内蒙古平源建工集团有限公司与翁*****混凝土制造有限公司、***买卖合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院 民事判决书 （2021）内04民终243号 上诉人（原审被告）：内蒙古平源建工集团有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古源生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：翁*****混凝土制造有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古紫城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古紫城律师事务所律师。 原审被告：***，男，1964年4月29日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。 上诉人内蒙古平源建工集团有限公司（以下简称平源公司）因与被上诉人翁*****混凝土制造有限公司（以下简称**公司）、原审被告***买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁***人民法院（2020）内0426民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平源公司的委托代理人***、被上诉人**公司的委托诉讼代理人***、原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平源公司上诉请求：一、撤销内蒙古自治区翁***人民法院（2020）内0426民初2782号民事判决书，依法改判驳回**公司的诉讼请求。二、由**公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决仅凭“累计方量和累计车次”认定**公司供应的混凝土方量以发货单所载方量为准，事实认定错误。一审判决书第8页载明“关于2018年度混凝土供应方量的问题，……在第一次庭审时原被告双方均表示原告**公司提交的发货单一式四份，分别有原告**公司、送货司机、被告***持有。本院综合分析原被告双方提交的发货单可以得出如下结论，双方的发货单中不仅记载了每次送货的混凝土方量，还有记载了当天发送的混凝土累计方量以及累计车次，……原告**公司为被告供应混凝土的方量应以原告提交的发货单所载的方量为准。”系事实认定错误，具体理由如下：第一，根据一审查明的事实，***接收混凝土的人员非固定人员，存在着多人均签收发货单的情况。虽然此种情况属于***施工期间管理问题，但是多人签收的发货单就存在着签收人只负责本次签收车辆的方量，而没有核实“累计车次及累计方量”的情况。第二，综合一审证据“发货单”来看，仅以“累计方量和累计车次”认定**公司供应的混凝土方量也存在着矛盾的情况。特别是签收人“***”“**”“**”等人的签收单，出现了多种笔体且明显不一致的签字，其中涉及“**”签字的发货单，如果系其本人签字，就不可能存在着当日的签收单出现了“**”“**”的情况，**公司提供的“发货单”真实性并不能得到证实，以“发货单”认定其供应混凝土方量缺乏事实依据。第三，“原被告双方均表示原告**公司提交的发货单一式四份，分别由原告**公司、送货司机、被告***持有。”按照一审判决的表述，发货单一式四份，除了三份以外，另一份发货单的持有人应当查明。另外，从上述表述来看，**公司最少应当持有两份发货单，即**公司以及送货司机，在平源公司一审庭审时明确表示不予认可“他人签字发货单的情况下”，**公司作为主张法律关系存在的一方，应当承担对证据真实性的证明义务，所以，应当提供所掌握的其他“送货单”用以佐证提交的“送货单”的真实性。第四，以“累计方量和累计车次”认定**公司供应的混凝土方量以发货单所载方量为准与事实明显不符。平源公司施工的范围明确，且送货单也载明了工程范围，根据客观实际情况，实际施工地点的工程项目预算以及实际用量完全达不到**公司证明的混凝土方量，况且，平源公司施工方式为包工包料进行，结算也是按照预算进行，***用远超出预算的方量的混凝土进行施工明显有违常理。二、一审判决用2018年签订的合同佐证2017年混凝土加注防冻剂的认定不能成立。2018年平源公司与**公司签订的《商砼购销合同》虽约定了加注防冻剂每立方米加收30元，但2018年尚未发生加注防冻剂的事实。另外，混凝土施工有着严格的限制，按照加注防冻剂的时间来看，最早加注也应当在每年的11月以后，而**公司提交的证据“对账明细”载明加注防冻剂的方量为1535立方米，与施工时间需要加注防冻剂的事实明显不符，况且，**公司提交的“发货单”首页载明：2017年8月-12月，C20冬983、C25冬46（合计1029）与“对账明细载明的方量明显不符且项目矛盾”。最后，是否加注防冻剂仅凭“对账明细”也不能证明。在**公司的送货单上没有任何字迹表明加注防冻液的字样，仅凭**公司单方统计的“C20冬、C25冬”也不能证明单指防冻剂，在证据相互矛盾、没有其他证据佐证的情况下，**公司主张的加注防冻剂没有任何事实依据，不应当得到支持。综上，一审判决事实认定错误。作为认定案件事实的单一证据“发货单”真实性存疑，无论是从该份证据的来源（**公司单方出具）还是记载的内容上看均不能作为认定本案事实的依据。 平源公司辩称，**公司认为一审法院除扣除2017年的台班费的判决结果错误外，其余判决合理，适用法律正确。1.关于一审时涉及的台班费，在2017年双方履行混凝土买卖合同时并未签订书面合同，但双方预定具体价格及相关费用及台班费，平源公司及***并无任何异议，且已将2017年的全部价款及相关的台班费支付完毕，**公司一审所诉金额是2018年平源公司尾欠的混凝土款，所以一审判决将2017年的台班费用扣除明显错误，一审法院也不能依据2018年的合同去约束2017年的买卖行为，且2018年并未涉及台班费。但**公司为了不浪费司法资源，所以并未上诉，但在这里需要进行说明。2.关于本案的最大争议就是**公司所诉的供货量和平源公司收到的混凝土数量是否一致。在一审开庭时因平源公司并未出庭，所以有些细节平源公司并不清楚，**公司在举证阶段出具了有***及***儿子与***雇佣的工人签字确认已接收混凝土的发货单，但***仅认可部分，对部分工人签字确认接收的发货单不予认可，但其认可签字的工人是其雇佣的，这样就自相矛盾。在一审第二次开庭时，***举出了其掌握的部分发货单，对其不认可的发货单并未出示，但其出示的发货单中是不连贯的，因为每个批次的发货都有相应的编号以及本次发货的方量和这个批次发货的累计方量。虽然其隐去了其不想认可的方量但其出示的发货单中明确写明了累计方量为多少，其出具的与**公司出具的也正好吻合，所以一审判决对于方量的认可是正确的。3.关于平源公司提出的2017年混凝土防冻剂的问题。首先，***在**公司出具的2017年《对账明细》有明确的认可，并按照对账明细已经实际履行，在履行过程中并无任何异议，如当时未加注防冻剂，***或平源公司必然会提出异议，也必然影响工程质量。所以现在平源公司及***提出此项抗辩，只是在**公司索要尾欠的混凝土款时，想以已经履行完毕的事实来抵顶部分剩余的尾款。 ***述称，对一审判决认定2017年使用防冻剂有异议。发货单没有明显的字样标识防冻剂三字，因为防冻剂使用有明确规定，搅拌站要烧热水、搭暖棚，而且运送混凝土的罐车要有棉被，这些设备**公司都没有，工地距离**公司商砼站十多公里，道路不好走，这样的情况下**公司一件防冻措施都没有，就凭其算账的纸上说有谁能信？2017年我用**公司混凝土发现供不上，防冻措施又不好，就给**打电话，告知他这样不行，耽误施工质量及进度，再这样下去就不能用他的混凝土了，他还是没有改，于是我就联系万**川公司的混凝土，结果**把我一顿臭骂，他说要用就用他的，别人谁也不敢抢他的生意，不信就治死你，让你出不去乌丹。因为**的名声我是知道的，其在乌丹是一霸，不能因为在乌丹施工把命搭上，我是外地人，就忍气吞声委曲求全，结果**在2017年年底就被打黑刑事管制，到现在还在服刑。2017年签的混凝土方量包括防冻剂就是在这种背景下产生的。 **公司向一审法院起诉请求：1.依法判令平源公司和***立即给付拖欠的商砼款536445.00元，并自起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；2.本案的全部诉讼费用由平源公司和***承担。 一审法院认定事实：2017年8月开始**公司向平源公司承建的翁***牧原农牧有限公司（以下简称牧原公司）的工地供应商砼。上述事宜均是***以平源公司的名义与**公司商谈、对接。2017年12月12日，***的儿子**同**公司进行结算，经结算2017年平源公司和***共使用**公司1811立方的混凝土及砂浆。 2018年5月6日，**公司与平源公司签订商砼购销合同，合同约定由**公司向平源公司承建的牧原公司二场七标沼气池及附属工程供应混凝土。合同约定计划方量为5000立方米，其中C15型号混凝土为每方270.00元，C20型号混凝土为每方280.00元，C25型号混凝土为每方290.00元，C30型号混凝土为每方300.00元，以上单价均含运费。签订合同后**公司向平源公司和***供应了合计为6014立方米的混凝土。 截止到本案诉讼，平源公司和***共向**公司支付货款合计1928000.00元。 一审法院认为，通过庭审查明，平源公司和***自**公司处购买商砼的事实清楚，作为买受人的平源公司和***应本着诚实信用的原则积极向出卖人**公司结算货款。本案的争议焦点为2018年度**公司向平源公司和***供应商砼的方量以及2017年度台班费和防冻剂费用是否应收取。关于台班费和防冻剂费用的问题，**公司主张2017年因时值冬季在向平源公司和***供应的部分商砼加入了防冻剂，根据向平源公司和***供应的方量平源公司和***应给付2017年度部分防冻剂费用。2018年的混凝土并未收取防冻剂费用。***辩称2017年度的混凝土根本未加防冻剂，但通过**（***儿子）签字确认的“牧原七标对账明细”载明，其对2017年度的混凝土供应方量、强度等级、泵送方量均予以认可，该对账明细中所载的混凝土中强度等级项下已经明确列明“C20冬”“C25冬”“C20”字样，而通过分析该对账明细中不同强度所载的不同单价能够得出2017年度**公司为平源公司和***供应的部分混凝土确实加注了防冻剂。强度为C20的混凝土在2017年的单价为270.00元，强度为C20冬的混凝土的单价为300.00元，双方虽然未在2017年签订书面买卖合同，但参照2018年度双方所签订的商砼购销合同约定加注防冻剂的混凝土每立方加收30.00元，能够证明2017年**公司为平源公司和***供应的部分混凝土加注了防冻剂且每立方需加收30.00元的防冻剂费用的事实。故此***称**公司在2017年度的混凝土未加注防冻剂所以不给付防冻剂费用的答辩意见一审法院不予支持。关于**公司另行要求平源公司和***支付2017年度混凝土台班费用合计48000.00元的诉讼请求，因双方在2017年度并未签订书面的商砼购销合同且2018年度的商砼购销合同亦未有关于台班费用的约定，据此法院得不出购销混凝土需要给付台班费的结论，**公司称收取台班费用属于行业惯例但并未据此提交任何证据予以证明，即使存在该行业惯例但台班费具体如何收取**公司亦未提交证据予以证明，故**公司要求平源公司和***给付2017年度台班费合计48000.00元的诉讼请求一审法院不予支持。 关于2018年度混凝土供应方量的问题，**公司提交了合计为6014立方米的发货单并依据2018年度双方签订的商砼购销合同要求平源公司和***支付1807520.00元的混凝土款。***称除了在答辩时称的相关人员签字确认的发货单外，其余人员签字的发货单其不予认可。一审法院认为，2018年的商砼购销合同中虽然约定“买方应指定签单人签收和确认混凝土运输单，经买方签字验收确认后视为对混凝土方量、质量无异议”，但合同中并未明确注明买方指定的签单人员具体姓名，平源公司和***亦未提交其同**公司间就签订运输单的指定人员是其所述的人员进行过确认的证据。在第一次庭审时双方均表示**公司提交的发货单一式四份，分别由**公司、送货司机、***持有。一审法院据此要求***提交由其保留的发货单。综合分析双方提交的发货单可以得出如下结论，双方的发货单中不仅仅记载了每次送货的混凝土方量，还有记载了当天发送的混凝土累计方量以及累计车次，***提交的发货单并不能累计得出当天的混凝土方量，其亦不能提交除了发货单所载累计方量中除了其本人认可的签字人员外的其他发货单，故***的答辩意见一审法院不予支持，**公司为平源公司和***供应混凝土的方量应以**公司提交的发货单所载的方量为准。 结合以上，综合**公司供应混凝土的方量结合本案的其他有效证据，**公司所诉的数额除2017年台班费48000.00元不予支持应予以扣除外，平源公司和***应付**公司方货款为488445.00元（536445.00元－48000.00元）。关于**公司要求平源公司和***给付利息的主张，虽然双方未明确约定利息，但因平源公司和***拖延给付的行为确已对**公司造成了损失，根据法律规定平源公司和***应自**公司起诉之日（2020年9月7日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向**公司支付利息至全部清偿之日止。 关于责任主体承担的问题，**公司表示***以平源公司的资质与**公司签订合同时并不知道***借用平源公司的资质，双方签订的商砼购销合同甲方为平源公司，合同尾部加盖的亦是平源公司的公章，上述行为足以使**公司相信***有代理权限能够代表平源公司签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故此，本案承担责任的主体应为平源公司。若***挂靠被告平源公司的事实属实，根据规定被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。据此，平源公司承担责任后可另案向***主张。平源公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己享有的举证权利、抗辩权利的放弃，可依查明的事实和核实的证据予以裁判。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、内蒙古平源建工集团有限公司于判决生效后十日内给*******混凝土制造有限公司商砼款488445.00元及利息（利息的计算方式为：以本金488445.00元为基数自2020年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至此款全部清偿之日止）；二、***在本案中不承担给付义务；三、驳回翁*****混凝土制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4583.00元，由内蒙古平源建工集团有限公司负担4314.00元，由翁*****混凝土制造有限公司负担269.00元。 本院二审期间，平源公司提交了2组新证据。第1组证据是**公司2017年10月份出具的4**货单，编号（平源公司提交证据时自己编辑的）分别为1号、2号和3号， 其中3号发货单两张，（车次一样，但）从本车方量到累计方量均不一致，证明目的：发货单上的累计方量存在错误情况，用累计方量来证明混凝土总计方量并不准确。**公司质证意见是：两**货单不是一**货单，第一张出厂时间为9点22分，驾驶员为***，第二张出厂时间为7点54分，驾驶员为***，所以两**货单出现了累计方量与累计车次的不同。而且2017年双方对账明细已实际履行，履行过程中双方没有任何争议，不能用已经实际履行完毕的事实来进行抗辩，不能用2017年的发货***2018年的事实。**公司在庭后提交“情况说明”，对同一日期出现车次一样，但本车方量和累计方量不同的两**货单的原因进行了补充说明，称出现上述情况的原因是其对外销售时不同型号、不同施工部位、不同浇筑方式的混凝土都单独累计车次，因此不会出现重复累计的情形。***对平源公司所举的证据没有异议。本院经审核认为，**公司对同一日期出现车次一样，但本车方量和累计方量不同的两**货单的原因解释合理，平源公司提交的4**货单，不能证明其提出的发货单上记载的累计方量存在错误，用累计方量来计算混凝土总计方量并不准确的主张，不予采信。 平源公司提交的第2组证据是牧原公司***与***之间的通话录音，以及***发给***的工程量统计表，证明涉案施工地点的审计混凝土方量总计6753.9立方米，与**公司主张的将近8000立方米存在误差，实际施工人***对涉案工程是包工包料，如果所用混凝土方量超过了审计方量，明显违背常理。平源公司申请对涉案工程使用的混凝土方量进行鉴定，以查明本案事实。**公司质证意见是：通话对方的身份不能核实，该份录音必然经过了剪辑，并不完整，也没有描述施工地点及工程名称，对其真实性、合法性、关联性均不认可；对工程量统计表也不认可，因为没有加盖公章，没有个人签字，随意性较大。***对平源公司所举的证据没有异议。本院经审核认为，录音中与***进行通话的人员身份不明，对话内容不明确，无法认定其真实性与关联性，不予采信；工程量统计表上没有标明是什么工程，亦没有加盖公章，无法认定其真实性与关联性，不予采信。对于平源公司提出的对涉案工程使用混凝土方量进行鉴定的申请，因平源公司完全有能力提供能够证明涉案工程使用混凝土数量的预决算书等相关证据而不予提供，且在一审时拒不到庭参加诉讼，却在二审中提出鉴定申请，明显具有拖延诉讼的主观目的，本院不予准许。 平源公司二审中申请证人**出庭作证。**是***雇佣的，2018年给***施工。**作证称，工地带班的说如果混凝土罐车来了他不在的话就让**代签。平源公司在一审中复印出57张有**签字的发货单，**称其中只有13张是他签的。平源公司以此证明**公司所持有的**签字的发货单绝大部分不是**本人所签，**公司提供虚假证据。平源公司申请对“**”签字的发货单进行鉴定，以证明**证言的真实性。**公司质证意见是：证人与***存在利害关系，其也称时间过久其余的记不清。证人陈述工地带班人员要求其帮助签字确认，那么也必然存在其他人帮助**签字确认的情况，也必然导致“君”字签成“军”字。证人证言不能否定发货单中的累计方量和累计车次。在一审时***提出的发货单经一审法院认定累计方量、累计车次与**公司提供的一致，所以证人不能否定其他发货单的真实性。***对**证言没有异议。本院经审核认为，**与平源公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的根据，不予采信。对于平源公司提出的对“**”签字的发货单进行鉴定的申请，本院认为，“军”与“君”明显是不同的两个汉字，如果**公司造假，写错签收人姓名的可能性不大，且平源公司在一审时拒不到庭参加诉讼，却在二审中提出鉴定申请，明显具有拖延诉讼的主观目的，故对其鉴定申请不予准许。 本院经审理查明，**公司提供的《牧原七标对账明细》中，单价中包含30元防冻剂费用的强度等级为C20冬的混凝土数量为1477立方米，单价中包含30元防冻剂费用的强度等级为C25冬的混凝土数量为48立方米。**公司将2017年发货单作为证据提交一审法院时，附带提交了1份手写的汇总单，该汇总单上列明C20冬（混凝土）983立方米，C25冬（混凝土）46立方米。《牧原七标对账明细》中加注防冻剂的混凝土数量比发货单汇总表的数量多出496立方米，多计算防冻剂费用14880元。 其他事实与一审判决认定的事实相同。 本院认为，平源公司于2017年、2018年向**公司购买混凝土，双方对2017年买卖混凝土的数量没有争议；对一审法院未予支持**公司提出的给付其2017年台班费的诉讼请求，**公司虽认为一审判决错误，但未提出上诉，故2017年台班费争议不属于二审审理范围。本案二审争议的焦点是一、2018年双方买卖混凝土的数量。二、**公司是否有依据收取平源公司2017年防冻剂费用。 关于第一个争议焦点，即2018年双方买卖混凝土的数量。**公司就此提供了有平源公司施工人员签字的发货单证明其主张。平源公司否认发货单的证据效力，第一个理由是，接收混凝土人员不固定，多人签收发货单就存在签收人只负责本次签收的方量，而没有核实累计车次及累计方量的情况。对此本院认为，根据平源公司提供的2017年发货单，可知双方自2017年就使用与2018年相同款式的发货单结算，双方已就此形成交易习惯，平源公司在诉讼发生后才提出其混凝土发货单签收人未核实累计车次及累计方量的抗辩，不能成立。平源公司否定发货单效力的第二个理由是同一人签名的发货单出现了多种笔体且明显不一致，发货单的真实性不能得到证实。对此理由，本院已在对证人**的证言审核认定时作出论述，该理由不能成立。平源公司否定发货单效力的第三个理由是发货单1式4份，除了**公司、送货司机、***外，还另有1人持有1份，**公司应当提供该份发货单用以佐证发货单的真实性。本院认为，平源公司知道发货单1式4份，其有义务提供其所称的另有1人持有的发货单或该持有人的身份信息，其未提供，应当承担举证不能的法律后果。平源公司否定发货单效力的第四个理由是其施工项目预算混凝土用量完全达不到**公司主张的混凝土数量，对此主张，平源公司并未提出相关证据证明，该理由不能成立。据此，**公司提供的有平源公司施工人员签字的发货单应予采信，一审法院依据发货单认定2018年双方买卖混凝土的数量，并无不当。 关于第二个争议焦点，即**公司是否有依据收取平源公司2017年防冻剂费用。平源公司称，发货单上没有任何表明加注防冻剂的字样，**公司的主张没有任何事实依据。因《牧原七标对账明细》中将C20冬和C25冬单独作为两个强度等级列出，而***的儿子**签字对混凝土总方量和强度等级认可，故平源公司该理由不能成立。但是，《牧原七标对账明细》中加注防冻剂的混凝土数量比发货单汇总表的数量多出496立方米，多计算防冻剂费用14880元，该金额应当从欠款数额中扣除。 综上所述，平源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更内蒙古自治区翁***人民法院（2020）内0426民初2782号民事判决第一项为：内蒙古平源建工集团有限公司于判决生效后十日内给*******混凝土制造有限公司商砼款473565元及利息（利息的计算方式为：以本金473565元为基数自2020年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至此款全部清偿之日止）； 二、维持内蒙古自治区翁***人民法院（2020）内0426民初2782号民事判决第二、三项。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4583元，由内蒙古平源建工集团有限公司负担4202元，由翁*****混凝土制造有限公司负担381元。二审案件受理费9166元，由内蒙古平源建工集团有限公司负担8994元，翁*****混凝土制造有限公司负担172元。 本判决为终审判决。 审  判  长    *** 审  判  员    *** 审  判  员    *** 二〇二一年四月七日 法官助理    李  静 书  记  员    ***