重庆市阜泰建设（集团）有限公司与***,***合同纠纷一审民事判决书

重庆市江津区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝0116民初23315号

原告：重庆市阜泰建设（集团）有限公司，住所地重庆市江津区白沙镇外滨江路6-5综合楼，统一社会信用代码:915001162035865740。

法定代表人：邹伟，董事长。

委托诉讼代理人：李宇澄，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1971年5月7日出生，住重庆市江津区。

委托诉讼代理人：王之军，重庆季霖宇广律师事务所。

委托诉讼代理人：王欢，重庆季霖宇广律师事务所。

被告：***，男，汉族，1941年5月16日出生，住重庆市江津区。

原告重庆市阜泰建设（集团）有限公司（以下简称阜泰公司）与被告***、***合同纠纷一案，本院于2021年12月8日立案后，依法适用普通程序，于2022年4月24日、6月29日公开开庭进行了审理。原告阜泰公司委托诉讼代理人李宇澄与被告***的委托诉讼代理人王之军，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告阜泰公司向本院提出的诉讼请求：1.请求依法判决被告***偿还原告现已实际产生的代付款679599.5元；2.请求依法判决被告***以679599.5元为基数，自原告垫付之日起计算至被告付清之日止，按年利率24%支付原告资金占用损失142990.32元（其中394.24元自2019年7月31日起算，资金占用损失为216.17元；其中738.26元自2019年7月31日起算，资金占用损失为404.92元；其中241181元自2020年3月20日起算，资金占用损失为96045.71元；其中431283元自2021年5月24日起算，资金占用损失为46323.52元；以上均暂计算至2021年10月31日止）；3.请求依法判决本案所产生的律师费24000元由被告***承担；4.请求法院判决被告***对被告***的上述第一、二、三项请求所确定的债务向原告承担连带清偿责任；5.剩余代付款待实际产生后，原告享有对被告继续追偿的权利；6.本案诉讼费、保全费用由被告共同承担。事实与理由：2012年11月9日，原告为甲方，被告***为乙方，双方签订《建设工程承包合同》，合同约定，甲方与中色十二冶金建设有限公司西南分公司签订的合同所约定内容，依法由甲方承担的全部义务均由乙方履行，根据合同相关约定和双方的履行情况，该份《建设工程承包合同》实质为挂靠经营合同。因被告无力支付农民工工资，被告委托原告以自己的名义向发包方借款。原告于2015年4月16日代被告***与发包方签订《借款协议》，该协议约定原告在已借款245万元的基础上再借款847052元（以实际付款金额为准）。同日，原告为甲方，被告***为乙方签订《补充协议》，约定乙方以甲方名义借款205万元，由乙方承担还款责任，甲方向发包方借款519997元全部用于乙方负责的工程，借款由乙方承担还款责任。乙方在该项目所产生的债务，包括本次借款，如甲方对外承担代为还款清偿后，乙方应向甲方承担履行归还借款义务，并承担按月息3分支付资金使用费。违约方应向守约方赔偿为此造成的全部损失。2015年4月23日，被告***签署《抵押担保书》，承诺自愿用其所有的位于几江镇琅山乡柳林村五组的2层房屋作抵押担保，担保范围及于原被告签署的《补充协议》所约定的全部内容及所产生的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、鉴定费及咨询费等）。因被告***未偿还发包方的借款，导致原告被发包方起诉，山西省太原市中级人民法院作出终审判决书，认定由原告偿还发包方借款4297690元及利息。发包方已申请执行，截止起诉之日，原告已代被告***偿还借款679599.5元。被告至今未偿还原告该代付款，已构成违约，根据相关法律约定，诉至贵院。

被告***辩称，本案属于原、被告之间为挂靠关系，原告在发包方处借款，是用于支付民工工资和工程材料款，原告与被告及发包方之间均没有进行结算，谁欠谁的款都还不清楚，原告与发包方之间的借款纠纷本应当在工程款结算中予以扣除，在我们不清楚的情况下原告与发包方之间产生了该纠纷，因此，由于未结算，我们不应当承担相应责任；即使原告的垫付款是成立的情况下，由于原、被告是挂靠关系，其合同是无效的，原、被告签订的补充协议，该协议是建立在主合同的基础上，也应当认定无效，因此双方所在补充协议中约定的违约责任及律师费不应当支持。

被告***辩称，被告***未签订案涉《抵押担保书》，未对案涉款项作出过担保的意思表示，请求对《抵押担保书》上的签字进行鉴定，并要求由原告承担鉴定费。请求驳回对***的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2012年11月9日，原告（甲方）与被告***（乙方）签订《建设工程承包合同》，约定将原告承接的“贺州电子铝光箔项目总承包工程二标段”交给被告***内部承建，合同明确约定“……三、承包范围：甲方与中色十二冶金建设有限公司西南分公司”签订的合同、协议等所约定的，依法应当由甲方承担的全部义务均由乙方履行。……五、乙方的权利义务：1.对本合同工程项目经营实行“自主经营、独立核算、自负盈亏，工程所需资金由乙方自筹，材料、机械设备由乙方自费采购和组织，并保证质量、规格等符合相关要求，否则由此而发生的经济和法律责任全部由乙方承担”。2015年4月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，该协议约定“因双方签订内部承包协议，乙方资金困难，尚欠该工程农民工工资无力支付，为解决该问题，双方达成协议如下：1.乙方累计工程进度款6830382元，发包方累计支付乙方工程进度款7223838元（含借款2450000元）。其中乙方以甲方名义向发包方借款205万元，由乙方承担还款责任。2.甲方本次向中色十二冶金建设有限公司西南分公司借款金额519997元，全部用于该工程项目，此借款由乙方承担还款责任。3.乙方在该项目产生的债务，包括本次借款，如甲方对外承担代为还款清偿后，乙方应向甲方承担履行归还借款义务，并承担按月息3分支付资金使用损失费。……双方均应遵守，如违反本协议给对方造成损失，违约方应向遵约方赔偿为此造成全部损失。”

2016年，中色十二冶金建设有限公司起诉阜泰公司借款合同纠纷，山西省太原市杏花岭区人民法院于2017年11月10日作出（2017）晋0107民初2011号民事判决书，该判决书中本院认为部分载明“***系双方合作工地的全权负责人，且双方均认可的《建设工程施工专业分包合同》中已明确了***的权限，故本院认为***签字后，该结算已完成”，判决由阜泰公司偿还中色十二冶金建设有限公司借款4297690元，利息791445元并从2016年4月1日起至实际给付之日，以3297690元为基数，以双方合同约定计算方式计算利息。阜泰公司不服该判决提起上诉，山西省太原市中级人民法院于2018年8月23日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。案件生效后，中色十二冶金建设有限公司向太原市杏花岭区人民法院申请强制执行。太原市杏花岭人民法院分别于2019年8月27日、2020年3月21日、2021年5月26日强制扣划原告阜泰公司账户金额分别为394.24元、244184元、434283元，合计678861.24元。

原告在庭审中提交《抵押担保书》一份，载明“***与阜泰公司于2012年12月9日签订《建设工程承包合同》，承包修建贺州电子铝光箔项目总承包工程二标段项目，***在承包期间由于资金周转困难无钱支付民工工作，2015年4月16日，阜泰公司与发包方签订借款协议后，同日，阜泰公司与***签订补充协议，对借款协议和补充协议中约定的全部内容及所产生的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、鉴定费、咨询费等），担保人***自愿用其所有的位于几江镇琅山乡柳林村五组的砖混结构2层房屋作抵押担保……”担保人处签名为“***”字样。2022年4月24日，被告***向本院申请要求对原告提交《抵押担保书》中担保人“***”的签名进行笔迹鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2022年5月19日作出《司法鉴定意见书》，意见为“送检的标称时间为二〇一五年四月二十三日的《抵押担保书原件落款担保人处***书名字迹与供检的***样本字迹不是同一人书写”。被告***预付鉴定费6460元。

另查明，为案涉纠纷，原告与上海锦天城（重庆）律师事务所签订《法律服务合同》，支付律师费24000元。二被告在庭审中陈述，二被告系父子关系。

本院认为，依法成立的合同对双方当事人发生法律效力，双方当事人应当按照合同约定履行相应义务。本案中，原、被告签订了《补充协议》，该补充协议系原、被告双方关于以原告名义向第三方借款后的偿还责任的约定，该约定并未违法法律的强制性规定。该协议明确约定以原告名义向发包方借款，由被告***偿还，原告代为清偿后，被告***应当向原告承担履行归还借款义务并承担资金使用费。现原告已代被告偿还了部分案涉借款，原告就其代偿部分要求被告承担清偿责任，符合合同约定，本院予以支持。关于原告代偿的具体金额，原告认为系679599.5元，但其提交的证据经计算金额为678861.24元，故，本院认定原告的代偿金额为678861.24元。关于资金占用损失，双方虽约定由被告按照月利率3%支付资金占用费，原告要求被告按照月利率2%计算资金占用费，但原告未提交证据证明具体损失依据，被告认为双方约定的损失标准过高，要求调减，综合被告在合同履行过程中的过错、原告的预期利益，原告具体代偿时间，本院酌定，资金占用损失分别以394.24元为基数，从2019年8月28日起至还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3倍计算；以244184元为基数，从2020年3月22日起至付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3倍计算；以434283元为基数，从2021年5月27日其至还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3倍计算。

关于律师费的问题。原、被告签订的《补充协议》中并未约定律师费的承担问题，且律师费并非原告必要性开支，故原告要求被告承担本案律师费，于法无据，本院不予支持。

关于被告***是否应承担担保责任的问题，经鉴定，原告提交的《抵押担保书》上“***”的签名并非被告***本人签署，原告也未提交证据证明被告***作出为被告***的上述债务承担担保的意思表示，也未提供任何房屋为案涉债务办理抵押登记。故原告要求被告***对被告***的上述债务承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。原告未举示证据证明向提交的《抵押担保书》系被告方交付，该担保书上被告***的签名经鉴定也非被告***本人书写，被告***为此预付了鉴定费，被告***要求由原告承担该费用，本院认为，原告提交的证据存在瑕疵，被告为证明原告提交的证据不实而支付的费用，要求由原告，符合法律的规定，本院予以支持。

关于剩余债务，因原告并未代被告清偿其余债务，待相关行为产生后，可另案主张权利。

综上，原告的部分诉讼请求，符合法律的规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内偿还原告重庆市阜泰建设（集团）有限公司代付款678861.24元；

二、被告***于本判决生效后十日内偿还原告重庆市阜泰建设（集团）有限公司资金占用损失（以394.24元为基数，从2019年8月28日起至还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3倍计算；以244184元为基数，从2020年3月22日起至付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3倍计算；以434283元为基数，从2021年5月27日起至还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3倍计算）；

三、驳回原告重庆市阜泰建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12266元，由被告***负担，该款已由原告预交，经其同意，限被告在履行上述支付义务时一并转付原告。鉴定费6460元，由原告重庆市阜泰建设（集团）有限公司负担，已由被告***预交，限原告在本判决生效后，十日内支付给被告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判员　　鲁光凤

二〇二二年七月六日

书记员　　何　玥

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