再审申请人株洲新迈克重型机械有限公司与被申请人株洲华美建设有限责任公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘02民再21号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：株洲新迈克重型机械有限公司，住所地：湖南省株洲市。

法定代表人：石振洲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨立东，湖南添力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张勤勤，湖南添力律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：株洲华美建设有限责任公司，住所地：湖南省株洲县。

法定代表人：周家胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭曦，湖南金州（株洲）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘苗，湖南金州（株洲）律师事务所律师。

再审申请人株洲新迈克重型机械有限公司（以下简称新迈克公司）与被申请人株洲华美建设有限责任公司（以下简称华美建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月20日作出（2018）湘02民终2465号民事判决，判决生效后，新迈克公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年12月13日作出（2019）湘民申666号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人新迈克公司的委托诉讼代理人杨立东、张勤勤，被申请人华美建设公司的委托诉讼代理人郭曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新迈克公司申请再审请求：一、请求撤销原一、二审判决；二、判令驳回被申请人一审诉讼请求；三、判令支持再审申请人一审反诉请求；四、诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1、一、二审判决剥夺再审申请人的重要诉权，程序严重违法。一审程序中再审申请人依法申请对被申请人所完成的工程量及工程价款进行司法鉴定，一审法院不予准许，程序违法。2、一、二审判决认定事实不清，证据不足。双方签订的施工合同约定工程价款为1325.94万元，而再审申请人已支付工程款1615万元，被申请人结算报价为2500万元，超出合同金额近一倍，被申请人诉讼请求的工程价款959万余元系合同约定价款之外的新增、变更工程量的工程款。该部分诉请金额为被申请人单方制作，未经双方结算确认，法院未查实即认定被申请人单方提供的结算金额，没有事实及法律依据。由于一审法院不准许再审申请人的司法鉴定申请，导致本案事实不清。3、一、二审判决适用法律错误。首先，一审法院查明，再审申请人于2018年元月10日收到被申请人《要求项目结算函》，2018年元月25日即向被申请人出具《关于要求验收结算的回复函》，明确回复在2018年春节后尽快按正常程序进行结算工作。该回复是对被申请人要求结算的答复，并且对时间进行了承诺，故本案不应当再适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，错误判决支持被申请人的诉讼请求。其次，再审申请人明确回复在2018年春节后进行结算工作，故应当在春节后开始计算约定的四个月审定期限，并按我国传统节日的习俗，从正月十六日（阳历2018年3月3日）开始计算。因此，四个月的审定时间应从2018年3月3日起至2018年7月2日止，而被申请人在2018年6月13日就向法院提起诉讼，未到双方约定的四个月的审定期限，故不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定。再次，从被申请人送审的《结算资料移交表》以及株洲市新凯工程建设监理有限责任公司出具的证明，可以证实被申请人没有按合同要求提供完整、齐全的结算资料，再审申请人多次要求监理公司协助被申请人完善工程竣工验收结算资料，但被申请人至2018年7月25日，对部分结算资料没有找监理公司签字确认；被申请人提供的2018年5月22日《关于建设工程项目已完工的情况说明》，亦证实在四个月审定期限内再审申请人曾与被申请人就完工事项及结算事项予以沟通、协商。4、再审申请人在二审期间，依法提交了公司法定代表人的工作日志，证明与被申请人就结算事宜进行沟通、协商，被申请人送审的结算资料不完整、齐全，足以推翻一审判决结果。二审法院以其属再审申请人的单方证据、被申请人不认可，且不属二审新证据为由，不予采信是错误的。

被申请人华美建设公司辩称：根据合同约定及法律规定，被答辩人收到竣工结算文件后，在约定的时间内未予答复，应当视为认可答辩人的竣工结算数据，按答辩人报送的结算金额支付工程款。被答辩人于2018年1月25日出具的《关于要求验收结算的回复函》不构成双方对结算审定时限的变更，也不是对结算的答复。原审法院驳回被答辩人对工程造价的司法鉴定申请符合法律规定，程序合法。被答辩人故意拖延结算，不进行竣工图纸会审，应当得到法律的严惩。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。

华美建设公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判决被告新迈克公司向原告支付工程价款9590463.78元和利息9590463.78元（自工程施工完毕之日起按照月息2.5%的标准计算至起诉之日止）；二、请求法院依法判令被告承担本案的所有诉讼费、保全费、保全担保费等费用。

新迈克公司向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告华美建设公司支付反诉原告新迈克公司违约金323000元（违约金暂时按照工程款1615万元的总额计算，实际违约金数额按最终项目结算总价的2%计算，并从工程款中扣除）；二、判令反诉被告华美建设公司赔偿反诉原告新迈克公司造成的延期完工损失5172000元（逾期工期2014年3月10日-2015年5月15日，共计431天）；三、反诉被告华美建设公司承担反诉诉讼费。

一审法院认定事实：原告华美建设公司系2008年9月16日成立的有限责任公司，从事工业与民用建筑工程及装饰工程、防水保温工程施工、为建筑工程提供劳动力外包服务等业务。被告新迈克公司系2006年6月8日成立的有限责任公司，从事水泥机械、冶金机械、矿石机械、化工机械、环保机械等业务的研发、制造、安装。2013年11月1日，原告华美建设公司（发包人）与被告新迈克公司(承包人)签订的一份《施工合同书》（合同编号：XMKJS03）约定,工程名称：株洲新迈克重型机械有限公司生产激动建安工程，工程地点：株洲市芦淞区董家塅高科园。承包方式：包工、包料、包工期、包现场安全、文明施工的总承包方式。工程承包范围：1、联合厂房，……2、办公楼、食堂、门卫……3、厂区给排水道路工程。合同工期：开工日期：双方另行约定。竣工日期：双方另行约定。合同工期总日历天数：120天。合同价款：金额（大写）：壹仟叁佰贰拾伍万玖仟肆佰捌拾伍元玖角二分（暂定）￥13259485.92元。……总工期延期的处罚：总工期除非得到发包方的批准，否则严禁延长，但总工期延长时间不得超过15日。延误工期处罚从总工期延长的第16天起一天违约金按总合同价款万分之三/天。延误工期处罚从总工期延长的第46天起，每天违约金按总合同价款万分之五/天，发包人可从承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费用或者其他方式扣回此款，但罚款总额不超过总造价的2%……工程竣工后十五天内承包人上报工程结算，工程结算资料包括结算承诺书、送审资料清单、结算汇总表、工程结算书、各项结算调整的依据、内容及费用。……审价结束后，双方根据合同及审价报告进行工程费用清算工作，确定工程结算款。审定时限为工程竣工决算资料移交之日起四个月内完成，若因发包人原因导致审定没有按时完成，则工程决算以承包人送审的价格为依据。该施工合同签订后，被告新迈克公司与株洲市新凯建筑监理工程有限责任公司（以下简称“新凯监理公司”）签订一份《建设工程委托监理合同》，委托新凯监理公司对涉案的施工项目进行监理。经被告新迈克公司以及新凯监理公司与原告华美建设公司共同商定，于2013年11月28日正式开始施工，在施工过程中，因被告新迈克公司的报建手续不齐备，项目工程存在调整及项目增加等情形，原告华美建设公司遂通过《工作联系单》、《工期迟延报告》以及《工期延误情况说明》与被告新迈克公司及新凯监理公司进行商洽，且经被告新迈克公司及新凯监理公司同意或以“情况属实”的方式予以确认。本案诉争的工程项目完工后，原告于2015年5月18日向被告新迈克公司发《工程签证单》，内容为：“由我公司承建的新迈克重型机械有限公司生产基地建安工程，已于2015年1月完工，贵公司于2015年2月已搬迁并投入使用，该项目于2015年5月15日已通过建设单位即监理单位的联合竣工验收，恳请贵单位尽快组织图纸会签以便双方就该项目做最终决算。”该工程签证单经被告新迈克公司签章。2015年6月10日，华美建设公司向被告新迈克公司发出《要求项目结算函》，主要内容为：“由我公司承建的贵公司生产基地建设项目于2015年2月全部竣工，且通过内部验收，现因贵单位报建手续一直未能批准，无法取得施工许可证，导致后续流程无法进行，责任不在我方，请贵公司尽快与我单位结算”。2018年1月10日，原告华美建设公司将结算书、各签证单、设计变更单、施工材料报验材料、竣工图等材料送达给被告新迈克公司。其中送达的结算书中明确写明所有本案诉争工程项目的造价金额共计为25740463.78元。2018年1月25日，被告新迈克公司向原告出具《关于要求验收结算的回复函》，内容为：“贵司2017年12月10日《要求项目结算函》及2018年1月19日《要求配合验收函》均已收悉。由于种种原因我司生产基地建安工程一直没有办理结算和竣工验收工作。本着友好合作的精神，我方同意2018年春节后尽快按正常程序进行结算工作，待结算完成后，双方协商工程余款支付事宜……。”之后，被告新迈克公司未向原审法院提交证据证明其后期与原告华美建设公司就工程款结算事宜进行过协商的相关证据材料。原告华美建设公司认为被告新迈克公司收到原告移交的结算材料之后迟迟未进行工程款结算的协商，亦未向原告支付剩余的工程价款，酿成本案纠纷。另查明，本案诉争工程项目于2015年2月全部竣工，在施工过程中，被告新迈克公司陆续向原告支付了工程价款共计1615万元。施工完毕后，被告新迈克公司已将本案诉争的工程项目投入使用。一审法院判决：一、限被告株洲新迈克重型机械有限公司于本判决生效后十五日内向原告株洲华美建设有限责任公司支付剩余工程款共计人民币9590463.78元，并以未付的工程款为计算基数，自2018年5月11日起至起诉之日（2018年6月13日）止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告株洲华美建设有限责任公司支付逾期支付工程价款的利息；二、驳回原告株洲华美建设有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告株洲新迈克重型机械有限公司的反诉请求。本案一审本诉案件受理费人民币136886元，财产保全费人民币5000元，共计人民币141886元，由原告株洲华美建设有限责任公司承担70934元，被告株洲新迈克重型机械有限公司承担70952元；本案反诉费人民币25132.5元，由反诉原告株洲新迈克重型机械有限公司承担。

新迈克公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审，确认尚欠的工程款金额为四百万元整；二、反诉部分不予上诉；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

本院二审对一审判决查明的事实予以确认。

本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：原审程序是否违法及案涉工程款应如何认定。根据双方当事人在XMKJS03号《施工合同书》中的约定：“审定时限为工程竣工决算资料移交之日起四个月内完成，若因发包人原因导致审定没有按时完成，则工程决算以承包人送审的价格为依据。”由于被上诉人已于2018年1月10日将工程竣工结算资料移交给上诉人，而上诉人未在四个月内完成审定，故根据合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，案涉工程款应按竣工结算文件确定，无需进行鉴定或审计。一审法院未剥夺上诉人的诉讼权利，程序符合法律规定。被上诉人在送达给上诉人的结算书中明确载明案涉工程项目的造价为25740463.78元，该数额能与被上诉人同时移交的各签证单、设计变更单、施工材料报验材料、竣工图等文件相互印证，上诉人未在四个月内提出异议，应当视为对被上诉人提交的竣工结算文件予以认可，且其至今也没有提供确切的证据证明被上诉人制作的工程结算资料存在虚假不实等情形。故被上诉人要求按照该文件确定的金额结算工程价款，依法应予支持。原审在扣除已付工程价款后，判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款9590463.78元并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50933元，由上诉人株洲新迈克重型机械有限公司负担。

再审中，再审申请人新迈克公司提供了以下证据：证据1，合同约定应提交结算资料与华美公司实际提供结算资料对照表。证明被申请人在2018年1月10日提交的结算资料大多数不符合合同约定要求，提交资料不完整、不规范，无法满足合同约定的结算条件。证据2，湖南华中源工程项目管理有限公司2019年3月28日出具的《造价咨询报告》。证明以华美公司目前提供的结算资料，经委托第三方专业机构初步审核新迈克公司生产基地建安工程结算金额为1567.892543万元。再审申请人已超额支付工程款。

被申请人质证意见：对证据1结算资料对照表，建筑施工合同是把结算可能涉及到的所有资料和科目都做了罗列，但在实际施工完成之后，部分资料是没有实际产生的，有些资料是没有的。我方提供给再审申请人的结算资料中，包含了结算所需的所有资料。如果再审申请人认为结算材料有缺失，应当向我们进行明确的答复或者要求我们提供补全。但是在一审起诉之前，再审申请人都没有证据证明对我们就结算材料进行过任何回复和提出任何异议。证据2《造价咨询报告》，,既然再审申请人可以委托第三方鉴定机构对结算部分进行造价咨询，那么说明被申请人提供的材料是满足结算要求的。《造价咨询报告》出具时间为2019年10月8日，且系再审申请人单方出具，被申请人不进行质证，《造价咨询报告》审定的金额与再审申请人实际支付给我们的金额都自相矛盾，与客观事实不符。

本院经审查认为,再审申请人提供的证据1结算资料对照表，系再审申请人对证据（合同约定应提交的结算资料与被申请人实际提供的结算资料）进行的分析，拟说明被申请人提供的结算资料不完整、不符合合同约定，不属于证据材料，不予认定。再审申请人提供的证据2《造价咨询报告》，系再审申请人单方委托，被申请人提出异议，与《施工合同书》约定的工程竣工决算资料移交之日起四个月内完成审定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定相冲突，不予认定。

原审判决对证据的采信和事实的认定，再审予以确认。

本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。经审理查明，案涉工程于2015年2月竣工，并通过内部竣工验收，因再审申请人对案涉工程一直未办理施工许可证，导致工程结算无法进行，被申请人为此多次发函给再审申请人，要求办理结算手续，再审申请人项目工程指挥部亦在被申请人要求结算函上盖章确认。2018年1月10日，被申请人将结算书、签证单、设计变更单、施工材料报验材料、竣工图等结算材料送达给再审申请人，其报送的结算书中明确本案诉争工程项目的造价金额共计为25740463.78元，并以再审申请人超过合同约定的四个月期限未对案涉工程价款进行审核为由，请求确认案涉工程价款为25740463.78元，判令再审申请人支付剩余工程款。结合双方当事人再审中陈述的抗辩意见，本案再审争议焦点为：再审申请人是否在合同约定的四个月期限内对被申请人报送的竣工结算资料进行了审核、答复，被申请人报送的工程造价25740463.78元依法能否认定为案涉工程结算价格。首先，本案中，再审申请人于2018年1月10日收到被申请人的结算资料后，于2018年1月25日向被申请人出具《关于要求验收结算的回复函》，主要内容为：贵司2017年12月10日《要求项目结算函》及2018年1月19日《要求配合验收函》均已收悉。由于种种原因我司生产基地建安工程一直没有办理结算和竣工验收工作。我方同意2018年春节后尽快按正常程序进行结算工作……。根据上述回复函的内容，只是再审申请人承诺2018年春节后尽快进行结算工作，系其承诺对结算工作时间上的安排，对被申请人移交的结算资料是否齐全、结算方式及结算金额等均未涉及；且该回复函系再审申请人单方作出，被申请人并未签字认可，不能认定为双方对合同约定四个月结算时间的变更。因此，再审申请人于2018年1月25日向被申请人出具的回复函，不能视为再审申请人审核被申请人结算资料后的有效答复，其主张应从2018年3月3日起开始计算四个月审核竣工结算资料的理由不能成立。其次，再审申请人在二审期间提交了该公司法定代表人的工作日志，拟证明与被申请人在合同约定的四个月期限内就审核结算事宜进行了沟通、协商，被申请人在2018年5月14日仍补充提交了相关结算资料，并在再审中申请对工作日志的形成时间申请司法鉴定。因为该工作日志的制作人系再审申请人的法定代表人，与本案有利害关系，且该工作日志系再审申请人的法定代表人单方制作，被申请人亦表示异议，对该工作日志内容的真实性不能确定，故再审对其鉴定申请不予支持。再次，根据再审申请人2018年1月10日签收的《结算资料移交表》，能证实被申请人提交的审核竣工结算资料为联合厂房、办公楼、食堂、门卫、厂区给排水道路工程等五个分类施工部分以及设计变更部分工程的结算书、竣工图以及签证单、设计变更单、施工材料报验材料等结算材料，包括了《施工合同书》约定的案涉工程承包范围及设计变更部分工程的所有分类工程的审核竣工结算资料，案涉工程监理单位株洲市新凯工程建设监理有限责任公司出具的《情况说明》，不足以证明被申请人提供的工程审核竣工结算资料不完善、不具备审核结算条件。再审申请人自2018年1月10日收到审核结算资料后，对被申请人提供的竣工结算资料是否齐全、是否能实现工程价款审定结算目的，没有提供有效证据证明其在四个月审定期限内进行了明确的答复。因此，再审申请人收到被申请人的竣工结算文件后，在合同约定的四个月期限内逾期未进行审核结算，对被申请人提交的竣工结算文件是否齐全、双方对结算事宜是否存在争议均未提供充分证据予以证实，故本案应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，认定本案工程价款为被申请人报审的工程结算价格25740463.78元。再审申请人申请对工程量及工程价款进行司法鉴定，一审法院不予准许，符合法律规定。

此外，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，本案已经过二审程序，再审申请人系对本院生效的二审判决不服申请再审，故本案按照第二审程序进行审理。按照二审程序再审的审理范围不能超出二审，而二审的审理范围以上诉请求为限，再审申请人在二审上诉时明确表示对反诉部分放弃上诉。故再审申请人对其反诉请求申请再审，不符合法律规定，依法不予审理。

综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的再审请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2018）湘02民终2465号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　肖青松

审 判 员　敖　云

审 判 员　刘卫国

二〇二〇年八月十八日

法官助理　邹梅元

书 记 员　沈兆桓