河北望都建筑安装工程有限公司与北京土木尚建筑工程有限公司等一审民事判决书

北京市房山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京0111民初2665号

原告：河北望都建筑安装工程有限公司，住所地望都县昌盛路1号。

法定代表人：苏彪，董事长。

委托诉讼代理人：李顺涛，北京市中产律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊璐璐，北京市中产律师事务所实习律师。

被告：北京龙业兴达投资发展有限公司，住所地北京市房山区周口店镇府前大街甲1号-1号。

法定代表人毕欣，总经理。

委托诉讼代理人：周国松，男，北京龙业兴达投资发展有限公司员工。

委托诉讼代理人：李同煜，北京市鼎知律师事务所律师。

被告：中铁城建集团第三工程有限公司，住所地天津市滨海高新区塘沽海洋科技园桂海路21号。

法定代表人：杨刚，董事长。

委托诉讼代理人：张义伟，男，该公司员工。

被告：北京土木尚建筑工程有限公司，住所地北京市房山区周口店镇府前大街1号。

法定代表人：葛玉华，董事长。

委托诉讼代理人：符治强，男，该公司经理。

原告河北望都建筑安装工程有限公司（以下简称望都公司）与被告北京龙业兴达投资发展有限公司（以下简称龙业兴达公司）、中铁城建集团第三工程有限公司（以下简称中铁城建三公司）、北京土木尚建筑工程有限公司（以下简称土木尚公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告望都公司的委托诉讼人李顺涛、樊璐璐，被告龙业兴达公司的委托诉讼人李同煜、周国松，被告土木尚公司的委托诉讼代理人符治强，被告中铁城建三公司的委托诉讼代理人张义伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

望都公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决三被告承担连带责任，共同支付拖欠原告的工程款共计15407623.73元；2.请求法院判决三被告以15407623.73元为基数，自2016年11月25日至三被告支付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息损失；3.全部案件诉讼费由被告承担。事实和理由：被告一系北京市周口店镇云峰寺村定向安置用房项目的建设单位。被告二(曾用名为中铁二十二局集团第六工程有限公司)系北京市周口店镇云峰寺村定向安置用房项目的总包单位，2012年5月21日被告一、被告二将涉案项目工程施工通过被告三发包给原告，由被告三与原告签署了有关周口店镇云峰寺村定向安置房工程(2、3、4、5、8、9#楼)的《协议书》，《协议书》约定原告的承包范围包含1、建筑广场2、装饰工程3、电气工程4、给排水工程5、采暖工程。《协议书》约定合同金额为49883241元，其中安全防护、文明施工措施费1184917元整，被告三按照约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。合同签订后，原告开始实际施工，并最终完成涉案工程，至2016年11月3日，被告三给原告办理的涉案工程的结算，确认涉案工程审定工程造价为56798854.19元。被告在原告施工期间，陆续支出41391230.46元，尚欠15407623.73元。后经原告多次催要，被告均以各种理由予以拖延，鉴于此，原告特向法院提起诉讼，请求法院支持原告诉求。

龙业兴达公司辩称，不同意原告的诉讼请求。首先我方与原告并不存在合同关系，我方将涉诉的工程发包给被告二，被告二、被告三和原告之间的合同关系与我方无关。上述各方显然是违背了我国法律关于建筑工程不得违法转包和分包的法律规定。二、从原告所提交的和土木尚公司的合同文件，不能证明原告是本案工程的实际施工人，原告所提交的本案诉求的依据是其与土木尚公司的所谓结算文件。该结算文件的签署时间是2016年11月，据我方了解在此时间点工程尚未全部完工，更没有办理竣工结算，本案工程至今没有办理竣工验收手续。原告提交的证据在施工合同中没有看到通用和专用条款，仅看到一份协议书，该协议书上没有体现工程款支付条件。但是按照建筑施工合同工程款支付的惯例都是在竣工结算手续办理完毕，和经过规范的审计部门审计之后方具备绝大多数工程款支付的条件。在这里也没有看到原告提交的质保期满的相关证据。三、我们从原告提交的结算文件上看到只是被告三与原告的签章，在咨询单位栏没有任何审计部门的盖章确认，只有自然人的签名我们没有看到自然人所属单位的证据。除了这一份结算文件也没有提交其他证据证明上述结算文件确认金额的具体的工程量的充分证据。按照我方与中铁城建三公司的施工合同要求工程量的确认需要由监理单位签章确认，在这里我方并没有看到原告提交经过监理确认的工程量证据。原告的主张与我方无关，请法院对其主张的已完工程量进行客观公正的审核，如果确认原告实际施工人身份我方作为发包人要依法承担相关的法律责任，所以已完工程量客观确认是一个争议焦点。四、根据我方与中铁城建三公司的施工合同应在工程竣工验收后付至工程款的85%。中铁城建三公司至今尚未向我方申报结算文件，我们双方对应付工程款尚未确认。所以我方认为上述因素可以认为原告尚不具备主张工程款的条件。

中铁城建三公司辩称，1、原告与我公司之间不存在合同关系。原告提供的《联合施工协议书》系原告与土木尚公司签订的合同。原告并未与我公司签订过任何形式的合同或协议，双方之间不存在合同关系，原告主张我公司承担给付工程款的还款责任没有事实和法律依据。2、原告与土木尚公司为合同的主体，双方之间进行结算，仅对其双方具有约束力。首先，原告诉称该工程是由三个被告一起发包是违背事实的，该工程发包过程我公司并未参与，而是土木尚公司自行将此部分部分工程发包给原告施工的；其次，原告与土木尚公司签订的联合施工协议书仅对双方具有约束力，并且我公司也未参与原告与土木尚公司之间的任何结算，该联合施工协议书和结算对我公司来说均不具有约束力。我公司也没有承担还款责任的义务。3、原告主张与我公司承担连带责任没有事实和法律依据。承担连带责任的情形必须有法律明文规定，本工程中我公司与土木尚之间为挂靠关系，根据最高院建设工程施工合同纠纷司法解释有关规定以及北京高院关于建设施工合同纠纷有关问题解答第18条、19条、20条以及北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五第47条之规定来看，我公司作为被挂靠单位承担被挂靠单位对外债务的前提是挂靠单位即本案被告土木尚公司以我公司名义对外从事经济活动，而土木尚公司以自己名义与原告签订、履行联合施工协议并且进行结算等行为与我公司无关；原告主张我公司承担欠付工程款的连带责任没有事实和法律依据。4、龙业兴达公司应当在欠付建设工程价款范围内，对原告承担还款责任。龙业兴达公司与土木尚公司之间为关联性企业，龙业兴达公司作为该工程的建设单位与土木尚公司高层管理人员相同，同时，本案被告土木尚公司私自将该部分主体工程分包给原告施工的行为，属于典型的违法分包的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定龙业兴达公司亦应当在欠付建设工程价款范围内对原告承担还款责任。

本案的被告一主张与我公司之间存在施工合同关系并且根据合同相对性与我方进行结算并不属实，我公司与被告一之间签订总包合同是一份无效合同。因为该工程我方实际作为被挂靠单位是被告一与被告三找到我公司借用我方资质进行施工，并且所有的施工竣工资料我方均没有，施工期间被告三曾向我方报送过一套竣工资料，强行让我方在上述文件上签字，我方明确拒绝，被告三对下包单位结算尚未完成，总结算就出来了，这是不合常理的。被告一声称是我公司未报结算文件不属实。我公司提交的证据《关于解决北京房山镇云峰寺村定向安置房律师函专题会议的会议纪要》是由建设单位即本案被告一与我公司之间形成的会议记录，明确记载了上述事实及被告一、被告三下一步继续做好已完工程的工作，对未完工程进行工程质量的验收，定期做好结算工程，且会督促被告三将承诺书上报我公司，承诺下一步结算工作不会给我公司带来不必要的麻烦。很明显建设单位自工程伊始始终参与其中，且对这些事实是明知的，从源头追溯后续的转包、违法分包等行为均是违反国家禁止的法律性规定，那么一开始其找寻公司进行挂靠的行为同样属于违反法律禁止性规定的行为。综上原告对我方的诉讼请求没有事实及法律依据，请予以驳回。

土木尚公司辩称，原告仅基于工程建设审核表就将我方起诉了，这个表不是结算只是工程进度的小结，当时是因为被告二怕总承包造价包不下来让我们做一个东西给他。这个是最高的一个报价，不是结算。当时还有很多工程项目没有做完。根据合同约定要求原告提交的工程竣工验收、工程档案的资料一直没有提供给我方这也是没有付款的原因。现在工程尚未结算。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年，龙业兴达公司（发包人）与中铁城建三公司（原名称为中铁二十二局集团北京第六工程有限公司）（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，约定工程名称为周口店镇云峰寺村定向安置房工程，工程地点为北京市房山区周口店镇，承包范围为房山区周口店镇云峰寺村定向安置房项目招标图纸范围内的土建、给排水、采暖、电气、通风空调等全部工程，合同价款为139641651元，其中安全文明施工费为3294733元。该合同对双方其他权利义务同时进行了约定。

2012年，中铁城建三公司（甲方）与土木尚公司（乙方）签订联合施工协议，约定工程名称为房山区周口店镇安置房工程，工程地点为北京市房山区周口店镇云峰寺，工程内容为土建及水暖电施工依据甲方建设单位确定的房山区周口店镇定向安置房“中标通知书”及合同确定的全部工作内容（含工程变更及洽商等），合作方式为甲方以包工包料的方式将本工程分包给乙方，乙方必须全面履行甲方与业主签订的施工合同全部内容，并无条件承担施工合同中全部风险，承揽该工程前期所有事宜及费用均由乙方承担，并向甲方缴纳施工管理费，管理费的收取为工程合同总造价2%，超出合同总造价部分管理费按1%收取。乙方以甲方名义组织施工，严格按照甲方要求完成施工过程中和保修阶段的各项工作。该合同对双方其他权利义务同时进行了约定。

2012年5月21日，土木尚公司（发包人）与望都公司（承包人）签订《房山区周口店镇云峰寺村定向安置房工程联合施工协议书》，约定工程名称为周口店镇云峰寺村定向安置房工程（2、3、4、5、8、9#楼），承包范围包括建筑工程、装饰工程、电气工程、给排水工程、采暖工程，合同价款为49883241元，其中安全防护、文明施工措施费为1184917元。该协议书专用部分“工程进度款支付”部分约定：“……（1）工程进度款支付比例：……6)承包人按照结算流程完成（发包人委托审计部门审核完成）竣工结算后14个工作日内，支付至竣工结算金额的95%。7）本工程保修期满后，所有保修责任履行完毕（具体条款以保修合同的约定为准），且上述工作经项目相关负责人验收确认已达到施工合同/保修合同的约定后14个工作日内，支付竣工结算金额的5%。……（2）工程进度款支付时限：按照节点审核完成后14个工作日支付已完工程的工程进度款，最后一次支付是竣工验收合格后30日内。”“竣工结算”部分约定：“……承包人须在工程竣工验收合格后10日内报送发包人，发包人从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起28天对竣工结算进行核实并提出意见；承包人应在发包人审核后7天内书面提出回复意见，否则将视为同意该意见；最终承包人根据发包人的审核意见重新编制完成工程结算报告；收到新的工程结算报告后由发包人提交审计部门进行结算审计。……质量保证金的额度、支付时间和方式：工程终期结算时扣除结算价的5%作为质量保证金，质量保证金不计付利息。缺陷责任期满扣除承包人的质量缺陷造成的索赔及雇佣其他施工单位修复费用后支付。支付时限：保修期限届满后，如未发生修理费用，或只发生部分应由承包人承担的修理费用，发包人在14日内将预留的质量保修金的全部或者余额退还给承包人。”“保修”部分约定：“……本工程的缺陷责任期：24个月……”

该合同对双方其他权利义务同时进行了约定。

同日，土木尚公司（发包人）与望都公司（承包人）签订《房山区周口店镇云峰寺村定向安置房工程补充协议书》，该协议书约定：“……二、关于合署办公方式的约定：1、工程现场办公采取合署办公的方式，对外办公单位的确定：发包方:北京龙业兴达投资发展有限公司总包方：中铁二十二局集团第六工程有限公司2、承包人在施工现场以总包方下属施工班组形式对外。……四、其他要求：……4、对外以总包方“中铁二十二局”名义处理相关各项事务，……”

后望都公司组织人员入场施工。望都公司主张涉案工程于2015年9月完工，并于2015年9月18日交付，并提交《钥匙交接明细表》；龙业兴达公司、中铁城建三公司对此均表示不清楚；土木尚公司表示钥匙确实交付了，但是这是在政府强制之下才交的钥匙，不代表工程竣工，并称是因为当时镇政府把另一个施工单位四川省天邦达建筑有限公司给清出去了，叫了开锁的把他们负责的房子都给打开了，望都公司在这种情况下就把钥匙交给了土木尚公司，当时是为了维稳，并不是按照规矩来。

望都公司提交2016年11月3日的《基本建设工程结算审核表》，主张望都公司、土木尚公司双方已确认工程款数额为56798854.19元。土木尚公司对此不予认可。土木尚公司表示在交钥匙和出具结算审核表时涉案工程都是没有完工的。

审理中，土木尚公司申请对涉案工程进行造价鉴定，但未提交书面鉴定申请；望都公司申请对涉案工程进行造价鉴定，鉴定过程中，土木尚公司认可涉案工程的工程款数额为56798854.19元，望都公司撤回了鉴定申请。望都公司、土木尚公司均认可已支付的工程款数额为41391230.46元，土木尚公司现欠付望都公司的工程款数额为15407623.73元。

本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，土木尚公司与中铁城建三公司系挂靠关系，土木尚公司以其自己的名义将房山区周口店镇云峰寺村定向安置房工程发包给了望都公司和案外人四川省天邦达建筑有限公司，违反了相关法律的规定，故其与望都公司签订的协议应属无效。但鉴于望都公司已实际施工，土木尚公司应向望都公司支付相应工程款。现双方确认欠付工程款数额为15407623.73元，故对望都公司要求土木尚公司支付工程款15407623.73元的诉讼请求，本院予以支持。在利息的具体计算标准和起算时间上，由于当事人并未在协议中约定利息，且双方亦未根据协议的约定履行规范的竣工验收、结算程序，现望都公司主张从2016年11月25日起算利息，因其主张的工程款中包含了质量保证金2839942.71元，综合本案实际情况，本院认为，除质保金之外的欠付工程款，从2016年11月25日起计算利息，质保金部分利息以从2018年11月17日起计算为宜。因土木尚公司系以自己的名义与望都公司签订协议书，望都公司要求中铁城建三公司承担连带责任缺乏依据，本院对此不予支持。实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据已查明的事实，龙业兴达公司、中铁城建三公司、土木尚公司之间并未最终结算完毕，目前要求龙业兴达公司承担连带责任，缺乏依据，本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：

一、北京土木尚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北望都建筑安装工程有限公司工程款15407623.73元；

二、北京土木尚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付河北望都建筑安装工程有限公司欠费工程款利息（以12567681.02元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年11月25日起计算至实际支付之日止；以2839942.71元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年11月17日起计算至实际支付之日止）；

三、驳回河北望都建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费57123元，由被告北京土木尚建筑工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。保全费5000元，由原告河北望都建筑安装工程有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审判员　　殷岚岚

二〇二〇年二月二十四日

书记员　　朱月君