内蒙古平源建工集团有限公司与中国建筑一局（集团）有限公司、内蒙古伊品生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院

p t ; ” > 民 事 判 决 书

（2015）元民初字第3042号原告：内蒙古平源建工集团有限公司，住所地：内蒙古赤峰市新城区玉龙大街皇家帝苑写字楼（金帝大厦A-C座7楼）。组织机构代码：70128XXXX。法定代表人：刘广，董事长。委托诉讼代理人：刘桂花，内蒙古平源建工集团有限公司职员。委托诉讼代理人：高国瑞，内蒙古源生律师事务所律师被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区西四环南路52号。统一社会信用代码×××。法定代表人：罗世威，总经理。委托诉讼代理人：谭维安，中国建筑一局（集团）有限公司商务经理。被告：内蒙古伊品生物科技有限公司，住所地：赤峰市资源型城市经济转型开发试验区。统一社会信用代码×××。法定代表人：闫晓平，董事长。委托诉讼代理人：白凤武，内蒙古大川律师事务所律师。原告内蒙古平源建工集团有限公司（以下简称平源公司）与被告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、内蒙古伊品生物科技有限公司（以下简称伊品生物公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平源公司的委托诉讼代理人刘桂花、高国瑞、被告中建一局的委托诉讼代理人谭维安、被告伊品生物公司的委托诉讼代理人白凤武到庭参加诉讼，本院依法进行了审理。本案现已审理终结。原告平源公司向本院提出诉讼请求：1、被告中国建筑一局有限公司给付原告工程款人民币2194353元；2、被告内蒙古伊品生物科技有限公司在未足额支付工程款限度内承担责任；3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：内蒙古伊品科技有限公司为发包方，中国建筑一局有限公司为承包方，原告为分包方。2012年11月20日原告与中建一局签订了《外墙保温施工合同》，约定施工面积（以实际竣工面积为准）、固定综合单价、质量验收、工程结算、违约责任及争议解决办法等内容。2012年11月5日因天气原因被迫停工。2013年3月17日继续施工；2013年6月15日交付被告使用。原告于2014年7月1日向被告提交了《审核结算书》，工程总价款人民币6374353元，扣除被告已支付4180000元，尾欠工程款2194353万元。原告曾数次与被告协商均未果。故诉至法院，请求事项同上。被告中建一局辩称，原告所述与事实不符，起诉的工程量高于事实，工程造价与合同约定的造价不一致，按照合同约定及原告施工的工程量，我公司仅欠原告50多万元，我公司与原告合同有约定，等待我们与伊品公司结算以后再给本案原告结算。现在原告起诉不符合法律规定和双方当事人的约定，请求人民法院查明事实依法驳回原告的起诉。第二被告至今拖欠我公司近一亿元的工程款，未与我公司结算，伊品公司不结算，我公司无力承担原告的工程款给付义务。被告伊品生物公司辩称：我公司不同意给付原告工程款，理由如下：1、伊品公司与原告没有合同关系，原告不符合实际施工人的身份；2、根据相关的法律规定，伊品公司没有承担给付原告工程款的义务；3、伊品公司与中建一局没有到期的债务，因此没有给付义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：1、原告与第一被告中建一局于2012月11月20日签订的《外墙保温施工合同》一份，证明：1、原告与被告中建一局形成了合同关系，约定了工程的价款及相应的事项；2、原告已依约履行完合同约定的义务；3、在合同中双方约定工程量以实际发生为准；4、关于被告中建一局就本合同20.2条提出的抗辩，该条款为涉他条款，该条款不能拘束合同的另一方；5、被告中建一局应按照合同约定履行合同义务。该工程的建设单位为伊品公司，根据法律规定其在未给付工程款的范围内承担给付义务。被告中建一局质证认为，对合同真实性没有异议。合同17页约定双方单价分别为127元、117元。按照原告说法合同约定期限不足一个月时间，2013年7、8月份原告还未完工，远远超出了一个月的时间，因此不存在原告所说的奖励条款，应该按照合同约定的价格进行结算。就工程量计算问题，合同14页20.1条规定，原告起诉数额与实际计算不一致。按照合同约定20.6条所述，发包方不给我方结算，原告方不应该起诉我方。被告伊品生物公司质证认为，对真实性没有异议，伊品公司不同意分包，中建一局属违法分包，为无效合同，相应后果由原告与中建一局共同承担，与伊品公司无关。2、分包请款形象进度确认单，证明：1、本案原告完成的工程已经验收合格。2、该请款内容确定的面积不是实际发生量而是大约的发生量。被告中建一局质证认为，对真实性没有异议，对记载的面积有异议，上面有我们的工作人崔贵柱记录的还没有完成的范围（女儿墙），原告报的面积包括还没有完成的部分，应该在原告所报的面积中扣除女儿墙面积即为实际面积。被告伊品生物公司质证认为，这是原告与中建一局之间形成的，与我方无关3、分包签证单24份，合计人民币210677元。证明：在施工过程中因工程变更引起的费用，是在保温施工合同外原告应被告中建一局要求施工的。被告中建一局质证认为，原告所述与实际不符，合同13页19.5条约定：如有签证发生，一个月内必须由甲方项目经理确认签字，否则视为无效。合同4.3条约定：除非另行规定，本合同单价不予调整。4.8条约定：如果甲方要求乙方从事本工程以外的工作，将以签证零星用工的方式，零星点工结算单价为含税120元/天。净工作10个小时为一天。最后一页为合同内的工程（6#、9#、10#、11#变更造型）。签证单上部分工程确实是原告完成，但原告报的标准过高，在合同中的工程也计算在内了，属于重复计算。被告伊品生物公司质证认为，这是原告与中建一局之间形成的，与我方无关。4、技术交底记录12枚，证明：1、该技术交底的时间是2013年3月15日，2、技术交底是施工前发包单位就工程中各项技术及疑难问题作出的技术交代。该技术交底证明被告中建一局对工程延误进行了确认，并明示不予追究责任。被告中建一局质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议：1、合同中约定工期25天即2012年11月20日完工，实际完工时间为2013年6、7月份，没有在25天内完工，属于违约，不存在奖励。被告伊品生物公司质证认为，这是原告与中建一局之间形成的，与我方无关。5、赤峰市2012年11月1日至5日气温、降水、风速记录表。证明原告延误工期的原因属于不可抗力，11月4日的降雪量已经达到暴雪程度，建筑工程冬季施工规程7.2.2建筑外墙保温工程最低温度不得低于零下5度，故属于不可抗力。被告中建一局质证认为，对真实性没有异议，对证明内容有异议，即便由于天气原因工期顺延，原告也明显超过了交工期限，不能以不可抗力为由延误工期。被告伊品生物公司无异议。6、外墙保温工程量详细清单一份，证明2013年7月伊品公司、中建一局与原告三方共同核算出具，证明原告陈述的工程量及总价款属实。被告中建一局质证认为，对真实性有异议，我公司从来没有出具过这个文件，与原告实际完成的工程量不一致。按照被告报的工程量给双方签字的确认单，实际原告完成了32000多平方米，不是原告所述的40000多平方米，因此不能作为认定事实的证据。被告伊品生物公司质证认为，对真实性有异议，不予认可。本院认证，原告提交的证据1，被告对真实性无异议，予以采信；证据2，第一被告中建一局有异议，原告实际做的外墙保温面积已委托专业机构进行鉴定，以鉴定结论为依据，因此该证据不予认定；证据3，依据合同约定，如有签证发生，乙方需在签证发生一个月内办理书面签证手续，同时必须由甲方项目现场经理签字确认，而在原告提交的签证单上有被告中建一局现场项目负责人崔贵柱签字确认，作为认定案件事实的证据予以采信；证据4，有被告中建一局工作人员在技术交底记录上的签字确认，其真实性予以确认；证据5，被告对其真实性无异议，作为认定案件事实的证据采信；证据6，被告有异议，无被告中建一局工作人员的签字确认，不予采信。被告中建一局提交如下证据：1、2014年7月4日我公司以邮件方式发给原告代理人刘桂花的电子结算表打印版一份，记载了外墙保温结算面积34931平方米，造型597平方米，证明实际建设工程面积37000多平方米，其中3000多平方米的侧壁不计算在合同中的，剩下的33894平方米是按照合同约定计算工程款的。女儿墙1069.36平方米未做。门窗侧壁3213.31平方米，应是每平方米60元。原告收到后未提出异议。原告质证认为，对真实性有异议，我们没有收到过这个邮件，我不承认侧壁计算依据，没在合同中体现，女儿墙我已经做过。被告伊品生物公司质证认为，这是原告与中建一局之间形成的，与我方无关。本院认证，原告对该证据有异议，无法证实邮件的发送人与接收人与本案原、被告的关联性，且无双方签字确认，不予认证。被告伊品生物公司提交如下证据：1、中建一局与伊品生物公司签订的建设工程施工合同一份，合同43页38.1条及45页6条约定，工程不得转包，否则视为违约。我方认为依照法律规定原告与中建一局之间的合同为无效合同。被告中建一局质证认为，对真实性无异议，观点不能成立。原告质证认为，对真实性及证明目的均无异议。本院认证，对该证据的真实性予以采信。经原告申请，本院委托赤峰信联工程项目管理有限公司对内蒙古伊品生物科技有限公司院内氨基酸项目及其附属工程1#-6#、9#-17#、综合办公楼、换热站共计17处单体工程外墙保温的工程量所做的鉴定报告。原告对鉴定报告无异议。被告中建一局质证认为，地面下返缺少常规保温做法的程序，其他无异议。被告伊品生物公司质证认为，此鉴定报告只对中建一局及原告有效，对伊品生物公司无约束力。伊品生物公司与中建一局的工程量已确认完毕。本院认证，该鉴定报告形成具备合法性，鉴定人员具备相应鉴定资质，结合鉴定人出庭解释，地面下返保温做法与贴砖饰面保温做法一致，视同贴砖饰面。被告中建一局虽提出异议，其异议不具备合理性，故该鉴定结论作为有效证据予以采信。本院经审理查明事实如下：2012年4月内蒙古伊品生物科技有限公司与被告中国建筑一局（集团）有限公司签订建设工程施工合同，内蒙古伊品生物科技有限公司将氨基酸项目及附属工程发包给中国建筑一局有限公司施工，合同约定工程不得转包。2012年11月20日被告中建一局与原告平源公司补签了《外墙保温施工合同》，将1#-6#楼、9#-17#楼、综合办公楼的外墙保温工程分包给原告施工。合同4.1规定：本合同采用固定综合单价形式。贴砖饰面外墙保温工程综合单价为127元／平方米,干挂石材饰面外墙保温工程综合单价为117元／平方米、涂料饰面外墙保温工程综合单价为117元／平方米,如在约定的工期内安全文明施工达标、保质保量一次性完成外墙保温工程且达到拆除外脚手架的条件,则给予10元／平方米的奖励。合同4.3规定：除非另行协议约定，本合同综合单价不予调整。合同4.5规定：计量方式，工程量以施工部位墙面的展开面积（扣除门窗洞口）计算，以实际完工量进行结算。合同4.8规定：如果甲方要求乙方从事本工程以外的工作，将以签订零星用工的形式，零星点工结算单价为含税120元／天。净工作10个小时为一天。合同20.5规定：如有签证发生，乙方需在签证发生一个月内办理书面签证手续，同时必须由甲方项目现场经理签字确认，否则视为无效。合同11.1规定：开工日期暂定于2012年10月25日，完工日期：2012年11月20日。以上工期包括法定节假日和人力不可抗的气候影响（建设单位书面同意顺延的工期除外）。合同21.4规定：竣工结算完成后15个月内，支付除百分之五保修金之外的工程尾款。保修金分两次返还，保修期过半的30天内返还一半的保修金，保修期满后30天返还全部保修金余额。保修金不计利息。原告于2012年10月20日进入施工现场施工，赤峰市2012年11月1日至5日气温、降水、风速记录表显示，因天气原因，建设工程无法施工，不能在合同约定的工期内完工。原告于2012年11月5日停工，2013年3月17日继续施工；2013年6月15日交付被告使用。被告中建一局已支付原告工程款4180000元，尾欠工程款至今未付。原告与被告协商未果，原告诉至法院，要求被告给付工程款。对外墙保温工程的施工面积，原、被告存在争议，经原告申请，本院委托赤峰信联工程项目管理有限公司对内蒙古伊品生物科技有限公司院内氨基酸项目及其附属工程1#-6#、9#-17#、综合办公楼、换热站共计17处单体工程外墙保温的工程量进行鉴定，鉴定结果：”1、经鉴定，内蒙古伊品生物科技有限公司院内氨基酸项目及其附属工程1#-6#、9#-17#、综合办公楼、换热站共计17处单体工程外墙保温的工程：挤塑板保温总工程量：33539.79平方米，聚苯板颗粒保温总工程量：4456.51平方米，外层均为贴砖饰面；2、经现场勘查，女儿墙压盖、雨蓬未做保温。”鉴定人员出庭解释，地面下返保温做法与贴砖饰面保温做法一致，视同贴砖饰面。经现场勘查，女儿墙压盖已经做了为保温固定的钢丝网及砂浆，按国家行业常规做法，女儿墙压盖不做保温，应有坡度，确保返水，不加挤塑板，原告的做法完成了女儿墙压盖的保温要求。女儿墙压盖总工程量：856.44平方米。以上合计保温总工程量：33539.79+4456.51+856.44=38852.74平方米。原告施工的保温工程，包括墙体、窗口侧壁、地面下返、女儿墙压盖、造型及其他，每个分项工程按原告实际施工面积计算，原告施工的保温工程外层均为贴砖饰面，合同约定单价为127元／平方米，因原告施工的工程扣除不可抗力的天气因素，亦未在合同约定的竣工期限内完工，因此原告主张按单价137元／平方米计算，无证据证实。被告中建一局提出窗口侧壁按每平方米60元结算，双方合同中未约定，该计算无依据。对外墙保温之外的零星用工，依据合同采取签证形式，原告提出这些工程是应被告中建一局要求进行施工，原告提交的签证单中有被告中建一局现场工程师崔贵柱的签字，已确认原告施工情况，签证单共计24份，总价款184395元。被告中建一局提出有争议的签证单（金额77328元）已经计算在鉴定结论保温工程量的造型部分，经核实鉴定人员，有争议的这张签证单未计算在内。在该份签证单中，原告对已施工部分造型详细进行了记载，被告中建一局的现场项目负责人崔贵柱签字”请商务部变更结算面积”。原告施工的工程量：38852.74平方米×127元／平方米+184395元=5118692.98元，被告中建一局已给付原告工程款4180000元，尚欠原告款938692.98元。本院认为，原告与被告中建一局签订的《外墙保温施工合同》是双方在协商一致的基础上订立的，意思表示真实，合法有效，双方应按合同约定履行。被告中建一局与伊品生物公司签订的建设工程施工合同虽然约定工程不得转包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因原告施工的工程已经竣工交付使用，自交付工程至今已过保修期，按合同约定，工程款包括保修金被告应予以给付。因此原告请求按合同约定支付工程价款应予支持。因合同约定工期为25天，除去不可抗力的天气因素，原告在2013年6月交工，已超出合同约定的竣工时间，且合同约定工期完工例外情况，即是建设单位书面同意顺延工期，而本案中原告未按合同约定工期完工，无建设单位的书面同意。因此原告提出每平方米奖励10元的主张，不予支持。贴砖饰面应按127元／平方米计算。被告中建一局提出窗口侧壁按每平方米60元结算，双方合同中未约定，该计算亦无依据，不予认定。被告中建一局提出等待伊品生物公司结算工程款以后再给本案原告结算工程款，因该约定不能约束原告，因此中建一局的主张不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中伊品生物公司未结清欠中建一局的工程款，因此应在欠付中建一局工程款的范围内承担给付原告工程款的责任。综上，原告要求被告给付工程款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效后立即给付原告内蒙古平源建工集团有限公司工程款938692.98元。二、被告内蒙古伊品生物科技有限公司在欠付被告中国建筑一局（集团）有限公司工程款范围内对上述款项承担偿还责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24355元，鉴定费32000元，保全费5000元，鉴定人员出庭误工费500元，合计61855元，由原告负担10000元，由被告中国建筑一局（集团）有限公司、内蒙古伊品生物科技有限公司共同负担51855元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长周淑云人民陪审员任丽娜人民陪审员窦颖征二O一七年十二月二十日书记员胡鑫凯