黑龙江省五环园林绿化工程有限公司与某某、某某、大庆曼哈维大酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民事判决书

（2016）黑06民终416号

上诉人（原审被告）黑龙江省五环园林绿化工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区和平路70号。

委托代理人***，黑龙江典通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1975年7月12日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）***，男，1962年9月10日出生，汉族。

二被上诉人共同委托代理人***，黑龙江天地人和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）大庆***大酒店管理有限公司，住所地大庆高新技术产业开发区日月星大豆工业园内。

法定代表人亓玉国，该公司总经理。

委托代理人王微，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。

委托代理人***，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。

上诉人黑龙江省五环园林绿化工程有限公司因与被上诉人***、***、大庆***大酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2015）庆高新民初字第594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2009年4月26日，被告大庆***大酒店管理有限公司（时为大庆日月星有限公司，以下简称***公司）与被告黑龙江省五环园林绿化工程有限公司（以下简称五环公司）订立建设工程施工合同。合同约定，工程名称为大庆日月星商务大厦裙房四季厅景观工程，工程内容为土建、绿化景观，合同价款为170万元。此后，五环公司就上述工程的全部内容与原告***、***订立承包协议书一份，约定将上述工程转包给二原告。二原告依约定施工完毕。另外，原告施工了增量工程，包括实木桥变更仿木桥、景观楼、路面、龙头造型等。二被告给付原告合同之内工程款170万元。五环公司就增量工程给原告出具了工程确认单一份，认可该部分工程款为729873元。原告多次索要无果，故诉至法院。

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。五环公司将工程非法转包给无资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，五环公司与原告之间的合同应属无效，但合同无效并不影响结算。***公司与五环公司就合同内工程已给付了原告工程款。就增量部分工程，双方虽未订立书面合同，但原告进行了施工，五环公司予以认可并出具了结算单，双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系，但仍属无效。五环公司应依据结算单给付原告工程款。故对原告要求五环公司支付工程款729873元及利息的诉讼请求予以支持。对于利息，以729873元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2010年10月1日计算只判决确定的给付之日。因***公司并未参与五环公司与原告之间的结算，原告未能举证证明***公司是否欠付工程款以及欠付的金额，故对原告请求被告***公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告五环公司于判决生效之日起十日内给付原告***、***工程款729873元，并支付利息；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费13599元，由被告五环公司负担。

上诉人五环公司向本院上诉称：一、一审法院审理程序违法。我公司法定代表人***于2011年4月15日去世，其在我公司股份的继承案件正在诉讼。在该案没有结束前，公司的股东无法确定。在工商登记机关，因股东死亡无法签字，无法办理法定代表人的变更，因此五环公司现在没有法定代表人和负责人。股东之间的诉讼也在进行，均无法代表我公司参加诉讼。一审法院，***的女儿***曾向一审法官提交了去世的证明材料，要求延期审理，但未获采纳。二、一审法院认定事实错误。被上诉人***、***借用我公司资质与***公司订立合同，我公司仅出借资质，未将涉案工程再次转包。本案并未出现承包协议书的复印件，该协议书的真实性需进一步核实。三、一审法院认定我公司出具工程增量确认单并认可工程款属认定事实错误。（一）该确认单仅是应原告的要求盖的公章，是我公司向***公司主张权利的凭证，不能视为我公司对工程价款的确认，最终价款需要由***公司最终确认。（二）我公司仅出借资质，工程施工及所有现场情况均由原告与***公司接洽，结算和造价均需经***公司认可才能有效。（三）***公司并不认可增量价款，也承认未对增量价款进行支付。根据相关证据显示，原告工程增量确实存在。***公司作为建设主体，应依法支付工程价款，但一审法院未予查明就径行判决我公司承担给付责任，损害了我公司的合法权益。（四）***公司作为建设主体和付款主体，对工程增量表示认可，只对价款没有认可，没有实际支付给我公司，我公司对实际施工人同样不具有给付工程款的法律责任。一审法院认定我公司盖章认可工程增量和价款并判决承担责任，明显是错误的。综上，一审法院违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。

被上诉人***、***答辩称：一、上诉人法定代表人的死亡不影响本案诉讼的进行，也不影响民事责任的承担。根据相关司法解释的规定，没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人并参加诉讼。二、上诉理由的第二项恰恰能够证明我方实际施工人的身份，我方主张工程款符合法律规定。三、上诉人向我方出具的工程量确认单，认可欠付工程款729873元这是上诉人与我方经过严格核对、计算后，最终确定的数额。四、我方向上诉人主张欠付工程款，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***公司答辩称：一、我公司对一审送达程序并不清楚，即便如上诉人所述，审理程序也符合法律规定。因为上诉人是作为独立的诉讼主体参加诉讼的，并承担相应的法律后果。诉讼主体并非自然人，上诉人要求中止或延期开庭的请求不符合民事诉讼法的有关规定。上诉人缺席开庭，放弃了相应的诉讼权利，应承担不利后果。二、我公司经过正规的招投标程序后，将工程发包给了具有施工资质的上诉人，双方形成建设施工合同关系。施工过程中，工程状况与资金拨付均针对上诉人，当时***是项目负责人。一审时，***、***提交了其与上诉人的承包协议书，我公司才知道上诉人非法转包。无论借用资质还是非法转包，订立建设工程合同的行为均属无效。上诉人与***、***形成合同关系，根据承包协议书的约定，应当支付工程款，所以一审判决是具有事实及法律依据的。

为证实其主张，上诉人五环公司向本院提交如下证据：

一、调取自哈尔滨市工商局的公司变更登记档案材料。欲证明：公司股东及法定代表人***、***、***各自所占股份比例，公司法定代表人为***。被上诉人***、***质证称，对该证据真实性无异议，但与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认。

二、哈尔滨市公安局呼兰分局法医学尸体检验鉴定书、居民死亡医学证明书。欲证明：***已于2011年4月15日因交通事故死亡。被上诉人***、***质证称，对该证据真实性无异议，但与本案无关，股东是否死亡不影响公司对外承担民事责任。本院对该证据的真实性予以确认。

三、民事起诉状、增加诉讼请求申请书。欲证明：案外人***于2011年6月8日在哈尔滨市香坊区人民法院对股东***等人提起诉讼，要求分割***的遗产，包括其在上诉人的股权。该案件至今仍在诉讼过程中，***持有的股权处于争议状态，上诉人暂不具备产生新的法定代表人及诉讼代表人的条件。被上诉人***、***质证称，对该证据真实性有异议，未与原件核对，股权纠纷是否进行诉讼也与本案没有必然联系。本院认为，该组证据系无法与原件核对的复印件，真实性无法核实，故对该组证据不予采信。

被上诉人***、***、***公司均未提交新的证据。

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

针对上诉人五环公司上诉的争议焦点，本院评判如下：

一、关于一审法院审理程序的问题。一审法院立案后，通过邮寄的方式向上诉人五环公司的住所地送达起诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，已由其工作人员代收；而上诉人股东***在开庭前向一审法院提交了有关材料。综合以上事实，可以认定上诉人已收到起诉状，一审法院的送达程序及缺席审理，并不违反民事诉讼法有关审理程序的规定。对于法定代表人的问题，本院认为，法定代表人是公司的代表机关，代表公司进行诉讼活动。在法定代表人死亡后，公司应当依照《中华人民共和国公司法》《企业法人法定代表人登记管理规定》等法律法规及组织章程的有关规定，重新任命法定代表人代表法人进行诉讼活动。本案中，上诉人主张其在原法定代表人***死亡后未能及时任命新的法定代表人的原因系需要通过诉讼确定***的股权的继承人，但未能提供充分证据予以证实。一审判决作出后，上诉人不服向本院提起上诉，同时提交了由上诉人盖章的上诉状及授权委托代理人参加诉讼的书面委托书，该行为应当视为上诉人全体股东作出了同意该委托代理人表上诉人参加诉讼活动的意思表示。一审法院虽对本案缺席审理，但二审期间上诉人的委托代理人对原审原告***、***的诉讼请求进行了充分的答辩，也对一审期间的证据发表了意见，进行了法庭辩论，上诉人的诉讼权利已得到充分保障。而上诉人作为依法成立的企业法人，主体资格仍然存在，股东权利继承的民事纠纷案件并不影响其以自己的财产对外独立承担民事责任，上诉人不能以上述意见作为承担民事责任的抗辩理由。

二、关于应付工程款及责任承担的问题。上诉人与被上诉人***公司（时为大庆日月星有限公司）订立了建设工程施工合同，又与***、***订立了承包协议书，约定将涉案工程交由二人进行施工。因各方当事人均未提交***、***借用五环公司资质与***公司订立建设工程施工合同的相关证据，因此从本案现有证据来看，应当认定上诉人已将涉案工程转包，***、***作为实际施工人完成了对涉案工程的施工。因此，上诉人作为违法转包人，应当对实际施工人承担支付工程款的民事责任。***、***出具的工程确认单，确系以上诉人的名义向***公司发出的要求确认增量工程价款的书面凭证，但上诉人已在该确认单上盖章，因此应当视为其对***、***施工的增量工程价款金额为729873元表示认可。因此，***、***主张该部分工程款及利息具有事实依据。

综上，上诉人黑龙江省五环园林绿化工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11099元，由上诉人黑龙江省五环园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年四月二十日

书记员姜海涛