某某、广州市稳固防水补强工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终1510号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年2月15日出生，汉族，住广东省罗定市。 委托诉讼代理人：**，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市稳固防水补强工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段316号自编1栋202。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，广东连越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东连越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州机施建设集团有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路1080号（自编1栋）26楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（广州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广州市稳固防水补强工程有限公司（以下简称“稳固公司”）、广州机施建设集团有限公司（以下简称“机施公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判稳固公司、机施公司支付拖欠的工程款1931769.05元及利息（利息以1931769.05元为本金，自2019年12月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至全部款项付清之日止）；2.判令稳固公司、机施公司承担本案一审、二审的诉讼费、保全费。事实与理由：1.一审法院适用法律错误、认定部分事实错误，从而做出错误判决，应予纠正。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，以***没有举证财政部门对涉案工程结算已作出最终评核结果为由，认定支付条件不成就属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四的规定，2017年9月，稳固公司挂靠机施公司，承包了广州市番禺区***人民政府的番禺区***重文小学工程，随后稳固公司将该工程全部交由***施工，涉案工程已于2019年12月20日竣工验收并投入使用。***作为个人没有施工资质，故***作为实际施工人与稳固公司建立的建设工程施工合同无效，在合同无效但建设工程质量合格的情况下，***作为实际施工人依法有权请求稳固公司与机施公司参照双方关于工程价款的约定支付剩余工程款。2.涉案工程累计发生成本为32799463.58元，***累计已收工程款共计29541835.98元，稳固公司尚欠工程款1931769.05元，机施公司应对尚欠工程款承担付款责任。***经稳固公司授权签署的《重文小学累计已发生成本明细》确认涉案工程累计发生成本额对稳固公司具有约束力。从***提交的一审证据12中可见，***作为稳固公司的法定代表人其明确其为稳固公司的项目代理人的身份，其在微信中确认***授权***对算的事实，则***的签字代表稳固公司确认涉案工程截止2018年9月30日累计发生成本为32799463.58元的事实。稳固公司通过微信确认尚欠***工程款的事实。2019年10月28日，***通过微信向***发送番禺区***重文小学工程款未付款清单，显示为未付款项目包括材料款、人工费，以及最后一栏显示未付款项目包括***已付材料人工费150万元，可见，稳固公司确认拖欠***工程款的事实。稳固公司和机施公司通过签署《***》确认尚欠工程款的事实。2019年11月6日，***及***均确认涉案项目尚欠工人工资及材料款400多万元，后稳固公司支付了部分款项，尚欠1931769.05元未支付，鉴于***为稳固公司的法定代表人及项目代理人，***为机施公司涉案项目的项目经理，***有理由相信***和***有权代表稳固公司与机施公司签署《***》，故该***对机施公司及稳固公司产生约束力。***多次催告付款及稳固公司回复在审批、走内部手续等均可印证***尚有工程款未收的事实。综上，涉案工程（截至2018年9月30日）累计发生成本为32799463.58元。其中***累计已付成本（截至2020年5月31日）为31473605.03元***累计已收工程款为29541835.98元，尚欠工程款1931769.05元。机施公司作为被挂靠人已于2019年11月6日在《***》确认涉案项目尚欠工人工资及材料款合计约400万元，且其作为被挂靠人，也应对未付工程款承担付款责任。综上，请求二审法院依法改判，维护***的合法权益。 稳固公司辩称：一审判决的事实清楚，适用法律正确，***提出的诉讼请求无事实和法律依据，应予全部驳回。1.本案中稳固公司与***签有《施工承包合同》。本案的结算条件不满足该施工承包合同有关约定，承包的方式为按建设单位及甲方审核确定的含税工程总价下浮33%包干，因此稳固公司与***关于涉案工程的最终结算价款应是按照建设单位即稳固公司所确定的含税总价下浮33%计算，而目前建设单位关于涉案工程的结算评审已经完成了初审，但是尚未复核结束，评审的结果也尚未最终出具。根据***本人在一审时的陈述，其自认与稳固公司已结算工程款，已收到29541835.98元工程款。而根据双方所签订的施工承包合同中承兑对于整个工程的预算，合同总价的暂定价为23265055.85元。***已收到29541835.98元，远超出合同总价的暂定价，因此涉案工程结算条件尚不满足。2.***的诉讼请求无依据。根据***主张的诉请1931769.05元及其利息，其所主张1931769.05元的计算方式，是根据其提供了一张由***本人签名的工程结算的成本单据为依据，认为工程的成本价为32799463.58元。这份证据不能作为其计算依据。从证据上来看，稳固公司当时法定代表人是***，而非***，根据稳固公司所提交的证据即社保记录来看，2017年之后***的实际是在***的公司工作，而在案涉项目中标以后，***跟***一起负责案涉工程部分工作，因此无论从***的身份，还是对于工程款结算方式以及***提交的结算证据来看，***一个人所签的一份成本结算，无法作为有效证据。基于此，一审判决事实清楚，适用法律正确，***提出的诉请无事实和法律依据，应当予以驳回。 机施公司辩称：机施公司与稳固公司是分包关系，并无挂靠关系。机施公司为案涉工程的总承包人，为建设案涉工程，将防水防腐保温工程、建筑幕墙工程等分包给稳固公司，双方是分包关系。《承诺函》不构成认定机施公司与稳固公司或***之间存在债权债务的有效依据，《承诺函》并未加盖机施公司公章，机施公司无法核实内容的真伪。签名人“***”无权代表机施公司确认***与稳固公司之间的债权金额。更无权代表机施公司向***承诺承担付款义务，且《承诺函》亦无承担付款义务的意思表示。因此，《承诺函》不构成认定机施公司与稳固公司或***之间存在债权债务的有效依据。***依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定要求机施公司承担付款责任，无事实和法律依据，机施公司与稳固公司之间不存在挂靠关系，不适用该条规定，该条款仅针对挂靠行为的禁止性规定，并没有对挂靠形式下的民事责任作出明确规定。综上，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.稳固公司、机施公司向***支付拖欠的工程款1931769.05元及利息（利息以1931769.05元为本金，自2019年12月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至全部款项付清之日止）；2.稳固公司、机施公司承担本案诉讼***全费。 一审法院认定事实：1960年，机施公司成立，经营范围为房屋建筑业的有限责任公司（法人独资），具备建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等资质。 2004年，稳固公司成立，***是该公司的实际控制人。***、***、***是亲兄弟关系。 2017年10月10日，***政府将番禺区***重文小学校工程（下称涉案工程）发包给机施公司承包建设，承包方式为按图纸总价大包干，合同总价34723963.96元。随后，机施公司将该工程交给稳固公司施工建设。 2017年10月16日，稳固公司以“番禺区***重文小学校工程项目部”（甲方）的名义与***（乙方）签订一份《施工承包合同》，合同约定甲方将涉案工程交给乙方承包建设，承包范围：按本工程甲方报送给建设单位的报价预算书的工程项目内容，由乙方包工料进行施工；承包方式均采用包工包料、包机械设备、包施工水电费、包质量、包安全、包工期、***施工、包检测材料、***、包验收合格、包措施等费用，按建设单位及甲方审核确认的含税工程总价下浮33%包干。合同总价暂定为23265055.85元；施工中，甲方有权增减施工项目，乙方应在3天内办理现场签证及报价给甲方预算部审核确认，该造价在结算时一并调整；甲方如需派乙方做甲方工时按200元/工日（不分工种）计价，由现场施工员，项目负责人和预算员共同确认的《现场用工签证单》为结算依据。如工程完工后再提有增加项目，将不予结算。付款方式：1.乙方材料及工人进场施工，甲方支付合同价的30%的预付款给乙方；2.月进度款按每月完成的合同内合格工程量的80%支付，第二次、第三次、第四次支付月进度款时按比例3：4：3分次扣回预付款；3.工程竣工达到初验后，支付至合同价的90%；4.工程竣工结算经番禺区财政局基建评审机构审定后付至工程结算总价的97%；5.剩余结算总价的3%作为工程质量保证金，工程质量保证期满后且完成保修项目并验收合格后，将剩余的工程质量保证金无息付清；6.工程进度款的支付方式：甲方以现金或支票方式支付工程进度款，乙方需提供总额不少于总价60%的不同单位开具的购买材料有效发票给甲方。甲方代表人***负责督促及监察乙方现场作业，乙方委派现场施工员***。工程保修期为一年。合同还约定了其他内容。本案中，双方确认***代表稳固公司签署了上述合同。 此后，***组织人员、材料对涉案工程进行施工。 2019年，涉案工程完工。本案中，***称该工程于2019年12月20日竣工验收并投入使用。 2020年11月20日，稳固公司的法定代表人由***变更为***。 2021年3月，案外人***向一审法院提起诉讼，要求***、***、机施公司、稳固公司、重文小学等主体支付涉案工程部分工程项目的工程余款171533.62元。本案立案受理，案号（2021）粤0113民初6889号（下称6889号案）。 2021年10月19日，***提起本案诉讼，要求稳固公司、机施公司支付涉案工程的工程款1799769.05元。 2022年4月，广州市中级人民法院对6889号案作出终审判决，判决***应当向***支付工程款161533.62元及利息。本案中，***称其于2022年4月16日向***支付上述判决所涉及的款项165000元，结清了该判决确定其应负担的债务。 2022年7月15日，***在本案的庭审中，以其已支付了6889号案终审判决所确定的款项为由，将本案诉请工程款标的变更为1931769.05元。 本案诉讼中，诉讼各方存在下列争议： 一、关于稳固公司与***的工程结算问题。***称：1.虽然合同约定的工程总价暂定为23265055.85元，但由于材料上涨建筑成本增加的原因，***、***、***口头协商确定以最终的施工成本价结算；2.***委托***、***的共同表亲***代表稳固公司与***对数，核算工程的所有成本开销；3.2019年11月2日，***与***对数后，在《重文小学累计已发生成本明细（截止2018年9月30日）》（包括两页表格，列工程款合计32799463.58元）批注“上述班组材料费用确认”，并签名确认。稳固公司称：1.对前述《重文小学累计已发生成本明细（截止2018年9月30日）》不予确认，《施工承包合同》中已经约定双方的结算应当以建设单位评审结果下浮33%为准，***主张双方曾口头协商一致，将结算方式变更为以***现场确认的建筑成本价结算并不属实，也没有依据证实。2.***作为***、***的共同表亲，曾为***开设的企业工作，也曾为***开设的企业工作，无论***是否签署过《重文小学累计已发生成本明细（截止2018年9月30日）》，***均不能代表稳固公司与***协商变更工程的结算方式以及对建筑成本价进行最终确认。机施公司则称其与稳固公司是建筑工程分包合同关系，与***没有合同关系。 二、工程款的支付问题。***称涉案工程的建筑总成本为32799463.58元，其累计已垫付31473605.03元，累计已收工程款为29541835.98元，稳固公司与机施公司尚欠1931769.05元未付。稳固公司称其已向***支付了3000多万元。机施公司称涉案工程发包人累计已支付28492063.65元工程款。 三、关于建设单位与总包单位的工程结算问题。稳固公司与机施公司均称建设单位对涉案工程的结算评审结果尚未完成，建设单位与总包单位对工程尚未进行最终结算。***对建设单位与总包单位的工程结算问题并没有进行举证。 一审法院认为：关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。***为自然人,明显不具备案涉建设工程的施工资质，其与稳固公司就涉案工程所建立的建设工程施工合同关系应当依法认定无效。 关于工程支付问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。涉案《施工承包合同》虽然被认定无效，但不影响双方在合同中关于结算和清算条款的效力。该合同中约定10%工程款在财政部门核定涉案工程最终结算后支付。本案中，***称其与稳固公司结算的工程成本价为32799463.58元，已收到29541835.98元工程款。由此，即使按***主张的工程结算价计算，未付工程款也小于该结算价数额的10%。机施公司与稳固公司均称建设单位对涉案工程至今为止尚未确定最终的结算评审结果。***也没有举证财政部门对涉案工程结算已作出最终评核结果。另外，涉案工程为政府工程，目前尚不清楚***无资质承揽该工程以及***、稳固公司、机施公司的工程纠纷是否对财政部门评核工程结算构成影响。综上，无论***在本案中所诉请的未付工程款是否属实，但按双方商定的结算和清算条款，该未付工程款至今仍未达到支付条件，现***诉请支付上述未付工程款及利息，理据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：驳回***的全部诉讼请求。本案一审受理费22186元、财产保全费5000元，由***负担。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对***的上诉，本院评析如下： ***上诉认为一审法院认定支付条件不成就属于法律适用错误。对此本院认为，涉案《施工承包合同》明确约定10%工程款在财政部门核定涉案工程最终结算后支付，即便按照***所主张的已经支付工程款的金额，也已经支付超过90%。涉案《施工承包合同》虽然被认定为无效，但并不影响合同中关于结算和清算条款的效力，故***仍应受上述条款的约束，否则***将通过无效合同获得比有效合同更大的利益。因此，无论***主张的上诉欠付工程款是否属实，***要求支付剩余工程款的条件尚未成就，一审法院据此驳回***的全部诉讼请求，处理并无不当，本院对此予以认同。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法〔2016〕221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉人***的全部诉讼请求。 本案一审受理费22186元、财产保全费5000元，由上诉人***负担。本案二审受理费22186元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　欢 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　琦 二〇二三年四月三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***