通辽市赵军建筑劳务有限公司与通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司、通辽市同鑫房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

通辽市科尔沁区人民法院

民事案件判决书

（2018）内0502民初2180号

原告通辽市赵军建筑劳务有限公司（以下简称赵军公司）与被告通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司（以下简称新海德公司）、通辽市同鑫房地产开发有限责任公司（以下简称同鑫公司）、通辽市鑫华建筑工程有限责任公司（以下简称鑫华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月16日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。第一、二次庭审，原告赵军公司法定代表人赵军及其委托诉讼代理人吴布和白音、关俊义，被告新海德公司委托诉讼代理人缪培丹、赵长明，被告同鑫公司委托诉讼代理人左立学，被告鑫华公司委托诉讼代理人王炜到庭参加诉讼。第三次庭审，原告赵军公司法定代表人赵军及其委托诉讼代理人吴布和白音、关俊义，被告新海德公司委托诉讼代理人赵长明，被告同鑫公司委托诉讼代理人张艳秋，被告鑫华公司委托诉讼代理人王炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案双方当事人在产生分歧后，赵军公司从施工现场撤场，新海德公司将未施工完毕的工程交由他人施工。故双方的施工合同已无履行条件，现双方均一致同意解除合同，本院对此予以准许。在施工过程中，新海德公司按照赵军公司已施工完成的9-13B#楼及地下车库工程作出了18份工程量结算单并确认了工程量和工程价款。在工程量结算单中依据合同约定的工程款拨款基数确定了工程价款，故工程量结算单是双方当事人对工程款拨付的一致确认，双方应按此结算工程价款。结算单已明确了主体工程拨款基数90%、内外抹灰和水电安装拨款基数80%的工程造价为39415542.98元。在赵军公司撤场时，双方未对主体工程剩余拨款基数10%、内外抹灰和水电安装剩余拨款基数20%部分进行结算，故本院根据双方在工程量结算单中确认的全部工程量计算该部分工程款为6007510.18元。因此9-13B#楼以及地下车库工程100%完成后的工程款总额应为45423053.16元。新海德公司关于应扣减赵军公司未施工的外墙保温工程款的辩解理由，因施工过程中，外墙保温由新海德公司另行分包他人，并未计入工程量结算单中。在工程量结算单中将原外墙保温、外墙抹灰单价80.00元/平方米调整为16.00元/平方米。此调整已经确认了扣除外墙保温后的外墙抹灰单独价款，故新海德公司要求再次扣减无事实依据，本院不予支持。因9-13B#楼以及地下车库工程100%完成后的工程款总额应为45423053.16元，但在赵军公司、新海德公司结算此部分工程款时应扣减赵军公司未施工的收尾工程的工程款。在赵军公司撤场时，其剩余未施工部分为工程收尾的相关工程，经鉴定，该未施工部分的工程款为915512.00元。虽新海德公司、同鑫公司对该鉴定报告提出异议，认为鉴定报告存在漏项，需重新鉴定，但在庭审时，其主张的漏项依据系在鉴定时就已提交给鉴定机构的鉴定检材，经本院通知鉴定机构，鉴定机构明确鉴定时是依据双方当事人提交的施工合同、图纸以及新海德公司提交的公证书作为鉴定依据。因未施工部分属于收尾工程，项目繁杂，并不能在双方的协议中找到明确的约定。赵军公司认为新海德公司、同鑫公司主张的漏项不属于其承包范围，经本院庭审核对，双方当事人对此也不能达成一致意见。新海德公司、同鑫公司也未能提供其他证据佐证其主张的漏项确实属于赵军公司承包范围。故本院对新海德公司、同鑫公司的重新鉴定申请不予准许。在扣减该部分工程款后，9-13B#楼以及地下车库工程的实际工程款总额应为44507541.16元。 2017年赵军公司又施工了京汉天玺一期1#、2#楼，3#、4#坡道工程，经鉴定该部分工程款为2345076.00元。另13B#楼北侧地库扩建工程双方结算价款为606450.00元。 赵军公司主张其施工的10-12#楼地下车库至一层中间过渡层应另行支付工程款539052.00元，但其出示的证据为《10#、11#、12#楼地下车库至一层中间过渡层工程量计算申请》，该申请虽经新海德公司项目主管经理孔祥军签字，但其仅签署了“此申请建筑公司已分析，以上申请属实，请张总酌情指示”字样，并未有新海德公司作出是否计算工程量以及工程计价方式的明确答复。故此证据无法证实双方对此形成了合意，赵军公司的该主张无事实依据，本院不予支持。 综上，上述所有赵军公司施工的工程的总工程款应为47459067.16元（计算方式：44507541.16元+2345076.00元+606450.00元=47459067.16元）。因新海德公司已支付赵军公司工程款33548588.12元，尚欠工程款为13910479.04元。新海德公司主张因赵军公司施工过程中存在过错，新海德公司对赵军公司罚款50000.00元；以及因赵军公司欠付租赁公司租赁费1150000.00元，租赁公司将赵军公司、新海德公司诉至法院，要求新海德公司承担连带给付义务，所以上述款项应在赵军公司工程款中予以扣除。首先，50000.00元罚款赵军公司不予认可，新海德公司也未出示证据佐证其已向赵军公司送达了罚款决定，新海德公司的此主张本院不予支持。其次，租赁费所涉案件现未审理完毕，新海德公司也未履行过给付租赁费义务，故其现主张扣除无事实依据，本院不予支持。因赵军公司于2018年5月15日撤场，将工程移交给新海德公司，双方均一致同意解除合同，故本院以赵军公司撤场时间作为工程质保期的起始时间。根据合同约定，质保期为二年，质保金为总工程款的3%，因此质保金数额应为1423772.01元。现质保期未届满，故赵军公司现在要求新海德公司全额支付工程款不符合合同约定及法律规定。质保期届满后，对质保金赵军公司可另行主张权利。现新海德公司应向赵军公司支付除3%质保金外的其余工程款12486707.03元。 因新海德公司仅按赵军公司已完成的工程量在拨款节点进行了工程款挂账处理，未能按拨款节点拨付工程款，拖欠赵军公司工程款数额巨大，其已违约。根据双方合同“由于甲方材料供应不到位原因、或其他原因导致乙方连续停工3个工作日以上（不含3个工作日）不能施工，甲方除为乙方顺延工期外，还必须每天为乙方补偿5000.00元”的约定，新海德公司拖欠工程款，属于赵军公司可以顺延工期的原因，新海德公司应为赵军公司顺延工期并给予补偿。又因合同约定2015年10月15日涉案工程应终验合格，但此工程在2018年5月15日赵军公司撤场时仍未完工。在此期间，赵军公司又施工了京汉天玺一期1#、2#楼，3#、4#坡道工程以及13B#楼北侧地库扩建工程。同时，双方当事人均认可每年的5月初至10月底为施工期，11月至次年的4月底为冬季停工期。现赵军公司主张自2015年10月15日至2018年3月15日期间（共计870天）均为工期顺延期间，每天按5000.00元补偿，该主张首先不符合本地区的施工期间的实际，赵军公司将冬季停工期也计算在内不符合客观实际；其次，赵军公司也未提供证据佐证因未足额拨付工程款导致的停工期间的具体天数，故其主张计算的天数本院不予支持。本院将2015年10月15日至2018年3月15日扣除正常的冬季停工期以及赵军公司的正常施工期外，酌情按100天停工日计算工期顺延补偿金为500000.00元。 赵军公司主张自2017年2月24日双方对账后，新海德公司确认欠付的已完工工程款为12823113.30元，此款至2019年1月24日应按月利率5‰计算利息，利息为1474658.00元。因新海德公司未按工程拨款节点足额拨付工程款，对其欠付的工程款应支付利息。因双方在合同中未约定欠付工程款利息的计付标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。同期中国人民银行一至五年期基准贷款年利率为4.75%，折合成月利率为3.96‰，故赵军公司按月利率5‰计算无事实依据。又因在2017年2月24日双方对账后，新海德公司又支付26笔工程款，故在计算利息时应按支付工程款的次数分段计算利息。经本院核算，利息应为637106.47元（计算方式详见附页）。 因同鑫公司为新海德公司提供担保，但其与赵军公司双方未约定担保方式及保证期间。依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”，第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，故本案中同鑫公司应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为应自主债务履行期届满之日起6个月。又因赵军公司与新海德公司在工程未完全竣工验收前一致同意解除合同，双方的工程款应自合同解除时进行结算，故赵军公司在本案立案时未超过保证期间，同鑫公司应承担担保责任。 鑫华公司出借资质给新海德公司，其并未在涉案工程中进行工程管理及施工，赵军公司对此明知。故新海德公司以鑫华公司京汉天玺项目部名义向赵军公司出具对账函的法律后果应由新海德公司承担。并且在工程款实际给付过程中均为新海德公司支付。因此，赵军公司要求鑫华公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据，本院认定如下： 一、对赵军公司出示的证据综合认证如下： 1、《京汉天玺承包协议书》、四份补充协议，能够证实赵军公司与新海德公司、鑫华公司签订上述协议，双方约定了工程内容、工程价款支付方式、违约责任等一系列合同条款的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认； 2、对账函两份，能够证实新海德公司、鑫华公司京汉天玺项目部分别于2017年2月24日向赵军公司发出对账函，确认截止2017年1月31日新海德公司与赵军公司业务往来账面余额为1251583.55元，鑫华公司京汉天玺项目部与赵军公司业务往来账面余额为11571529.75元的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认； 3、18份工程量结算表，能够证实经赵军公司、新海德公司、鑫华公司结算确认赵军公司已施工工程的工程量及造价的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认； 4、《10#、11#、12#楼地下车库至一层中间过渡层工程量计算申请》，能够证实针对管道夹层如何计算工程量以及如何计取单价事宜，赵军公司向新海德公司发出申请，新海德公司项目主管经理孔祥军在该申请书中签署“此申请建筑公司已分析，以上申请属实，请张总酌情指示”字样的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认； 5、《第三方担保协议书》能够证实同鑫公司在该协议书中同意对涉案工程提供担保，履行同等责任的意思表示，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认； 6、《往来入账单据》能够证实新海德公司、鑫华公司对赵军公司已完工程量及工程价款入账挂账的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认； 7、13B#北侧扩建地库工程量结算表能够证实地库扩建工程量的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认； 8、内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司出具的内衡正通（通）估字[2018]第78号《关于赵军施工的京汉天玺一期1#、2#楼，3#、4#坡道工程的价格评估报告书》，能够证实京汉天玺一期1#、2#楼，3#、4#坡道工程的工程造价为2345076.00元的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认； 9、内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司出具的内衡评（通）字[2019]第5号《关于京汉天玺9#－13B#楼房及地下车库未完工程的价格评估报告书》，能够证实京汉天玺9#－13B#楼房及地下车库应由赵军公司施工而未施工完毕的工程造价为915512.00元的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认； 10、鉴定费发票能够证实赵军公司两次鉴定支出鉴定费共计53486.00元的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认。 二、对新海德公司出示的证据综合认证如下： 1、《赵军支付工程款明细表》、账务凭证，能够证实新海德公司自2014年8月4日至2018年1月17日期间共支付赵军公司工程款32548588.12元的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认； 2、《合同价总核实工程量》、《已完工程量单汇总》系新海德公司单方制作，赵军公司对此不予认可，故本院对上述证据不予确认； 3、《京汉天玺五期2017年主要施工节点形象进度计划》，该计划只有新海德公司与监理公司签字，无赵军公司签字，新海德公司未提供其他证据佐证该计划已向赵军公司送达，故本院对此不予确认； 4、质量验收记录能够证实涉案工程各项验收的情况，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年12月14日，新海德公司与赵军公司签订《工程承包协议书》，新海德公司将其承包的京汉天玺一期12#、13A#、13B#工程项目及地下车库的劳务作业分包给赵军公司。双方约定，个别分项由新海德公司施工，其余均由赵军公司按设计文件及施工图纸施工。除新海德公司供应的主材和部分分项工程由新海德公司施工外，均由赵军公司按设计文件全部施工土建、水暖、电气照明、给排水。人防、消防、通风、埋入（土建工程）各种管线预留等按规范、设计内容及地方质量控制重点的要求施工全部工作内容。新海德公司委派许志刚为项目主管，负责施工现场管理工作，协调各工种平稳有序穿插作业，及时组织各部门管理监督人员对分部分项交接及隐检部位进行验收检查，到拨款节点确���工程量及时为赵军公司签署。承包费用除新海德公司材料和新海德公司施工项目外，赵军公司按图纸所标注全部施工，按建筑面积每平方米±0以上建筑面积620.00元/平方米，±0以下建筑面积650.00元/平方米，建筑面积按国家规定及设计文件为核算依据，最终以公司预算部门核定为决算依据，承包造价为一次性包死，除去工程变更和明确约定内容方可给予调整，其他概不调整，变更增减单项不累计，超出5000.00元给予调整，调整依据按自治区现行定额执行，地库主楼±0以下的设备层每平方米施工费200.00元，结算以施工图面积为依据。拨款方式：1、主体拨款基数划分，主体施工按380.00元/平方米×80%支付，地库拨款基数为410.00元/平方米×80%支付，主体填充墙全部砌筑完毕拨款基数20.00元/平方米×80%，内抹灰及其它拨款基数为140.00元/平方米×80%，外墙抹灰及保温施工拨款基数为80.00元/平方米×80%，水电及其它小项工程拨款已综合在以上拨款基数内不另行拨付工程款。2、±0及地库完成工程量50%拨付一次、±0以下都封闭后拨付一次、1-7层主体封闭后拨付工程款、8-12层主体封闭后拨付工程款、13-17层主体封闭后拨付工程款。外墙抹灰及保温全部完毕拨付工程款，内墙抹灰及其它按主体拨款节点执行，地库及主体工程验收通过后，按主体及地库拨款基数拨付工程款90%，装饰工程达到预验条件按内抹灰拨款基数拨付90%工程款，工程竣工验收通过扣留3%质量保证金、余款在两个月内付清。工程竣工两年内无质量问题，质量保证金无息返还，100%付清工程款。京汉天玺一期工程2013年9月30日开工、主体工程于2014年10月30日必须达到主体验收标准，在承包范围内预留预埋施工内容也与主体同时全部施工完毕。其中新海德公司分包的分项施工由新海德公司负责督促与主体穿插施工，乙方配合给予便利的施工条件，与主体工程同步完成。装饰装修工程及在承包范围内的分项工程在2015年8月1日必须土建装修全部完工，水电安装在2015年9月15日全部完工，2015年10月1日承包范围内的工程必须达到预验收标准。在2015年10月15日京汉天玺一期承包范围内工程必须终验合格。承包单位未在协议约定时间内完成最终验收工作，每天处罚承包队伍5000.00元，承包单位按协议约定时间提前完成最终验收工作，每天奖励承包队伍5000.00元。由于甲方材料供应不到位原因、或其他原因导致乙方连续停工3个工作日以上（不含3个工作日）不能施工，甲方除为乙方顺延工期外，还必须每天为乙方补偿5000.00元。甲方将外墙涂料施工项目、外墙贴砖施工项目、内墙涂料施工项目、内墙贴砖施工项目、地下地上防水层施工项目、门窗制作安装施工项目、地热管及地热管砼隐蔽层施工项目、消防施工项目含通风在内、人防施工项目、楼梯拦杆扶手及阳台护栏施工项目、电梯安装施工项目拿出，不含在承包合同项目内。 2014年9月19日，新海德公司、赵军公司签订二份《补充协议》，增加地下车库工程，承包价为650.00元/平方米；增加10#、11#楼工程，承包价620.00元/平方米。同日，鑫华公司、赵军公司签订《补充协议》，增加9#楼工程，承包价为620.00元/平方米。 2017年5月12日，新海德公司、赵军公司签订《补充协议》，增加1#、2#商业楼工程，承包价480.00元/平方米，基础部分按平方米承包价50%计算工程量。 上述协议及补充协议均为补签协议。在2013年9月，赵军公司就已入场开始施工准备。在施工过程中，自2014年7月21日至2016年10月27日期间，新海德公司、鑫华公司共向赵军公司出具工程量结算表18份，此18份工程量结算表是按照主体工程拨款基数90%、内外抹灰和水电安装拨款基数80%计算的工程款。该部分工程款总额为39415542.98元。上述工程款采用挂账方式入账。其中，施工过程中，外墙保温由新海德公司另行分包他人，未计入工程量结算表中。在工程量结算表中将原外墙保温、外墙抹灰单价80.00元/平方米调整为16.00元/平方米。 2017年2月24日，新海德公司向赵军公司出具《对账函》，确认截止2017年1月31日与赵军公司业务往来账面余额为1251583.55元；鑫华公司向赵军公司出具《对账函》，确认截止2017年1月31日与赵军公司业务往来账面余额为11571529.75元。 上述工程中，9、10、11#楼主体于2016年9月4日验收，12、13A、13B#楼主体于2016年5月31日验收，1号楼主体于2017年10月13日验收，2号楼主体于2017年10月13日验收。 因赵军公司与新海德公司产生分歧，赵军公司于2018年5月15日撤场。撤场时，尚有部分施工内容未施工完毕。双方未对撤场时的工程节点进行签证。双方对主体工程剩余拨款基数10%、内外抹灰和水电安装剩余拨款基数20%部分的工程款也未进行结算。同时，双方也未对2017年新增施工内容进行工程量及工程造价结算。赵军公司撤场后，新海德公司将赵军公司未施工完毕的工程交由他人施工。现涉案工程于2018年10月份交付使用。 新海德公司自2014年8月4日至2018年4月期间共分59笔支付赵军公司工程款33548588.12元（包含2018年1月17日、2018年4月由通辽京汉置业有限公司通过通辽市住房和城乡建设委员会支付的农民工工资款3000000.00元和1000000.00元）。 在本案审理过程中，经赵军公司申请，本院委托，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司出具了内衡正通（通）估字[2018]第78号《关于赵军施工的京汉天玺一期1#、2#楼，3#、4#坡道工程的价格评估报告书》，经鉴定京汉天玺一期1#、2#楼，3#、4#坡道工程的工程造价为2345076.00元；内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司出具了内衡评（通）字[2019]第5号《关于京汉天玺9#－13B#楼房及地下车库未完工程的价格评估报告书》，经鉴定京汉天玺9#－13B#楼房及地下车库应由赵军公司施工而未施工完毕的工程造价为915512.00元。赵军公司为两次鉴定支出鉴定费53486.00元。 9-13B#楼主体工程剩余拨款基数10%、内外抹灰和水电安装剩余拨款基数20%以及夹层部分的工程款为6007510.18元。 按上述工程100%完成计算的工程总造价为48374579.16元（计算方式：2016年10月27日前已按80%、90%收量挂账工程款39415542.98元+此部分剩余拨款基数10%、20%部分的工程款6007510.18元+京汉天玺一期1#、2#楼，3#、4#坡道工程工程款2345076.00元+13B#楼北侧地库扩建工程款606450.00元）。 另查明，2013年12月13日，同鑫公司向赵军公司出具《第三方担保协议书》，同鑫公司作出为新海德公司担保、履行同等责任的意思表示。 再查明，因新海德公司不具备高层楼房施工资质，其在施工涉案的高层楼房时借用鑫华公司资质施工，低层楼房仍用自身资质施工。

一、原告通辽市赵军建筑劳务有限公司与被告通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司于2014年12月14日签订的《工程承包协议书》，于2014年9月19日签订的两份《补充协议》，于2017年5月12日签订的《补充协议》，以及被告通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司以被告通辽市鑫华建筑工程有限责任公司名义与原告通辽市赵军建筑劳务有限公司于2014年9月19日签订的《补充协议》解除； 二、被告通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司给付原告通辽市赵军建筑劳务有限公司工程款12486707.03元、工期顺延补偿金500000.00元、利息637106.47元，合计13623813.50元，于本判决发生法律效力后立即履行； 三、被告通辽市同鑫房地产开发有限责任公司对被告通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司的上述给付义务承担连带清偿责任； 四、驳回原告通辽市赵军建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费79110.00元，鉴定费53486.00元，由原告通辽市赵军建筑劳务有限公司负担51131.00元，被告通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司、通辽市同鑫房地产开发有限责任公司负担81465.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。 判决发生法律效力后，若一方拒绝履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，二年内向人民法院申请执行，逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。

审　判　长　　李庆昌 审　判　员　　王玉玫 人民陪审员　　肖汉华

书　记　员　　毕　丹