浙江民欣建设有限公司、绍兴县**实业公司联营合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终2982号 上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴县**实业公司。住所地：浙江省绍兴市**区***东坂村。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江浙杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江民欣建设有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区澥浦镇余严沿山路口南侧。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江天职正律师事务所律师。 上诉人绍兴县**实业公司（以下简称**公司）为与被上诉人浙江民欣建设有限公司（以下简称民欣公司）联营合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2021）浙0211民初2703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回民欣公司的全部诉讼请求，支持**公司的反诉请求。事实和理由：一审没有查清**公司和民欣公司联营期间各项损失的构成及产生原因，对联营协议无效后挂靠人与被挂靠人之间的内部责任问题适用法律错误，与最高院指导案例也相违背。一、**公司主张的联营期间经营损失并非全部是**公司产生，双方对各项损失均有一定过错，一审对此没有查清。第一，（2015）绍柯商初字第2205号一案判决中损失包括“屹男项目”的货款损失3362244.03元、诉讼费用损失38698元及执行费损失36409.42元，“屹男项目”损失是项目经理***携项目工程款潜逃而导致，**公司虽然对此有一定过错，但不应当承担全部责任。而该案诉讼费用损失是因民欣公司违法出借资质而产生，执行费用是因民欣公司不主动履行生效判决义务而产生，因此民欣公司应当对诉讼费用和执行费用承担全部法律责任。第二，（2017）浙0603民初3284号一案判决中损失包括提供劳务者受害经济损失91873.55元和诉讼费用损失1647元。该案与本案同为挂靠，法院认为“民欣公司绍兴分公司（以下简称民欣分公司）任由没有建房资质和安全生产条件的自然人董芝良借用其资质承揽工程，亦存在过错，也应承担相应的赔偿责任”。同理，民欣公司任由没有相应资质的**公司挂靠承揽工程，亦存在过错，也应参照该案判决承担相应的赔偿责任。该案诉讼费用损失是因民欣公司违法出借资质而产生，理应也***公司承担。二、民欣公司主张的联营期间税费损失也并非全部是**公司产生，双方对各项损失均有一定过错，而滞纳金损失全部***公司原因导致，一审没有查清。首先，税费部分损失全部来源于“屹男项目”，“屹男项目”损失是项目经理***携项目工程款潜逃而导致，**公司虽然对此有一定过错，但不应当承担全部的责任。其次，一审中**公司提供的存款分户明细查询显示，自2015年6月26日之后，民欣分公司账户没有资金转出记录。由此可知，2015年6月26日之后，民欣公司便实际掌握民欣分公司账户及公章，然而民欣公司在具备缴费条件的情况下迟迟不去缴纳，直至2020年3月13日才去缴纳拖欠税费，导致滞纳金损失。况且，滞纳金损失产生的根本原因是民欣公司违法出借资质给**公司，因此理应***公司全部承担。一审法院显然没有查清该事实，对该部分责任划分错误。三、根据民法典第157条关于合同无效的处理规定，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任，一审不顾双方均有过错的事实，让**公司一方承担反诉部分全部联营损失和本诉部分全部税费损失，与民法典第157条规定相违背，对于本诉部分滞纳金损失的责任划分也明显错误。民法典第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由此可知，合同无效后不仅要处理“取得的财产”，还要处理各方“受到的损失”。本案中，民欣公司的过错在于违法出借资质，而非是否收取到管理费。况且，没有收取到管理费也并非民欣公司主动放弃的原因。民欣公司在一审中曾经主张管理费，但因其主张超过诉讼时效，因此没有被一审法院所支持。现联营协议已被确认无效，其更没有收取管理费的法律依据，因此民欣公司是为了不承担联营损失才没有在本案重审中再次主张管理费，这是其为规避承担损失赔偿责任而采取的诉讼策略，非其自愿放弃。按照民法典第157条规定，民欣公司没有实际收取管理费，因此不需要向**公司返还管理费，但民欣公司应当就其违法出借资质的过错赔偿**公司由此所受到的损失或自担其垫付的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审判令民欣公司不需要返还收益，更不需要承担全部联营损失和税费损失，与民法典第157条规定不符。民欣公司违反建筑法规定出借资质，仅因放弃不法的管理费就可以不承担任何责任，显然与建筑法立法精神相违背。四、根据最高人民法院指导案例（2017）最高法民再220号的裁判要旨：名为联营实为借用资质的系挂靠行为，协议被认定无效的，挂靠人与被挂靠人之间应当相互返还，一方受有损失的，应根据双方的过错确定赔偿责任，一审处理结果与该指导案例裁判观点相违背。 民欣公司答辩称，一审认定事实清楚，审判程序合法，判决公正，请求驳回上诉，维持一审判决。 民欣公司向一审法院诉讼请求：1．**公司支付民欣公司税费垫付款1476709.34元，并支付以1476709.34元为基数，自2020年4月10日起至实际履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2．由**公司承担诉讼***全费。 **公司反诉请求：民欣公司支付**公司损失垫付3528551元，并支付以1000000元为基数，自2017年1月25日起至实际履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息损失；以2490000元为基数，自2020年1月17日起至实际履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息损失；以38551元为基数，自2020年3月13日起至实际履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2011年10月10日，民欣公司与**公司签订《关于设立浙江民欣建设有限公司绍兴分公司企业联营协议》1份，约定：双方联营成立民欣分公司（实际登记注册为民欣绍兴县分公司），分公司经营期限为5年，经营范围为房屋建筑施工。分公司实行独立核算，自主经营，自负盈亏，**公司根据分公司在办理手续和经营活动中需要的有关资金，承担全部出资和费用。分公司确保每年上缴基数10万元，以后每年递增20％（不论有无业务开展），第一年为10万元包干，第二年上缴基数为12万元并根据完成工程结算收入的1％上缴总公司，第三年上缴基数14万元并根据完成工程结算收入的0.6％上缴总公司，第四年上缴基数17万元并根据完成工程结算收入的0.6％上缴总公司，第五年上缴基数21万元并根据完成工程结算收入的0.6％上缴总公司，每年先上缴固定基数，到期结算并及时支付一切规定费用，不得拖期，如延期上缴，民欣公司有权终止合同，**公司承担一次性50万元违约金。民欣公司提供给分公司在经营活动中所需的有关办手续资料，提供有关印鉴、印章，不承担分公司出资，不承担分公司亏损，不参与分配利润。营业期限届满，分公司应解散，并成立清算小组，对公司债权债务进行全面清算。**公司承担分公司在经营活动中所需要的全部资金，承担因分公司经营所产生的税收和费用，取得分公司在经营活动中（除上缴基数规定外）的全部税后利润，履行因分公司经营所出现的所有义务，享受因分公司经营所产生的权利。协议签订后，民欣分公司于2011年10月19日注册成立，成立后未向民欣公司上缴任何费用。在经营期间，共拖欠国家税费787420.15元，2020年3月13日民欣公司向国家税务总局绍兴市**区税务局钱清税务分局缴纳税费787420.15元以及滞纳金689289.19元，合计1476709.34元。 另查明，在民欣分公司经营期间，因拖欠案外人杭州澳洋物资有限公司货款和赔偿案外人任根堂人身损害，经绍兴市**区人民法院（2015）绍柯商初字第2205号和（2017）浙0603民初3284号判决后，民欣公司为两起纠纷履行了共计3530527.87元。2017年1月24日，**公司法定代表人***出具欠条一份，载明“今欠民欣公司总金额计人民币叁佰伍拾贰万捌仟***拾壹元正（3528551），于2017年1月25日由***先汇入***账户计人民币壹佰万元正（1000000）已银行汇款为准。欠款人：***。”2019年5月17日，民欣公司依据该欠条向宁波市镇海区人民法院起诉要求***支付欠款2528551元及利息。2019年7月31日宁波市镇海区人民法院作出（2019）浙0211民初1901号判决支持了民欣公司的诉讼请求。***分别于2020年1月17日和2020年3月13日履行了该判决内容。2020年3月13日，**公司向***出具欠条，因委托***代该公司履行上述欠款及法院执行款，该公司欠***358万元。2021年8月1日，***出具情况说明，其因履行上述欠款及法院执行款接受**公司委托共计垫付358万元。 还查明，2019年8月30日民欣分公司经营账户×××因长期未使用被银行转为“不动户”，目前共有“久悬未取款”94174.98元。民欣分公司于2022年3月25日更名为浙江民欣建设有限公司绍兴**分公司（为表述方便，本案继续称之为“民欣分公司”）。 一审法院认为，案件争议焦点是关于民欣公司与**公司签订的联营协议无效后，双方主张的损失应如何处理。该院认为，双方约定以成立民欣分公司的方式进行联营，究其实质，是不具备相应建筑资质的实际施工企业借用有资质的建筑施工企业的名义承揽工程，并向有资质的建筑施工企业缴纳管理费，即名为“联营”实为“挂靠”。该合同违反法律的强制性规定，应为无效合同。本案在重审中，无论本诉和反诉，双方当事人均主张依据上述联营合同无效产生的法律后果处理双方诉请。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，作为被挂靠企业，民欣公司在联营期间并未获得管理收益，因而不需要因联营合同无效向**公司返还财产或进行补偿。**公司作为挂靠企业和民欣分公司的实际经营者，依据权责相统一的原则，应对挂靠期间民欣分公司经营产生的债权债务，享有实际的权利，并承担实际的义务。**公司反诉主张其尚欠法定代表人***的欠款，均是基于其实际经营期间的债务所产生，理应由其自行负担。故**公司反诉请求无法律依据，依法不予支持。 关于民欣公司诉请主张的垫付税费及滞纳金的问题，该院认为，首先，**公司作为民欣分公司的实际经营者，同理亦应该实际承担纳税义务。民欣分公司实行独立核算，自主经营，自负盈亏。国家税务总局《税务登记管理办法》第八条规定：“企业，企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所，个体工商户和从事生产、经营的事业单位（以下统称从事生产、经营的纳税人），向生产、经营所在地税务机关申报办理税务登记。”可知民欣分公司是独立纳税人。国家税务总局绍兴市**区税务局钱清税务分局开出的税收缴款书也显示本案所涉税费的纳税人是民欣分公司，而不是民欣公司。同时，所欠税费所属周期为2014至2015年间，正是在**公司实际负责经营民欣分公司期间发生，拖欠税费的责任显然在**公司，**公司未及时交纳税费，在正常经营期间产生滞纳金后，可以补缴但未补缴，因此**公司应对滞纳金的产生负主要的责任。根据**公司提供的（2015）绍柯商初字第2205号案和（2017）浙0603民初3284号两份判决书，均认定了民欣分公司成立后在绍兴正常开展建设工程业务的事实，结合上述税费产生的事实，均说***分公司在成立后，包括拖欠税费的事实发生时都在正常运营。因此，**公司辩称民欣公司擅自收走民欣分公司的印章、账簿，使得**公司无法正常经营和交纳税费的意见，并未提供相关证据，民欣公司也不予认可，不予采纳。故民欣公司代民欣分公司履行了纳税义务后，有权向实际经营者**公司追讨。但在联营到期后，民欣公司未能对民欣分公司拖欠的税费及时清缴，导致滞纳金损失的扩大也负有一定的责任。综上，认定税费787420.15元应全部由**公司承担；同时酌定***公司对滞纳金损失部分自行承担30％的责任即206786.76元，而**公司承担70％的责任即482502.43元。 关于**公司主***分公司经营账户中尚存有的94174.98元资金应先行纳税的抗辩意见，因该账户长期未使用，2019年8月30日被银行转为“不动户”，存有的资金已成为“久悬未取款”。该笔资金需要当事人自行与银行办理相关手续后方能使用该笔资金，故对该笔资金暂不处理。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、**公司支付民欣公司税费787420.15元、滞纳金482502.43元，合计1269922.58元；并支付自2020年4月10日起至实际履行日止以1269922.58元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回民欣公司其他诉讼请求；三、驳回**公司的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。本诉案件受理费18090元，***公司负担2533元，由**公司负担15557元；反诉案件受理费17514元，由**公司负担。保全申请费5000元，由**公司于本判决生效之日起十日内直接支付给民欣公司。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，民欣公司与**公司签订的《关于设立浙江民欣建设有限公司绍兴分公司企业联营协议》，名为企业联营协议，但实质是不具备相应建筑资质的建筑施工企业借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，并向有资质的建筑施工企业缴纳管理费，故该协议名为联营实为“挂靠”，违反法律强制性规定，协议无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。民欣公司未获得管理收益，无需向**公司返还财产或进行补偿。**公司系民欣分公司的实际经营者，对挂靠期间民欣分公司经营产生的债务承担义务。而**公司要求民欣公司支付其垫付款3528551元，因该款项均系基于其实际经营期间产生的债务，应由**公司负担，故对该请求不予支持。民欣公司诉请的垫付税费及滞纳金问题，涉案所欠税费为2014至2015年间，为**公司实际经营民欣分公司期间发生，**公司系民欣分公司的实际经营者，应实际承担纳税义务。故拖欠税费的责任在于**公司，但**公司未及时交纳税费，在正常经营期间产生滞纳金后，可以补缴又未补缴，**公司应对滞纳金的产生负主要的责任。故民欣公司代民欣分公司履行了纳税义务后，有权向**公司追讨。但联营到期后，民欣公司未能对民欣分公司拖欠的税费及时清缴，导致滞纳金损失的扩大也负有一定的责任。一审酌定民欣公司对滞纳金损失承担30％的责任，基本合理。**公司认为民欣公司擅自收走民欣分公司的印章、账簿，使得**公司无法正常经营和交纳税费，滞纳金损失应***公司承担，但（2015）绍柯商初字第2205号案和（2017）浙0603民初3284号两份判决书，均认定了民欣分公司成立后在绍兴正常开展建设工程业务的事实，说***分公司成立后，包括拖欠税费的事实发生时都在正常运营。故**公司提供的证据不足以证明其主张，不予支持。一审对民欣分公司账户中尚存有的94174.98元资金的处理也并无不当。 综上，**公司的上诉请求于法无据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17514元，由上诉人绍兴县**实业公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长*** 审判员方资南 审判员何传兵 二○二二年十月二十六日 书记员***