通辽市鑫华建筑工程有限责任公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2018）内民申203号

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：通辽市鑫华建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市。

法定代表人：马绍臣，该公司经理。

委托诉讼代理人：霍岩，内蒙古义源律师事务所库伦分所律师。

委托诉讼代理人：付宇巍，内蒙古义源律师事务所库伦分所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人)：叶勇，男，1972年12月24日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区通辽市。

一审被告：***，男，1969年4月5日出生，汉族，工程管理员，住浙江省东阳市。

再审申请人通辽市鑫华建筑工程有限责任公司（以下简称鑫华公司）因与被申请人叶勇及一审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院(2016)内05民终2084号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鑫华公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项之规定，请求：1、撤销通辽市中级人民法院（2016）内05民终2084号民事判决，依法改判鑫华公司无需向叶勇支付工程款137009元。2、一、二审诉讼费用由叶勇承担。事实与理由：（一）一、二审判决认定事实不清，主要证据不足。首先，叶勇自行制作的结算书从未得到鑫华公司的认可，虽然***在一审庭审中予以认可，但***并非鑫华公司的代理人，他只是这个项目的负责人，并不能全权代表公司的行为，其行为需要在授权范围内来行使。其次，双方的施工合同明确载明叶勇的施工范围系包工包料及负责安装，那么在其施工工艺存在瑕疵的情况下，鑫华公司购买材料、搭设脚手架、支付人工费及清理费应当计算在工程范围内或进行抵销，鑫华公司所支付的相关费用最终应由叶勇承担或进行抵扣，叶勇通过诉讼方式得到了涉案工程的全部款项却没有全面履行合同义务。再次，***依据双方之间签订的合同向鑫华公司主张权利，没有其它证据予以证实叶勇实际干了多少工程量，在没有充分证据的情况下不能排除所干工程量的异议。（二）有新的证据足以推翻原判决。证据一为2017年3月9日库伦建筑工程质量监督站出具《情况说明》，可证实真石漆的底漆有脱落情况。证据二为库伦旗邮政局综合办公楼-外墙真石漆维修工程预算书，证实涉案叶勇所干的工程总造价为106596元，而叶勇却主张有137009元，没有依据。（三）一审违反法定程序。涉案工程的发包方为库伦旗邮政局，迄今为止邮政局尚欠鑫华公司30余万元工程款未支付，其原因就是叶勇施工的范围存在严重质量问题，一、二审法院均未能依职权进行鉴定，剥夺了鑫华公司的合法权益。

叶勇辩称，真石漆的施工质量合格，如果质量不合格，库伦旗邮政局也不可能接收工程并进驻，当年施工完了11月份就入住，所有的工程已经检测合格。关于税金问题，当时叶勇起诉给付189239.6元，后经一、二审判决给付叶勇137009元，叶勇也认可了原审判决。请求维持二审判决，驳回鑫华公司的再审申请。

***述称，同意鑫华公司的再审理由。国家明确规定工程保修期是三年，但本案真石漆工程不到两个月就开始脱落了。库伦旗质量监督站的情况说明中，把真石漆脱落时间说的很明确，质量也说的很明确，是因为腻子强度不够造成的脱落，不是外墙保温和抗裂沙浆存在问题。

本院经审查认为，（一）本案双方当事人对叶勇已完工程量、工程价款及鑫华公司已付工程款均无异议，现主要的争议为叶勇施工的真石漆工程是否存在质量问题，应否从工程款中扣除维修真石漆的费用。涉案工程的真石漆存在脱落现象双方当事人均无争议，对真石漆脱落的原因及责任双方各执一词，鑫华公司主张真石漆脱落是因叶勇施工的腻子强度不够，造成真石漆脱落。叶勇辩称真石漆脱落是因保温层的原因造成。关于真石漆脱落的原因双方当事人均未申请鉴定，因涉案工程已经验收使用，鑫华公司无充足证据证明真石漆工程质量存在问题是因叶勇的原因造成。故鑫华公司主张应从叶勇的工程款中扣除维修真石漆费用的理由不能成立。（二）关于原审未依职权进行鉴定是否程序违法的问题。鑫华公司主张叶勇施工的真石漆工程质量存在问题，应从总工程款中扣减该部分维修费用，鑫华公司应承担举证责任，对工程质量是否鉴定应由当事人向法院提出申请，而不是法院依职权进行鉴定，故原审并不存在程序违法的问题。鑫华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回通辽市鑫华建筑工程有限责任公司的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年四月三日

书记员祝蕾