成都贵豪建设实业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川34民终612号

上诉人（原审被告）：成都贵豪建设实业有限公司，住所地：四川省成都市双流区文星镇正街。

法定代表人：宋贵云，公司总经理。

委托诉讼代理人（一般代理）：李昌鸿，四川中民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年8月3日出生，四川省成都市人，村民，住四川省成都市双流区。

委托诉讼代理人（特别授权）：岳勇，四川尚上律师事务所律师。

上诉人成都贵豪建设实业有限公司（以下简称贵豪公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省木里藏族自治县人民法院(2016)川3422民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贵豪公司上诉请求：1.撤销四川省木里藏族自治县人民法院(2016)川3422民初129号民事判决;2.依法判决驳回***的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由:一、一审判决认定《施工承包合同》及其所谓的《施工增量补充协议书》合法有效，系适用法律错误。《施工承包合同》及其所谓的《施工增量补充协议书》的承包人为***，系自然人，根据法律规定，因自然人不具有相应的施工资质，自然人与发包方签订的建设工程合同无效。所以，本案所涉《施工承包合同》及其所谓的《施工增量补充协议书》是无效合同。二、一审判决遗漏重要事实。***至今还未上报竣工验收的相关资料，所以工程项目还未取得竣工验收合格报告，且案涉工程项目也未交付使用。三、一审判决认定事实错误。（一）一审判决错误认定《施工增量补充协议书》所约定的内容是真实的，而事实上该补充协议中所约定的增量工程款800000元是虚构的。1.一审中上某出庭作证证实，《施工增量补充协议书》系上某与***私自签订，该协议书订立的真实目的是为了掩盖一起所谓的工伤事故赔偿，而不是协议中所称的增加施工费用800000元。双方签订的补充协议名义上为增加施工费用,而实质是伤亡赔偿金承担。关于800000元赔偿金的承担问题，由于***一直没有给出能够证明确有伤亡事故发生的证据，所以上某就一直拒绝承担该笔费用。2.***提交的协议书上的项目部印章是在协议订立后由***自己加盖的，因为了报工程量上某将项目部印章交由***保管。3.根据上某的证言及***提交的进账记录显示，在10月1日上某与***商量所谓的伤亡事故处理意见的第3天，上某即向***支付了1000000元，但期间业主根本没有支付款项，该时间段上某不应向***支付工程进度款，之所以支付是上某为了解决所谓的伤亡事故赔偿事宜。4.若工程量增加，工程设计则需作相应的变更，承包方、发包方、监理方均要对增加的工程量部分进行确认，而***没有提交工程设计变更及三方对工程量增加进行确认的证据。针对工程增量，***仅提交了无效的协议书，没有提交实际履行的任何证据。（二）案涉工程至今未进行结算，一审判决认定案涉工程项目双方作了工程结算是错误的。1.业主方至今未对案涉工程项目进行竣工验收，因此，业主方、贵豪公司、***至今也未对案涉工程项目进行竣工结算。2.***分别向一审法院和上某提交的两份不同的结算清单系其个人擅自制作。***向一审法院提交的结算清单，贵豪公司在法院审理时第一次看到，***未向上某及贵豪公司提交过。清单上面加盖的项目部印章系***私自所为，上面少列了大量应扣款部分。***向上某提交的工程决算表，系工程竣工后，***于2016年5月20日向上某提交的由***确认并签字加盖手印的工程结算凭证，除增量合同800000元是虚构的以及少列一笔50000元房屋补偿款和工程量减少应扣除180000元上某有异议外，上某对其他项目及金额均予以认可。3.对工程项目进行结算需要施工方提交相关资料，而***并未向贵豪公司和业主方提交。（三）***提供的相关资料上所加盖的项目部印章，均系***个人所为，贵豪公司及上某均不知情。一审中证人上某陈述，项目部印章是上某与***在签订《施工承包合同》后，为了每月工程进度报量而刻制的，一直由***保管。上述书面材料上的项目部印章，系***个人擅自加盖的，均未告知上某及贵豪公司。四、现有资料显示贵豪公司未拖欠***工程款。《施工承包合同》约定的工程价款为9830000元，根据证人上某的陈述及***提交的“进账记录”显示，上某已经支付工程款9310000元，而***提交的工程决算表中显示的应扣款部分为462500元，且案涉工程量实际减少180000元。故贵豪公司并未拖欠***工程款。综上，一审法院判决认定事实存在错误，适用法律错误，导致作出错误的判决。恳请二审法院维护贵豪公司的合法权益。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。本案合同无论是有效还是无效，分包人均有权主张自己的权利，合同的效力不影响本案实质处理。案涉工程业主和总承包人现在未进行竣工结算，但并不能约束承包方和分包方的结算，本案双方当事人签订的合同中对工程结算已经有明确约定，应按双方合同约定办理。800000元增量工程款客观存在，合法有效，有贵豪公司的合法代理人上某签字并加盖有贵豪公司项目部印章的协议为据，贵豪公司并未提供有效证据证明800000元是虚构的。况且，上某和贵豪公司均明确认可协议上签字、盖章的真实性。贵豪公司主张给付的补偿金1000000元已包括在已经支付的9310000元工程款项中。综上，贵豪公司的上诉理由均不能成立。

***向一审法院起诉请求：1.判令贵豪公司立即支付***工程款1210000元；2.判令贵豪公司承担违约金531500元；3.本案诉讼费及保全费由贵豪公司承担。

一审法院认定事实：***、贵豪公司于2013年6月23日签订了木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程《施工承包合同》，合同签订后***按约履行并完成了工程建设施工，双方作了工程结算，结算结果为贵豪公司尚欠***工程款1210000元。经***多次催收未果，遂诉至一审法院。一审法院认为，***与贵豪公司所签订的木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程《施工承包合同》是当事人真实意思表示，合同合法有效，合同当事人均应履行合同义务。本案争议焦点为，木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工增量补充协议是否存在虚假，以及贵豪公司提供的该工程结算表中是否还应在工程总量中扣除180000元。贵豪公司向法庭提交的证据不能证实木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工增量补充协议是虚假的事实及应在工程总量中扣除180000元的事实。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，贵豪公司应按合同约定全面履行合同义务，***提出的诉讼请求一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,判决如下：一、由成都贵豪建设实业有限公司在本判决生效十五日内支付***工程款1210000元；二、由成都贵豪建设实业有限公司承担违约金531500元，在本判决生效十五日内支付***。本案案件受理费10237元，诉讼保全费5000元，共计15237元，由成都贵豪建设实业有限公司负担。

二审审理中，上诉人贵豪公司围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人贵豪公司提交新证据如下：证明一份。用以证明：1.工程项目未进行过设计变更，该工程的工程量未追加且质量标准也未发生变化；2.至今业主尚未对工程进行竣工通电验收，也未进行竣工结算；3.经业主初步核算，因施工过程中工程量的减少，工程价款实际减少180000元。

被上诉人***质证意见：出具证明的木里县莫嘎拉吉水电开发有限责任公司未出庭接受质询，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。况且，业主与承包方是否结算与本案无关，本案双方签订的合同中对结算已经有明确约定。

本院对上述证据认证如下：因***对该证据持有异议，且该证据与本案不具有关联性，故本院不予采信。

二审中，被上诉人***未提交新证据。

二审查明，2013年6月23日上某代表贵豪公司（发包方）与***（承包方）签订了《木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工承包合同》，合同主要约定：工程内容：木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工图设计所涵盖的内容；承包方式：本工程采用包工包料方式；合同价格及结算：本工程采用在施工图设计范围内固定总价包干承包，承包总价为9830000元，工程竣工时若遇工程量变化，结算总价作相应调整；工程结算：本工程施工结束后20天内，发包方向承包方支付工程款至承包工程款的100%。该合同上加盖了贵豪公司项目部印章。合同签订后***按约进行了工程建设施工。2013年10月15日上某代表贵豪公司（甲方）与***（乙方）签订了《木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程施工增量补充协议书》，主要约定：由于乙方在施工所承包的甲方木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程中，因为不确定原因，产生了工程外额外所增加的施工费用，通过双方友好协商，遵循平等、自愿、公平和诚实守信的原则，双方在原签订的木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工承包合同的基础上就出现问题达成如下补充协议：甲方在原合同金额9830000元的基础上给乙方增加施工费用800000元，增加后的施工总费用为10630000元；双方签订协议后不得以任何理由违约，如哪方违约，需赔偿对方施工合同总金额的5%作为违约赔偿金。该协议上加盖了贵豪公司项目部印章。一审诉讼中，***提交了2016年5月20日有***签名捺印的《莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程决算表》，该决算表载明：1.合同金额10630000元，其中：本体合同9830000元，增量合同800000元；2.已付工程款9310000元；3.扣款部分462500元，其中：代付N1农户房屋费用60000元，代付N10当地农户死亡补偿金100000元，代付炸药费用2500元，扣上官费用300000元；4.最终决算费857500元。贵豪公司虽未在该决算表上签字，但诉讼中，贵豪公司除对增量工程款800000元以及认为少列一笔50000元房屋补偿款和工程量减少应扣除180000元有异议外，对该决算表上的其他项目及金额均予以认可。同时，***还提交了一份加盖有贵豪公司项目部印章的《木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程施工费用结算清单》，该结算清单载明：1.合同部分10630000元，其中：本体合同9830000元，增量合同800000元；2.付款部分9420000元，其中：已付工程款9310000元，代付N1农户房屋赔偿款60000元，代付N10农户死亡补偿金50000元；3.结算合计：还应支付金额1210000元。诉讼中，双方对已付工程款9310000元均无异议。双方因工程结算事宜产生纠纷，***遂诉至一审法院。一审中，***提出财产保全申请，一审法院予以准许并实施了相关财产保全措施。

另查明，二审中，***主张施工中形成的工程原始资料已经全部交给贵豪公司的上某，贵豪公司认可除增量工程款800000元之外的工程原始资料已收到。诉讼中，贵豪公司未对***施工工程提出质量异议。

本院认为，本案争议焦点在于：1.本案所涉《木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工承包合同》及《木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程施工增量补充协议书》是否合法有效；2.双方是否已经进行工程结算；3.***主张的工程款及违约金是否成立。

一、关于本案所涉《木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工承包合同》及《木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程施工增量补充协议书》是否合法有效的问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***作为自然人没有取得建设工程施工资质，不具备承包工程的相应主体资格，因此，***与贵豪公司签订的《木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工承包合同》违反了国家法律强制性规定，应当认定为无效合同。一审法院认定合同有效系适用法律错误，本院予以纠正。《木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工承包合同》签订后，***实际施工完成了合同约定的工程内容。由于《木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程施工增量补充协议书》主要是对工程价款结算事项形成的协议，协议中已经明确双方系遵循平等、自愿、公平和诚实守信的原则签订，该协议中有关工程价款的结算是双方当事人的真实意思表示，且协议中有关工程价款的结算内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，因此，《木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工承包合同》的无效不影响《木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程施工增量补充协议书》中工程价款结算的效力。《木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程施工增量补充协议书》中有关工程价款结算内容有效，对双方当事人具有法律约束力。诉讼中，贵豪公司以增量工程款800000元虚假为由主张《施工增量补充协议书》全部无效，因缺乏充分的证据证明，该项主张不能成立，本院不予支持。

二、关于双方是否已经进行工程结算的问题。

本院认为，2013年10月15日上某代表贵豪公司（甲方）与***（乙方）签订的《木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程施工增量补充协议书》中明确约定“由于乙方在施工所承包的甲方木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程中，因为不确定原因，产生了工程外额外所增加的施工费用，通过双方友好协商，遵循平等、自愿、公平和诚实守信的原则，双方在原签订的木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工承包合同的基础上就出现问题达成如下补充协议：甲方在原合同金额9830000元的基础上给乙方增加施工费用800000元，增加后的施工总费用为10630000元”，该协议上加盖了贵豪公司项目部印章。2016年5月20日有***签名捺印的《莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程决算表》中明确载明“合同金额10630000元，其中：本体合同9830000元，增量合同800000元；2.已付工程款9310000元；3.扣款部分462500元，其中：代付N1农户房屋费用60000元，代付N10当地农户死亡补偿金100000元，代付炸药费用2500元，扣上官费用300000元；4.最终决算费857500元”。贵豪公司虽未在该决算表上签字，但诉讼中，贵豪公司除对增量工程款800000元以及认为少列一笔50000元房屋补偿款和工程量减少应扣除180000元有异议外，对该决算表上的其他项目及金额均予以认可。另外，加盖有贵豪公司项目部印章的《木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程施工费用结算清单》中明确载明“1.合同部分10630000元，其中：本体合同9830000元，增量合同800000元；2.付款部分9420000元，其中：已付工程款9310000元，代付N1农户房屋赔偿款60000元，代付N10农户死亡补偿金50000元；3.结算合计：还应支付金额1210000元”。以上证据充分证明，双方已经进行工程结算。贵豪公司关于双方尚未进行工程结算的抗辩主张不能成立，本院不予支持。

三、关于***主张的工程款及违约金是否成立的问题。

本院认为，双方签订的《木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工承包合同》明确约定“本工程施工结束后20天内，发包方向承包方支付工程款至承包工程款的100%”，故***有权主张贵豪公司给付尚欠工程款。***提交的加盖有贵豪公司项目部印章的《木里县莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程施工费用结算清单》虽载明“结算合计：还应支付金额1210000元”，但其中遗漏了双方已经认可的部分扣款项目，因此，对该结算清单载明的结算金额1210000元本院不予采信，欠付工程款应当认定为2016年5月20日有***签名捺印的《莫嘎拉吉电站110KV线路送出工程决算表》中载明的“最终决算费857500元”。***主张贵豪公司欠付工程款金额为1210000元不能成立，本院不予支持。一审法院对欠付工程款金额认定有误，本院予以纠正。按照《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”贵豪公司应当支付***尚欠工程款857500元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”贵豪公司主张增量工程款800000元应当扣除以及还应再扣除50000元房屋补偿款和减少的工程量180000元，因未能举出合法有效的证据证明，故不能成立，本院不予支持。由于本案所涉《木里县莫嘎拉吉电站110KV送出工程施工承包合同》无效，因此，***主张违约金没有法律依据，本院不予支持。一审法院判决支持违约金错误，本院予以纠正。

综上，贵豪公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销四川省木里藏族自治县人民法院(2016)川3422民初129号民事判决第二项即“由成都贵豪建设实业有限公司承担违约金531500元，在本判决生效十五日内支付***”；

二、变更四川省木里藏族自治县人民法院(2016)川3422民初129号民事判决第一项即“由成都贵豪建设实业有限公司在本判决生效十五日内支付***工程款1210000元”为“由成都贵豪建设实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***工程款857500元”；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10237元，诉讼保全费5000元，合计15237元，由***负担5000元，成都贵豪建设实业有限公司负担10237元；二审案件受理费10237元，由***负担4237元，成都贵豪建设实业有限公司负担6000元。

本判决为终审判决。

审判长　袁　荃

审判员　陈慧玲

审判员　马　俊

二〇一七年六月三十日

书记员　孙　耘

附本判决适用的法律条文如下：

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。