发生效力,对外不具有对抗善意第三人的效力。其次,在履行该协议的过程中,因高伟作为个人没有采矿许可证,所以对外必须以鑫隆公司、**砂二矿的名义进行开采,该种“借用资质”的行为实际就是挂靠,挂靠方与被挂靠方应当承担连带责任。并且,在实际的运营过程中,鑫隆公司、**砂二矿、高伟已经发生了人格的混同,不论是高伟雇佣***、还是鑫隆公司、**砂二矿雇佣***人,其被雇佣后从事的是厨师这一职位,该岗位是长期的不是临时的、阶段性的,其与鑫隆公司、**砂二矿、高伟形成隶属关系、领导和被领导关系,是单位的成员,其与鑫隆公司、**砂二矿、高伟之间形成劳动关系。一审法院不能依据一个真伪不明的《协议书》复印件就否定其与鑫隆公司和鑫隆二矿的事实劳动关条,从而免除用人单位的法律责任。

鑫隆公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：首先，其公司与***无任何法律关系，***将其公司列为被告起诉主体不适格。2017年1月3日，其公司与杜培忠、高伟、杜占林签订《协议书》约定“由鑫隆公司将其分公司即内蒙古鑫隆有限公司达旗敖包***砂二矿采矿许可证中的第二采区承包给杜培忠、高伟、杜占林，由杜培忠、高伟、杜占林负责具体开采经营，期限为三年，并承担开采过程中发生的一切费用和责任”。***向其公司主张权利无法律依据。其次，即使鑫隆公司主体适格及承担责任，因高伟雇佣***时，***已达到法定退休年龄，高伟和***形成劳务关系。故***无权主张二倍工资、经济补偿金、赔偿金、加班费。

**砂二矿辩称，同鑫隆公司的答辩意见。

高伟辩称，不同意***的上诉请求。理由：***与其是劳务关系，不是劳动关系，且其只欠***劳务报酬8999元。故，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回***的上诉请求，维持原审判决。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告支付其劳动报酬55000元；2．判令被告支付其因未签订劳动合同产生的二倍工资55000元；3．判令被告支付其经济补偿金5000元，因克扣或者无故拖欠劳动者工资产生的赔偿金55000元；4．判令被告支付其因追索劳动报酬产生的交通食宿、误工费等费用3000元，以上合计173000元；5．判令被告承担本案的诉讼费。庭审中明确承担责任主体为鑫隆公司、**砂二矿。

一审法院认定事实：2017年1月3日，鑫隆公司与杜培忠、高伟、杜占林签订了《协议书》，约定鑫隆公司将**砂二矿经营的**砂矿，采矿许可证号为：C1506002011066120114193的采矿证中第二组拐点坐标的开采权承包给杜培忠、高伟、杜占林开采，合同约定由该三人负责具体开采经营，期限三年，并承担开采过程中发生的一切费用和责任。杜培忠、高伟、杜占林在承包经营期间，高伟于2017年6月23日雇佣***在矿区当厨师。因劳务工资发生纠纷，***向达拉特旗劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求确认其与鑫隆公司以及**砂二矿存在劳动关系，达拉特旗劳动人事争议仲裁院经审查认为不属于劳动争议范围，于2019年1月28日向***送达不予受理通知书。***于2019年1月28日到达拉特旗人民法院立案，以案由劳动争议纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年1月28日向***出具了（2019）内0621民初575号案件受理通知书，但达拉特旗人民法院在当日立案系统上并未立案。一审法院案卷显示时间最早是填写地址确认时间为2019年2月20日，立案时间为2019年3月11日，案号为（2019）内0621民初1034号。该案在审理过程中，鑫隆公司、**砂二矿、高伟提出***起诉时已过法律规定的期限，而***在庭审中也未提交2019年1月28日一审法院向其出具的（2019）内0621民初575号案件受理通知书，故一审法院于2019年5月30日作出（2019）内0621民初1034号民事裁定书，以***起诉时已过法律规定的期限为由驳回了***的起诉。***不服上诉于鄂尔多斯市中级人民法院，在二审期间***提供了2019年1月28日达拉特旗人民法院民事案件受理通知书，二审认为该通知书加盖了达拉特旗人民法院院印，从通知书的显示时间可以认定***起诉时间并未超过法定期限，故鄂尔多斯市中级人民法院作出（2019）内06民终1713号民事裁定书，撤销达拉特旗人民法院（2019）内0621民初1034号民事裁定书，指令达拉特旗人民法院审理。本案在一审审理过程中***放弃判令鑫隆公司、**砂二矿、高伟依据《考勤表》支付***上班期间国家法定节假日的加班劳动报酬的诉讼请求。现***请求：1．判令鑫隆公司、**砂二矿支付***劳动报酬55000元；2．判令鑫隆公司、**砂二矿支付***因未签订劳动合同产生的二倍工资55000元；3．判令鑫隆公司、**砂二矿支付***经济补偿金5000元，因克扣或者无故拖欠劳动者工资产生的赔偿金55000元；4．判令鑫隆公司、**砂二矿支付***因追索劳动报酬产生的交通食宿、误工费等费用3000元，以上合计173000元；5．判令鑫隆公司、**砂二矿、高伟承担本案的诉讼费。

一审法院认为，本案的争议焦点：一是***起诉时间是否已超过法定期限；二是***与告鑫隆公司、**砂二矿是否存在劳动合同关系。鑫隆公司、**砂二矿、高伟对***提供的达拉特旗人民法院（2019）内0621民初575号案件受理通知书不认可，认为案号不一致，主张***起诉的（2019）内0621民初1034案件起诉时已超过法定期限。因***提供的达拉特旗人民法院（2019）内0621民初575号案件受理通知书有一审法院院印，且一审法院受理的（2019）内0621民初575号并非***告主张的诉讼，故应属于案号填写时笔误，该通知书的受理时间是2019年1月28日，且鄂尔多斯中级人民法院（2019）内06民终1713号民事裁定书也根据该通知书认为***起诉时间未超过法定期限，指令一审法院继续审理，故一审法院认定***起诉时间未超过法定期限。***庭审中认可其受雇于高原，但认为高原是**砂二矿的负责人，是代表**砂二矿雇佣的***，***提供许士权、何志维、王来虎、石匠窑村委会的证明，拟证明其主张。因证人未到庭接受质询，村委会的证明无具体出具人签名，不予采信。根据庭审中**砂二矿提供的营业执照可以证实负责人为王俊平，***也不能提供证据证明高伟是**砂二矿或鑫隆公司的职工，且庭审中***认可鑫隆公司与杜培忠、高伟、杜占林签订的《协议书》，即认可鑫隆公司将争议矿区的开采权承包给了杜培忠、高伟、杜占林，故***与被告鑫隆公司、**砂二矿不存在劳动合同关系。综上，***的诉讼请求不予支持。一审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据一符合证据的三性原则，予以采信。证据二电话录音通话主体不明确，鑫隆公司、**砂二矿不认可通话人系公司雇佣，且该证据不足以证实通话人系鑫隆公司、**砂二矿雇佣，与鑫隆公司、**砂二矿存在劳动关系，本院对其举证目的不予采信。证据三考勤表、证据四工资表均未加盖鑫隆公司或**砂二矿印章，结合上诉人对鑫隆公司、**砂二矿与高伟存在承包关系的事实无异议，本院对其举证证明其与鑫隆公司、**砂二矿存在事实劳动关系的证明目的不予采信。证据五《协议书》，双方对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。但该证据仅能证明高伟等与鑫隆公司存在承包关系，不能证明其与鑫隆公司建立了事实劳动关系。

二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，一、上诉人担任厨师在案涉工地提供劳务时已年满60周岁，不论接受劳务的主体为高伟或鑫隆公司、**砂二矿哪一方，均不符合建立劳动关系的条件，双方形成的应为劳务关系。上诉人认可其受雇于高伟，亦认可高伟与鑫隆公司、**砂二矿存在承包关系，故支付其劳务报酬的主体应为高伟等承包人，其以高伟无采矿许可证，与鑫隆公司系“借用资质”关系为由主张其与鑫隆公司、**砂二矿存在事实劳动关系，并要求鑫隆公司、**砂二矿支付其欠付工资、未签书面劳动合同二倍工资、经济补偿金及追索劳动报酬产生的食宿、误工费等不符合法律规定，一审不予支持其诉讼请求并无不当。二、上诉人在一审中明确请求承担责任的主体为鑫隆公司、**砂二矿，一审在认定其与鑫隆公司、**砂二矿不存在事实劳动关系的前提下，判决驳回其诉讼请求，并不属于遗漏其诉讼请求的情形，其该项上诉请求亦不能成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.0元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　何艳春

审 判 员　高宇柔

审 判 员　刘银福

二〇二〇年七月二十七日

法官助理　杨　秀

书 记 员　尹　雪