**与中国第四冶金建设有限责任公司、包头市实达建筑有限责任公司买卖合同纠纷一审民事判决书

包头市九原区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内0207民初1687号

原告：**，男，1983年2月16日出生，汉族，农民，现住包头市。

委托诉讼代理人：李磊，包头市九原区148法律服务四所法律工作者。

被告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市

法定代表人林铁生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：倪建开，江西华星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈希，江西华星律师事务所律师。

被告：包头市实达建筑有限责任公司，住所地内蒙古包头市东河区

法定代表人丁永明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝永丽，内蒙古瑞安律师事务所律师。

原告**与被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、包头市实达建筑有限责任公司（以下简称实达公司）买卖合同纠纷一案，原告于2015年7月14日向本院起诉，本院于2016年5月13日作出（2015）包九原民初字第988号民事判决书，宣判后被告实达公司提出上诉。包头市中级人民法院于2016年11月4日作出（2016）内02民终1462号民事裁定书，将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告**及其委托诉讼代理人李磊，被告四冶公司的委托诉讼代理人倪健开、被告实达公司的委托诉讼代理人郝永丽到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。

原告**向本院提出的诉讼请求：1、判令被告给付水泥款143200元；2、判令被告给付违约金42960元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年8月被告四冶公司为其承建的包头银匠窑保障性住房工程向原告赊购水泥，原告陆续为其供应水泥。2011年10月1日原告与被告四冶公司签订一份《水泥供货合同》，合同约定被告四冶公司购买原告水泥，并约定了单价、型号、付款方式、违约责任等。合同签订前后，原告累计给被告供应水泥760吨，合计货款243200元。被告四冶公司未能按约付款，在原告的一再催要下，被告四冶公司的简卓文称被告实达公司欠其款项，可以要求实达公司代其付款，原告表示谁付款也行，但合同是与四冶公司签订，只对四冶公司索要。此后经过原告催要，被告实达公司于2012年6月向原告支付了10万元。之后二被告相互推诿再未履行付款义务，为此原告诉至人民法院，请求支持原告诉讼请求。

原告**提出以下证据：1、水泥供货合同一份；2、入库单、出库单共计37份；3、收条一份；4、欠条一份；5、对账单一份。

被告四冶公司辩称，四冶公司及其下属分公司没有承建包头银匠保障性住房工程项目，四冶公司与原告不存在买卖合同关系，不是合同相对方，供货合同上的印章不是四冶公司真实印章，四冶公司不承担本案任何责任。因为原一审已经对买卖合同上加盖的印章进行了司法鉴定，经鉴定买卖合同上加盖的四冶公司印章系虚假的。现四冶公司已就他人伪造四冶公司印章向公安机关报案，公安机关已受理。合同签订人简卓文与四冶公司没有任何关系，相关责任应当由其个人承担。四冶公司从未设立过包头办事处，实达公司提供的工程款收据上四冶公司包头办事处财务专用章也是他人私刻。银匠窑保障性住房工程项目的承包人是实达公司，原告提供的收条上加盖了实达公司项目部的印章以及挂靠实达公司施工的朱林林的个人印章，双方确认了欠款金额。并且实达公司后续也履行了部分付款义务，因此实达公司才是本案合同的实际履行人；综上四冶公司与原告不存在合同关系，请求法院驳回原告对四冶的诉讼请求。

被告四冶公司提出以下证据：1、报案材料和受案回执，证明四冶公司就法院调取的虚假办事处一案，已向公安机关报案，并且公安机关也已经受理了，证明四冶公司从没有设立所谓的包头市办事处，该办事处和本案没有任何的关系；2、投诉信和回复函以及批复，证明就他人假冒四冶公司名义设立所谓的四冶公司包头办事处，四冶公司已经书面向包头促进局反应情况，要求查明并处理，同时从包头市投资促进局回复的情况来看，其仅仅是对资料进行形式审查，并不对其真实性作出认定，该虚假办事处也明确规定了不允许从事经营性活动，实达公司提出的所谓办事处承建工程显然是相互矛盾的。

被告实达公司辩称，本案的原告将实达列为被告是主体错误，双方签订的购销合同，合同相对方不是实达而是第一被告，原告与四冶发生业务的期间，恰是在2011年8月30日到2011年10月22日期间，发包方房地产公司支付工程款时都是向四冶公司的办事处直接支付的，包头办事处处理问题是代表中四冶的行为，收取工程款的事实也表明了应该由中四冶负担，实达支付了10万元，但是不能代表实达就是主体，实达公司只是垫付款项，本案的事实及法律上讲，垫付款项不能说明我公司就是支付水泥款义务的主体，所以我公司不是欠款事项的义务主体，应当驳回对我公司的诉讼请求。

被告实达公司提供以下证据，记账凭证2张、支票存根3张、收据3张，该证据是从鑫悦凯公司借用来的，证明从记账凭证上看，都是发生在2011年12月30和31日，上面的内容说明鑫悦凯公司向四冶公司进行了支付，四冶公司在包头设立的办事处收取款项并加盖财务专用章，领取了工程款时间与本案原告水泥业务的发生时间是一致的，所以说明了四冶公司才是支付相应款项义务主体。

本院经审理认定事实如下：经审理查明，2011年包头市鑫悦凯房地产开发有限公司在包头市东河区开发包头银匠窑保障性住房工程。案外人朱琳琳找到该公司要求承建该工程，该公司要求必须由有资质的央企作为承包方承建该工程。于是朱琳琳找到被告四冶公司进行承包。工程为边施工边完善施工手续。为方便开展工作，被告四冶公司于2011年5月8日作出中四冶发（2011）58号文件，同意成立中国第四冶金建设有限责任公司包头办事处，并允许刻制公章和财务章各一枚。并于同日出具了企业营业执照、法定代表人王伟华的身份证复印件、授权委托书、委托代理人徐德放的身份证复印件等材料。由徐德放于2011年5月27日向原包头市人民政府经济协作局（现为包头市投资促进局）申请设立中国第四冶金建设有限责任公司包头办事处，经审查经济协作局作出包对外发（2011）3号文件，同意设立中国第四冶金建设有限责任公司包头办事处。依照该批文中国第四冶金建设有限责任公司包头办事处申请包头市公安局刻制印章，包头市公安局审查后，同意中国第四冶金建设有限责任公司包头办事处刻制编号为1502000059996的公章一枚，编号为150200059997的财务章一枚。之后中国第四冶金建设有限责任公司包头办事处在包商银行昆信支行开立账户。原告**以经营水泥为业，在被告四冶公司施工过程中，原告从2011年8月30日到10月22日陆续为其供应水泥。2011年10月1日原告**与被告四冶公司补签了一份《水泥供货合同》，合同约定了水泥的单价、型号、付款方式、以及违约责任等。合同签订前后，原告**累计给被告四冶公司供应水泥760吨，合计货款243200元。被告四冶公司的合同签订人以及收货人均为简卓文。施工过程中因被告四冶公司未能在包头市建委办理备案手续，无奈只能退出在建工程。之后该工程由被告实达公司继续承建，并且由实达公司办理了全部施工手续。2011年12月31日包头市鑫悦凯房地产开发有限公司向中国第四冶金建设有限责任公司包头办事处在包商银行昆信支行的账户分别支付12476600元、11080000元、13100000元。所付款项用途均为借工程款，均由徐德放出具收据，并加盖了中国第四冶金建设有限责任公司包头办事处的财务章。同日中国第四冶金建设有限责任公司包头办事处将上述款项分别支付给简君华12476600元，石适武12970000元，杜爱民10970000元，徐德放240000元。原告**供货后一再催要货款，但接管工程的实达公司不同意支付货款，因此原告在工地阻拦施工，在开发商包头市鑫悦凯房地产开发有限公司协调下，被告实达公司同意代付货款，并于2012年6月19日向原告**支付了10万元货款。原告索要货款无望故诉至本院，请求支持原告诉讼请求。

另查明，本案在原一审中，被告四冶公司否认承揽涉案工程，也否认与原告签订买卖合同，并提出鉴定申请，要求鉴定原告合同文本中的印章真伪，经本院委托天津市津实司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：标称时间为2011年10月1日的《水泥供货合同》中甲方加盖的“中国第四冶金建设有限责任公司”印鉴与提供的样本不是由同一印章盖印。

又查明，在诉讼中与原告**核对，其买卖合同的相对方谁？原告**明确表示签订合同在被告四冶公司的项目部，当时工地悬挂的施工单位的标识也是被告四冶公司，合同加盖的公章也为被告四冶公司，因此原告**确定本案买卖合同的相对人是被告四冶公司。

本院认为，原告**作为普通公民对合同相对人的审查已经尽到了注意义务，其在买卖合同中表达的真实意思是与被告四冶公司形成买卖合同关系。这与本案审理过程中查明的该工程在2011年年底前由被告四冶公司实际施工这一实际情况是相吻合的。四冶公司为了施工方便设立了包头办事处，设立程序合法正规，之后又以办事处的名义收取了36656600元工程款，可以确认原告**与被告四冶公司签订的《水泥供货合同》真实有效。关于被告四冶公司提出签订合同、设立包头办事处、承建包头市鑫悦凯房地产开发有限公司包头银匠窑保障性住房工程等均是他人冒用其名义所为的辩解理由，因其未能提供相应证据予以证明，该理由不能成立。关于被告四冶公司主张原告出示的合同中加盖的印章是伪造的印章，不是其备案和其同一时期使用的的印章，因鉴定结论为标称时间为2011年10月1日的《水泥供货合同》中甲方加盖的“中国第四冶金建设有限责任公司”印鉴与提供的样本不是由同一印章盖印，但鉴定并未确定印章的真伪，也不能确认被告四冶公司是否还有其他印章存在的事实，因此该主张不予支持。关于被告四冶公司主张对于案件涉及的伪造公文印章犯罪已经报案，并由公安机关受理，该案应当移送公安机关处理的主张，因被告已报案，并且涉及不同的法律关系，其主张不符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及犯罪嫌疑若干问题的规定》，该主张不予支持。纵观本案查明的事实，被告四冶公司在本案原审时就已经知道其权益被侵害，但四冶公司迟迟未向相关部门举报，该行为有悖常理，现没有证据证明其主张，因此应认定四冶公司是本案买卖合同的相对方，原告**主张被告四冶公司给付货款的诉讼请求应予支持。

关于原告**主张违约金，双方在合同中约定了违约金计算方式为每月支付总欠款3%的违约金，其约定过高，现原告**按欠款额的30%主张违约金，未超过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该主张应予支持。

关于原告**主张被告实达公司给付货款的请求，因原告与实达公司未建立买卖合同关系，被告实达公司只是按照开发商包头市鑫悦凯房地产开发有限公司指示付款，其不应当承担给付责任，因此原告**的该诉讼请求不予支持。

综上所述，原告**的部分主张应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告中国第四冶金建设有限责任公司给付原告**货款143200元；

二、被告中国第四冶金建设有限责任公司给付原告**违约金42960元

三、驳回原告**的其他诉讼请求；

以上执行款项于本判决生效后五日内履行完毕。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费4023元（原告已预交），由被告中国第四冶金建设有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。

审　判　长　　焦　敏

审　判　员　　巴　图

人民陪审员　　张永平

二〇一七年七月三日

书　记　员　　郭　静

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。