通辽市第二建筑安装工程有限责任公司
包木林、***与营口嘉盛铝塑门窗有限公司、通辽市第二建筑安装工程有限责任公司、通辽市迈凯达房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终612号
上诉人（原审第二被告）：包木林，男，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁中旗。
委托诉讼代理人：乔海英，内蒙古金利律师事务所律师。
上诉人（原审第三被告）：***，男，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁中旗。
委托诉讼代理人：程忠斌，内蒙古瀛沁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：营口嘉盛铝塑门窗有限公司，住所地：辽宁省大石桥市。
法定代表人：孙永依，总经理。
委托诉讼代理人：孙继成，辽宁海润律师事务所律师。
原审第一被告：通辽市第二建筑安装工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区。
法定代表人：李永忠，总经理。
原审第四被告：通辽市迈凯达房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽市。
法定代表人王佐君，总经理。
上诉人包木林、***因与被上诉人营口嘉盛铝塑门窗有限公司、原审被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司、通辽市迈凯达房地产开发有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院(2016)辽0882民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包木林的诉讼代理人乔海英、及上诉人***的诉讼代理人程忠斌，被上诉人营口嘉盛铝塑门窗有限公司的诉讼代理人孙继成到庭参加诉讼。原审被告第二建筑安装工程有限责任公司、迈凯达房地产开发有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人包木林的上诉请求：1、撤销原判，并依法改判驳回被上诉人营口嘉盛铝塑门窗有限公司对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：一、原审法院在上诉人包木林未到庭参加庭审的情况下，就认定上诉人在庭审质证时对被上诉人提供的视听资料没有异议，原审法院作出该判决明显缺乏法律依据，该判决有误。二、上诉人包木林并非签订《门窗制作安装合同书》的任何一方合同当事人，根据合同相对性基本原理，上诉人包木林不应当履行该合同任何约定义务，原审法院判令上诉人承担合同义务，明显主体不适格，实属判决错误。三、原审法院在认定上诉人是以第一被告名义承建工程的实际施工人方面，缺乏相关证据证明，被上诉人也不能提供相应证据，原审法院在没有证据的情况下作出该判决，明显缺乏事实依据并不符合逻辑关系，该判决有误。
被上诉人营口嘉盛铝塑门窗有限公司辩称，上诉人的观点不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。理由：虽然包木林不是合同主体，但是经过一审庭审质证的合同书、录音资料、施工现场公示照片以及***在一审时的答辩意见，足以证明上诉人包木林挂靠通辽市迈凯达房地产开发有限公司，并以通辽市第二建筑安装工程有限责任公司项目部的名义与被上诉人签订安装合同的事实。录音资料显示，资金的支配权是由包木林决定的，帐归包木林管理；包木林收到了用于支付门窗的50万元，包木林拒绝支付。
上诉人***的上诉请求：1、撤销原判，并依法改判驳回被上诉人营口嘉盛铝塑门窗有限公司对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由，1、从合同主体上看，上诉人***不应承担责任。本案所涉及的断桥铝门窗安装工程合同书，其权利义务内容主要约束被上诉人与一审被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司，上诉人***仅是作为合同合作方，且在合同中与被上诉人为一共同体（详见合同书第八条），这说明上诉人***与被上诉人在合同中的利益是一体的（在违约条款中也有明确体现），合同的真正有效全面履行关键在于被上诉人与一审被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司，而非上诉人***。2、断桥铝门窗安装工程合同书第九条对于违约责任即清算性条款有明确约定即：由于承包方自身的责任引起违约，发包方及建设单位的损失均由乙丙方承担。由于发包方自身责任引起的违约，给承包方造成损失的，由发包方承担。结合本案事实，上诉人认为无论是被上诉人违约还是一审被告第二建筑安装工程有限责任公司违约都不能成为要求上诉人***承担责任的依据，原因在于合同对于违约责任有明确约定。3、从断桥铝门窗安装工程合同书履行状况来看，该合同书的解除完全是由被上诉人的违约行为造成的，由此产生的责任应有被上诉人自行承担。合同书对于被上诉人的合同义务的履行有明确的约定，即被上诉人应于2015年9月1日前将首批断桥铝门窗交付一审被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司，然而被上诉人迟延交付；在一审被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司于2015年9月2日催告后，被上诉人于9月7日才发货。鉴于被上诉人的违约行为，一审被告通辽市第二建筑安装程有限责任公司解除合同。4、结合民事案由规定本案案由应为建设工程程施工合同纠纷，依据民事诉讼法规定本案属于不动产专属管辖案由，因此不应由大石桥法院审理。5、本案中的评估报告不能作为本案的证据，因为被上诉人的违约其运送至科左中旗保康镇的门窗并未经过验收、第三方提存或法院保全，因此被上诉人制作的门窗的数量、质量等详细状况存在事实不清，在此情况下作出的评估报告存在依据不足。评估时上诉人未能参与，其产生的程序不合法，评估报告在本案中不应采信。
被上诉人营口嘉盛铝塑门窗有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。一、本案诉讼的合同，约定被上诉人每栋窗框到达现场后，上诉人***支付被上诉人50%的价款，而***未能依约支付，就应承担未付的违约责任。二、合同虽然约定有被上诉人与***为同一共同体的内容，但被上诉人与***并非共同承揽人。录音资料内容***当庭并未提出异议，足以证明***与被上诉人并非是定作门窗的同一共同体，而对被上诉人到达现场的窗框，***未依约支付价款，应依约承担未付的违约责任。三、关于管辖，双方签订的是门窗制作安装合同，故应为加工承揽关系，不存在一审法院管辖不当问题。且一审中上诉人并未提出管辖问题。四、对经合法程序作出的评估报告，二上诉人未提供异议依据的证据，原审启动评估鉴定程序与鉴定人选定方式时，通知上诉人参与评估，上诉人不参与，应视为对自己权利的放弃。
通辽市第二建筑安装工程有限责任公司无陈述意见。
通辽市迈凯达房地产开发有限责任公司无陈述意见。
一审原告营口嘉盛铝塑门窗有限公司向一审法院起诉请求：原告就为第一被告等被告已制作的门窗的原辅材料费、门窗制作费合计274，757.91元；原告往返运输门窗运费13，000.00元，门窗装卸费1,800.00元，合计的14,800.00元，诉讼请求第一、第二、第三、第四被告承担给付与赔偿的连带责任，并在给付与赔偿原告全部款项后，立即将已制作的门窗自负运费与装车费提走，且负担全部的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年8月10日，原告为乙方、第一被告为甲方、第三被告为丙方订立的《门窗制作安装合同书》即《断桥铝门窗安装工程合同书》，约定原告为第一被告的帝王花园小区1-6#楼制作与安装断桥铝合金窗，造价金额约为450万元，原告根据第一被告要求与土建进度安排好施工安装进度，应于2015年9月1号起开始安装窗框，并于同月30日安装完毕。安装顺序应按1#、3#、6#、4#楼进行加工安装。各楼安装时间要求1#楼为9月1日至同月5日，3#楼为9月5日至同月10日，5#楼为9月10日至同月15日，6#楼为9月15日至同月20日，4#楼为9月20日至同月25日，2#楼为9月25日至同月30日。第一被告支付原告、第三被告工程款方式分为二个阶段：第一阶段为窗框全部安装完毕后，第一被告于45日内支付原告工程总价款的50%。第二阶段为窗扇及玻璃全部安装完毕，并经质检部门验收合格后，第一被告于2个月内支付原告工程总价的47%。工程质保金为工程价款的3%。第三被告支付原告工程款方式为：按栋结算，原告每栋窗框到达现场后，第三被告支付原告50%，以此方式付款1#至6#楼窗框安装完毕。玻璃付款方式按每栋35%结算。其他付款方式同第一被告支付原告、第三被告的工程款方式。原告为工程承包方，负责本合同承包工程范围内所有相关的材料、人工、工程质量、进度安全等，原告、第三被告在本合同中为一共同体。第三被告为工程合作方，负责本合同承包工程范围内前期工程款项的垫付，应严格按照向原告支付工程款方式执行，同时第一被告支付第三被告资金利益，按施工的窗面积每平方米补助第三被告10元。第一被告为工程发包方，原告、第三被告任何一方违约，第一被告有权同时追诉原告、第三被告。《断桥铝门窗安装工程合同书》载明发包方甲方即第一被告在合同上加盖的是通辽二建公司帝王花园工程项目部的印章，承包方乙方即原告在合同上盖章，合作方丙方即第三被告在合同上签字。合同签订后，原告开始按照合同约定制作断桥铝合金窗并将承揽的门窗安装业务承包给周志负责安装。
另查：第一被告在合同约定的安装断桥铝合金窗时间前，因尚未具备土建完毕的门窗安装条件，而推迟安装的时间。2015年9月7日，在原告委托的人员王艳东与周志、刘成新等工业一同将首批窗框运到工地时，1号楼部分窗户洞口尚未砌砖、安全防护网尚未拆除。在第三被告就原告已到达现场的窗框价款，准备给付原告50%时，因掌控支付款的第二被告不予如数提供，而第三被告未能支付。王艳东、刘成新及运载窗框货车司机曹洪强于次日即9月8日与第二被告、第三被告及第三被告妻子在宾馆协商时，王艳东将协商过程进行了录音，内容如下：……王：从签订合同开始，兄弟为办这事，一到这里，我心都凉了。
包妻：不是你们那边的事，差就差在工地上，资金确实挺紧张，他也因为这事睡不着觉，一直就忙活着张罗这钱。
王：咱们小门小户的，我因为这事把工作都丢了。
包妻：他就跟我说，你看人家把货拉来，怎们给不上钱咋整啊。今年着房地产也不好做，这钱确实不好整。就为整钱，我这餐费、旅费都搭进去不少了。着钱确实不好整，一直在跑。一点都不赖你们。他也挺着急。
王：二哥说没给你下个通知函么？
包妻：谁给下个通知函？
王：二哥告诉说所有的原料、加工的成品、半成品都不管了，单方面撕毁合同。我就乐了，我说你吓唬我啊？我当着二哥的面给我集团律师打的电话，律师说没有事，你货不是已经到现场了么。车都押两天了，你这边下通知函又让我卸车，卸车就得安。二哥，你查一下什么叫合同违约，我一点保证都没有。二哥给我下通知函，还告诉我这是废纸一张，我说这不是废纸啊。
包妻：事都这程度了，咱就好说好商量，咱都体谅点。尽量把事情都做圆满了。
王：二嫂子你把合同看看，合同第4条第3款。二哥我和你讲，陈总自始自终都在吓唬我，我开车要走，老李说唐总要和你谈谈，我说回去就回去吧。
包妻：你们的合同也好，事先的承诺也好，他都和我说唠过，我都知道，你们没有错，错都在我这边了，这边也不是想犯错，就是钱太紧张了，我们也挺愧疚的，那咋整，现在特别特别难，这个工地可以说就是我们家的工地，我大姐、我大哥，还有他（***）投的最多。
王：要是别人，就得让陈总和唐总吓得就得马上卸货。嫂子你心里透明白。
包妻：他们不一定懂这些东西，他们目的是拿着通知函吓唬你，好让你把这个货赶紧给卸了，用这些把窗户安上，他们就这个目的，你要是不懂的情况下，不就卸了么？就是这个目的。
刘：咱现在就讲今天的事，明天能不能解决。
包：明天大概八点半来钟能把货款拿到。
包妻：咱把这个钱拿到手才是实实在在的，他们承诺的太多，都是到最后没有兑现。
王：别的我不管，二哥，你明天我这个兑现就行了。我不知道你现在是帮着老唐还是小唐。
包：我还帮着他们？工地是我们自己家的。
王：中间有个什么插曲呢?我和小刘上次往回开车，有个销售的给我打电话，中间差了两天，要不5号前到货，陈总答应三天五天无所谓。你就因为这是给我下个通知函啊。
包妻：不是因为时间的事，他的目的是为了把货卸下来。……
包：大姐打了50万元，大姐考虑的多，毕竟大哥是开发商，大哥分配，我当弟弟的只能听他，大哥也知道窗户来了好几天了。……
王：二哥，你明天进来80万元我也不管，我只管明天能不能把车卸下去，我能不能见到钱。
包妻：你得跟大哥说明白，你别管明天钱怎么来的，你明天得把窗户钱付了。你话得跟大哥沟通好。
曹：你们这没有头，你明天11点钟不卸车我就走人了。……
包：50万元是大姐给我准备出来的。大姐今天上午就问我窗户钱怎么还没付。
包妻：这窗户款没付，大哥也着急，你没钱，他也得想办法，好做下一步。
王：二哥今天给我下个通知书…
包：诶呀，别说那个通知书了。那都没用。别往心里去。
包妻：他的目的就是吓唬你，你也别往心里去。包：对。
包妻：我们也都在想办法，尽量把这个事圆过去。咱们家承诺的，尽量给办。那你说没有钱，还没有一个好的态度么。
王：二哥到什么时候都有一个好的态度。
包：今天人家起诉我的那个案子，老唐给搪过去了。老唐说我们工地不给他钱，他怎么给你钱。
曹：我也不听他的，我也不听你的，我就按照我的走，你明天十一点你不给我到位，我就走。……
包：大姐把钱打到我那里就好了。
包妻：打到你那里利息怎么办。大姐把钱打到大哥那里，大哥咋说的。
包:大姐根本没和大哥通话。
包妻：那咋打得钱呢？
包：人家就把50万元打进来了。但是大姐跟我说了。
包妻：你们办事怎么能这么办呢。你们的通话说把这个窗户钱付了。
王：是啊，你们是不是应该把我答对走。
包妻：大姐也是的。
包：你别怪大姐。跟大姐没关系。大姐也是一片好意。50万元就是给窗户的。
王：但是打到大哥卡上了，大哥支配给挪用了。
包：对。
包妻：打给大哥了，也没个话。
包：大姐给我打电话说，窗户钱我给你打到你大哥那去了。
包妻：明天钱到手了，你跟大哥商量呗，钱到大哥哪，你能支配么？
包：钱还没到手，和大哥怎么说？
王：司机明天要走。……
包：五台升降机从去年9月份进来到现在一分钱没给。
包妻：你二哥就是个大骗子。
包：完了让人给起诉了，大哥给塘过去了。……
王：人家司机当地面说的，明天不给钱就走了。
包妻：司机走不走，那就看你的水平了。
王：二哥，你让不让我走，我都走了，你又把我找回来了。谁都想把好事往一起圆。
包：人家大哥说了，明天早晨必须得卸货。
包妻：大哥的心情也你心情一样，都非常着急”。
2015年9月11日，王艳东在工地办公室与第二被告对话并将对话过程进行了录音，通话内容如下：王：我货到现场了，二哥钱没准备好，我之前谈这些问题，你处在我这个角度。大哥那天还对我说“哎，来了，没按照合同履行啊”，这是原话。
包木林：他说也对，钱是大姐打过来了。现在都在我这里了，我不能付。谁也动不了这钱，我就明告诉你。也不是我们给工人答复。那是单独的钱，和这没关系。马上把卡拿出来咱到银行，这钱我不动，谁也动不了”。
原告诉讼后，王艳东于2016年5月12日与第三被告通话，王艳东进行了录音，通话内容如下：“……***：当时你货在这停着，我上通辽给你找钱。但是钱打进来了，但是没给你。
王：你说钱都归你大哥支配。
***：账和钱都归人家管理，出钱不是有收有进么。但是那个时候把责任都推给我，你说我有啥责任。你说我家也不安窗户，整个咱都是为工地着想。
王：你们是亲哥俩。我再问你一个事，下的那个通知单，上面是你签的字吧。
***：当时出现那种情况，我不签怎么办？是我签的字。这个我承认。
王：我哪违约了？王国军还有刘冰他俩开车到我这来看货了，你说你感冒了，你没来，
***：我感冒了。
王：王国军当着我的面给你大哥打的电话，你大哥说挺好，做了。你大哥挺乐呵。
***：那两天我一点心情都没有。
王：从你这个角度看，你看是谁违约？
***：是工地违约。也不是你违约，也不是我违约”。
第二被告（应为第三被告）在庭审质证时对上述视听证据没有异议。原告送货人员对送货至帝王花园工程施工现场进行了拍照。同日盖有通辽市二建公司帝王花园工程项目部印章的《告知书》，称原告严重违约一再推延施工时间，告知原告废除合同。原告于2015年9月9日，将运到工地的门窗返运回留置。原告往返运输的门窗运费为13，000.00元，装卸车费为1,800.00元，合计14,800.00元。2015年9月28日，原告就第二被告帝王花园项目部、第三被告作出的《通知函》，在口头沟通无果时，原告向第一被告、第三被告提出要求赔偿经济损失等的函告。本院根据原告的申请，经营口市中级人民法院委托，营口市佳成价格评估有限公司于2016年10月10日作出营佳成评〔2016〕26号《价格评估报告书》，对原告为第一被告已制作出的1,579.22平方米冷桥窗及配件的损失，作出价格评估结论，评估金额为人民币276,363.00元。
再查：在通辽市科左中旗保康镇帝王花园小区的施工现场，大门牌上书写的承建单位为第一被告，告示牌上书写的建设单位为第四被告，承建单位为第二被告。第四被告提供的《挂靠房地产开发协议》上载明，被挂靠人为第四被告，挂靠人为王国军，挂靠开发的建设工程为帝王家园建设工程，工程建设地点为科左中旗保康镇。
同时查明：第一被告、第二被告、第三被告对自己的答辩主张，均未提供相关证据。
一审法院认为：因第一被告的建筑工地现场上，公示的建设工程的承建单位是第一被告，并因第三被告辩称第一被告是承建单位，且第一被告并未提出否认的辩解意见，亦未提供相关证据，可以确认通辽二建公司帝王花园工程项目部是第一被告设立的管理部门，第一被告对加盖通辽二建公司帝王花园工程项目部名章签订的合同，应当依法承担相应的法律责任。本案原告、第一被告、第三被告订立的《门窗制作安装合同书》，由原告为第一被告制作需要的断桥铝合金窗并由原告负责安装，具有承揽关系的合同性质，在承揽合同的范围内，本院予以确认。原告将首批断桥铝合金窗框运至第一被告的帝王花园建筑工地时，通过现场照片及王艳东与相关被告谈话录音内容等，因第二被告（应为第三被告）没有异议，可以确认第一被告所建筑的帝王花园小区现场尚未具备门窗安装条件，而推迟门窗交付、安装时间的原因在第一被告，并非原告推迟安装时间。第二被告掌控建设工程施工的支付款项，并且第三被告辩称第二被告是挂靠第四被告开发建设项目，由第二被告承建，而可以确认以第一被告名义承建工程的实际施工人是第二被告。原告制作的断桥铝合金窗框，所有权属于名义的第一被告所有，并无论合同解除与否，第一被告均应当给付原告已制作的窗框价款，而合同解除前未付原告的断桥铝合金窗框价款，就应当给付原告。原告是因名义的第一被告未付门窗价款，并告知解除合同，才将送到工地的门窗返运回留置，原告因此发生的门窗往返运费与装卸车费，第一被告应当赔偿给原告。第二被告是挂靠第一被告的实际施工人，并是第二被告的原因解除合同，而向原告给付门窗的价款，赔偿门窗的往返运费与装卸费，就应当由第二被告承担给付与赔偿责任。第一被告是第二被告实际施工的被挂靠人，并第二被告是以第一被告名义与原告、第三被告订立合同，而向原告给付门窗的价款，赔偿门窗的往返运费与装卸费，就应当由第一被告为第二被告承担共同给付责任。第三被告对给付原告运到现场工地的门窗，应当垫付的50%价款未付，而对应当给付原告的门窗价款，赔偿门窗的往返运费与装卸费，就应当由第三被告为第二被告承担垫付与赔偿责任。原告与第四被告无直接的承揽合同关系，而向原告支付门窗价款，赔偿门窗的往返运费与装卸费，无第四被告的给付与赔偿责任。第一被告、第二被告、第三被告对原告诉讼请求所依据的事实与证据，均未提供能够反驳的证据，该举证责任在于三被告，就应当由第一被告、第二被告、第三被告承担举证不能的不利后果。故本院为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决：一、第二被告包木林向原告营口嘉盛铝塑门窗有限公司给付断桥铝门窗价款人民币276,363.00元。二、第二被告向原告赔偿门窗往返运费与卸车费人民币14,800.00元。三、第一被告通辽市第二建筑安装有限责任公司对第二被告承担的给付义务负共同给付责任。四、第三被告***对第二被告向原告给付门窗价款276,363.00元的50%即138,181.50元，赔偿门窗往返运费与装卸费款14,800.00元，合计152,981.50元，负垫付责任。上列第一、二、三被告应当履行的给付义务，均限于本判决发生效力之日起5日内履行完毕。五、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、第二被告在原告收到门窗价款、赔偿门窗往返运费与卸车费款时，自费将门窗提走。七、驳回原告对第四被告通辽市迈凯达房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5,420.00元，财产保全费2,020.00元，评估费5,500.00元，合计12,940.00元，由第一、二被告共同负担，由第三被告承担6,470.00元垫付责任。
本院对一审查明的事实予以确认。
但一审判决第九页“第二被告在庭审质证时对上述视听证据没有异议。”认定有误，第二被告应改为第三被告；第十一页“原告将首批断桥铝合金窗框运至第一被告的帝王花园建筑工地时，通过现场照片及王艳东与相关被告谈话录音内容等，因第二被告没有异议，”亦有误，第二被告亦应改为第三被告，本院对此予以纠正。
另查，在二审庭审中，上诉人包木林和***对录音资料均无异议。
本院认为，上诉人***与被上诉人营口嘉盛铝塑门窗有限公司、一审第一被告通辽市第二建筑安装工程有限责任公司之间订立的《门窗制作安装合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于上诉人包木林提出其不是合同的相对人、不应承担合同义务问题，经二审查明，二上诉人对于被上诉人向法院提供的录音资料内容均无异议，而该录音资料显示，上诉人包木林掌控建设工程施工的支付款项；上诉人***在一审答辩时称包木林挂靠通辽市迈凯达房地产开发有限公司开发建设“帝王花园小区”项目，并由包木林承建，故一审法院确认以通辽市第二建筑安装工程有限责任公司名义承建工程项目的实际施工人是包木林并无不当。被上诉人将已制作完毕的断桥铝合金窗框按约定送达施工现场，尽管后被告知解除合同，并无奈将窗框运回留置，但所有权属于实际施工人包木林的性质不变，故一审判决上诉人包木林承担支付货款责任正确，上诉人包木林的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人***提出其与被上诉人系同一共同体、不应承担50%的货款给付责任问题，因双方签订的《门窗制作安装合同书》第七款B项1.约定“丙方（***）支付乙方（被上诉人）工程款方式为：按栋结算，乙方每栋窗框到达现场后，丙方支付乙方50%，以此方式付款1#至6#楼窗框安装完毕”、第八款约定“丙方为工程合作方，负责本合同承包工程范围内前期工程款项的垫付，丙方应严格按照本合同第七款B项执行”。为此，一审法院判令上诉人***对给付被上诉人运到现场工地的门窗货款，负50%的货款垫付责任亦为正确。关于被上诉人是否存在违约行为问题，通过现场照片及王艳东与相关一审被告谈话录音内容等，可知被上诉人将首批断桥铝合金窗框运至帝王花园建筑工地现场时，帝王花园小区现场尚未具备门窗安装条件，而推迟门窗交付、安装时间的原因在于通辽市第二建筑安装工程有限责任公司，并非被上诉人，故被上诉人不存在违约行为。关于鉴定结论，一审法院将抽取鉴定机构的通知下发给各方当事人，几一审被告未到法院参加评估鉴定程序，视为其对自己权利的放弃，且在一审庭审质证时上诉人仅称“没清点数量，无法确认”，并未向法院提出重新鉴定的申请，应视为对该鉴定结论的认可。综上所述，上诉人包木林、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，667.00元（已由上诉人包木林预交），由上诉人包木林负担。
二审案件受理费3，359.00元（已由上诉人包晓琳预交），由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 莹
审判员 段建勇
审判员 杨名环
二〇一七年六月九日
书记员 赵婷婷
