徐子菊、四川高速公路绿化环保开发有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川08民终1364号

上诉人（原审原告）：徐子菊，女，1962年10月27日出生，汉族，广元市朝天区人，住四川省广元市朝天区。

委托诉讼代理人：王烨斌，四川广府律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川高速公路绿化环保开发有限公司，住所地成都市武侯区武科西四路99号1栋2层，统一社会信用代码915100007091553416。

法定代表人：付建，董事长。

委托诉讼代理人：杜正钦，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。

上诉人徐子菊因与被上诉人四川高速公路绿化环保开发有限公司劳动合同纠纷一案不服广元市朝天区人民法院（2019）川0812民初375号民事判决提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人徐子菊的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。上诉人持一审诉讼理由提出上诉，并认为一审判决认定事实不清，证据不足，被上诉人在承接广北二专路的绿化、保洁养护工作后，将该工作分包给包工头曹广明，后曹广明继续聘用上诉人从事道路保洁工作。在工作期间，被上诉人向上诉人支付的工资均未达到当时广元地区最低工资标准，也一直未为上诉人缴纳社会保险，部分期间内未与上诉人签订书面的劳动合同。被上诉人在2018年5月辞退上诉人至今未向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。

徐子菊向一审提出的诉讼请求:1.判令被告为原告补办自2016年1月起至2018年5月31日期间的社会保险；2.裁决被告补发原告自2016年1月至2018年5月未达到最低工资标准的差额部分；并补发2018年1月至5月的工资；3.裁决原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定解除与被告的劳动关系并支付原告相应的经济补偿金。

一审认定的事实：2017年5月31日，被告与四川省川北高速公路股份有限公司签订了《Ｇ5京昆高速公路（陵江至沙溪坝段）、Ｇ108二级公路（棋盘关至绿化、保洁养护工程合同文件》，合同约定由被告承包第ＬＨＧＹ1标段：Ｇ5京昆高速公路（陵江至沙溪坝段）、Ｇ108二级公路（棋盘关至（桩号Ｋ1520﹢780～Ｋ1551﹢418、Ｋ1831﹢500～Ｋ1881﹢009）的绿化、保洁日常养护工作，合同年度为2017年6月1日至2020年5月31日。2017年9月29日，四川省川北高速公路股份有限公司与广元市公路管理局签订了《国道108线磁窑铺至棋盘关二级专用公路停止设站收费道路管养交接协议》，协议确定：自2017年10月30日止，国道108线磁窑铺至棋盘关二级专用公路管养工作移交给广元市管理局。2017年10月25日，四川省川北高速公路股份有限公司广元管理处向被告发送广处发【2017】197号《关于调整ＬＨＧＹ1合同日常维修保养范围的通知》，该通知明确，自2017年11月1日起，被告将不再实施国道108线磁窑铺至棋盘关二级专用公路绿化、保洁养护工程。

被告在2017年6月1日至2017年10月30日期间，将承包Ｇ5京昆高速公路（陵江至沙溪坝段）、Ｇ108二级公路（棋盘关至绿化、保洁养护工程转包给案外人曹广明，曹广明于2017年7月1日与原告签订《道路保洁养护工程承包合同》，合同约定合同期限为2017年6月1日至2018年5月31日至。

一审法院认为，原告于2012年10月已经年满50周岁，不具备法律法规规定的劳动者主体资格，且原告于2014年1月起领取社会养老保险待遇，故原告与被告之间不存在劳动关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。”本案中，案外人曹广明雇佣原告务工，双方签订的合同内容为完成一定工作量的承包合同，不是确定双方劳动关系的合同，原告的工作性质符合非全日制用工的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。”的规定，被告不应向原告承担支付经济补偿金的责任。原告于2014年1月起领取社会养老保险，故其关于补办社会保险的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。原告无其他证据证明自己所诉称的事实及主张成立，应承担因举证不能带来的不利诉讼后果。

综上，原告的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告徐子菊的诉讼请求。案件受理费5元，由原告徐子菊负担。

经本院审理对一审认定的事实予以确认。二审中双方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案争议焦点是双方之间是否建立劳动关系。根据相关法律法规的规定，劳动关系的建立应当符合双方具有人身关系即行政隶属关系、管理与被管理、劳动者与用人单位关系的长期性和稳定性以及双方就劳动关系的建立形成合意等法律特征，同时，用人单位和劳动者均应当符合法律、法规规定的主体资格。本案中，上诉人与被上诉人四川高速公路绿化环保开发有限公司之间并没有签订建立劳动关系性质的相关合同以及构成事实劳动关系的相关证据，而本案现有证据显示，案外承包人曹广明以被上诉人公司项目部名义与本案上诉人就G108二级公路过境段道路保洁工作签订有《道路保洁养护工程承包合同》。在该合同中，双方就工作范围、工作质量要求、工程质量检查及考核、合同金额及支付方式、双方权利义务、安全生产等内容进行了约定，并分别在该承包合同上签字确认，其中双方明确约定了该路段道路保洁工程费用的每月数额及依据考核结果的支付方式，该证据显示本案上诉人与被上诉人公司项目部之间存在承包关系。上诉人一审所举的该证据不能达到上诉人与被上诉人四川高速公路绿化环保开发有限公司之间劳动关系成立的证明目的，应当承担举证不力的法律后果。同时，上诉人在提供劳务时已经超过法律所规定的退休年龄，亦不符合建立劳动关系的法律要件。综上，本案一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。但是，一审判决对于非全日制用工的认定错误，应予指正，本案双方并非劳动关系，不适用劳动法和劳动合同法关于非全日制用工的工时制度的规定。本案上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费10元，由上诉人徐子菊负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李家祥

审判员　　杨　陈

审判员　　李　华

二〇一九年九月二十五日

书记员　　哈　慧