四川川金建筑工程有限公司与***确认劳动关系纠纷一案二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川09民终842号

上诉人（原审被告）：四川川金建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路628号1幢1楼65号。

法定代表人：程麟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋兴顺，四川遂州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年3月9日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

委托诉讼代理人（特别授权）：李涛，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。

上诉人四川川金建筑工程有限公司（以下简称川金公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人川金公司的委托诉讼代理人蒋兴顺、被上诉人***及其委托诉讼代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

川金公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判认定被上诉人之父王世富与上诉人之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：案外人罗辉兵挂靠上诉人，以上诉人的名义承包了遂宁市经济技术开发区食品工业园污水处理厂建修工程，王世富是罗辉兵喊去工作的，是在污水处理厂工地工作的非全日制临时雇员。其工作不是固定的和长期的，没有时间或者不想去就不去，其工资由罗辉兵发放。事发当天，王世富等人还没有到工作时间就到了工地，与几个工友坐在工地的围墙边聊天。13时40分许，正在聊天的王世富突发疾病斜倒在地上。然后通知的120送王世富去医院抢救。一审判决所适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条规定并没有明确说明，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系是什么性质。但是四川省高级人民法院川高法民一（2016）1号《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》对这个问题进行了明确，该司法解释18条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。王世富出生于1956年9月2日，发病时已经超过60周岁，故王世富与上诉人之间不是劳动关系，不能适用劳动法和工伤保险条例的规定。王世富不是上诉人聘用的职工，上诉人没有对其进行管理，作为实际用工人的罗辉兵不具备用工主体资格，上诉人也没有规章制度来约束王世富，王世富的报酬也不是上诉人在进行发放，遂宁市经济技术开发区食品工业园污水处理厂建修工程的工程款均是通过罗辉兵的个人账户在进行结算。综上，王世富与上诉人之间不是劳动关系，一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏诉讼主体，请求二审人民法院查明事实，依法予以改判。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应依法予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认原告***之父王世富从2015年10月9日至2016年10月22日与被告的劳动关系成立；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年8月27日，遂宁市富源实业有限公司与被告川金公司签订四川喜之郎食品公司污水预处理站项目施工合同，由被告川金公司承包该工程。案外人罗辉兵系被告川金公司临时聘请的工作人员，每月工资3000元，负责组织人员从事杂工工作至整个项目的工作做完。罗辉兵组织的人员不固定，均为想来上班就上班，不想来上班就不来，由罗辉兵负责记录工天，并由罗辉兵将其组织的工作人员的工资从被告川金公司领取出来进行发放。死者王世富于1956年9月2日出生。从2015年10月9日开始，死者王世富系由罗辉兵组织到被告川金公司承包的工程从事杂工工作，工资为130元/天，加班20元/小时，工作时间不固定，有事可以不去，工资按月结算。2016年10月22日，王世富在被告工地上突发疾病，经抢救无效死亡。2017年2月17日，遂宁市船山区劳动人事争议仲裁委员会作出遂船劳人仲不案（2017）7号《不予受理通知书》，载明因死者王世富死亡时已达到法定退休年龄，不予受理原告的仲裁申请。原告遂提起本案诉讼。死者王世富系任业秀之夫、原告及王小斌之父，任业秀与王小斌同意由原告主张对王世富与川金公司的劳动关系进行确认。

一审法院认为，死者王世富与被告川金公司之间是否形成劳动关系，罗辉兵系川金公司临时聘请的负责杂工工作的管理人员，川金公司每月向罗辉兵发放固定工资，罗辉兵组织死者王世富到川金公司承包的工程从事杂工工作，由罗辉兵根据工作性质进行管理，即不固定工作时间，罗辉兵的行为系履行川金公司的职务行为，代表川金公司对死者王世富进行了管理。其次，罗辉兵向死者王世富发放的工资，系罗辉兵根据其记录的工天向川金公司领取后再进行发放，并非罗辉兵本人向王世富发放工资，而是代川金公司发放工资。参照人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，死者王世富与川金公司之间形成了劳动关系。死者王世富死亡时虽已年满60周岁，但其年满60周岁之前即与被告之间形成了劳动关系，其年满60周岁时起亦未享受养老保险待遇，故死者王世富与被告川金公司从2015年10月9日至2016年10月22日期间存在劳动关系。被告辩称死者王世富在事发时已经年满60周岁，双方系劳务关系的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，死者王世富的情形与该解释的规定不符，故对被告的主张，不予支持。综上，本案报经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决：死者王世富与被告四川川金建筑工程有限公司从2015年10月9日至2016年10月22日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告四川川金建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提供新证据。

本院对一审审理查明的案件事实予以确认。

本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：王世富与川金公司之间是否形成事实劳动关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽未订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务而形成的劳动关系。根据人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。结合本案审理查明的事实，上诉人川金公司具有劳动用工的主体资格，王世富工作的地点为川金公司承包的项目施工工地上，工种为杂务工作，罗辉兵系川金公司临时聘请的负责杂工工作的管理人员，王世富的工资由罗辉兵根据其记录的工天向川金公司领取后进行发放，罗辉兵的行为系履行川金公司的职务行为，据此，死者王世富与川金公司之间形成了劳动关系。川金公司上诉认为王世富出生于1956年9月2日，发病时已经超过60周岁，王世富与上诉人之间不是劳动关系。经查，死者王世富死亡时虽已年满60周岁，但其年满60周岁之前即与被告之间形成了劳动关系，其年满60周岁时起亦未享受养老保险待遇，故王世富与被告川金公司从2015年10月9日至2016年10月22日期间存在劳动关系。因此，上诉人川金公司的上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定王世富与川金公司从2015年10月9日至2016年10月22日期间存在劳动关系，符合本案实际情况和法律规定，本院予以维持。

综上所述，川金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人四川川金建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　姜红梅

审判员　　唐克洪

审判员　　郑　艳

二〇一七年十一月二十三日

书记员　　刘秀蓉