某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终21799号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1953年5月10日出生，汉族，住成都市金牛区。

委托诉讼代理人：廖其春，上海建纬（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王兰，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1958年11月23日出生，汉族，住四川省邻水县。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1962年1月24日出生，汉族，住四川省邻水县。

被上诉人（原审第三人）：四川省鸿盛实业集团有限公司。住所地：成都市武侯区二环路南四段51号莱蒙置地大厦1栋12层04号。

法定代表人：李波。

上诉人***因与被上诉人***、***、四川省鸿盛实业集团有限公司（以下简称鸿盛公司）合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初12390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法判决***无需向***、***支付50万元工程转让款；2.依法改判确认***与***、***、鸿盛公司之间签订的《协议书》无效；3.本案诉讼费用由***、***、鸿盛公司承担。事实和理由：一、***与***、***之间签订的《协议书》因违反法律的强制性规定而自始无效。鸿盛公司将“迪舒总部新世纪中心”工程项目转由***、***施工，后再签订三方协议，转由***施工，是典型的转包行为，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止转包的规定，依照《中华人民共和国合同法》的规定，该协议无效，此事实清楚、法律明确，无任何争议。二、《协议书》因违反《中华人民共和国建筑法》的效力性强制规定而无效，且法律从未允许对违反了效力性强制规定的无效合同进行补正。因此，案涉《协议书》及一审法院所引用的调解书均不能补正，否则，《中华人民共和国建筑法》的强制性规定将无法实施，故调解书不能补正合同无效的法律后果，一审法院仍应对《协议书》进行评判。一审中，法院不但未对《协议书》进行评判，反而以事实行为承认了《协议书》的效力，不仅违反法律规定，也与《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》的立法目的相违背。三、一审法院所引用的调解书未明确合同的效力问题，该《协议书》的效力属于未能解决的问题或新问题，一审法院以一事不再理为由拒绝裁判，存在法律适用和法律程序上的问题。调解书全篇的内容都未对整个工程的转包行为进行认定，也未对转包行为导致的后果进行评判和处理，因此，转包行为的认定和处理属于尚未解决的问题。而***与***、***、鸿盛公司签订的三方协议则是转包之后再转包，该行为与《协议书》的效力问题均未得到解决。故，一审法院以一事不再理为由拒绝裁判存在错误，理应更正。四、一审法院引用的调解书内容违法，当为无效或部分无效。前已述及，该调解书系超越了《中华人民共和国建筑法》与《中华人民共和国合同法》的强制性规定而制作的调解内容，本身就应为无效或存在效力瑕疵。此外，***、***根本就不是该调解书的当事人，但该调解书却对其权利进行了处分，不满足调解的法律规定和平等自愿的要求，系违法制作调解书。该调解书的当事人是***、陈可、鸿盛公司、成都迪舒生物工程开发有限公司（以下简称迪舒公司），没有***和***，两人也并未参与该调解，调解书中更没有两人的陈述意见。调解书直接对钱、刘二人的权利进行处分，属于以当事人的调解书直接处分了非当事人的权利，调解书或者调解书该部分的内容应当无效。五、***、***的诉请已经超过诉讼时效，理应驳回。***与***、***、鸿盛公司签订协议的时间是2011年7月8日，协议约定的付款时间是协议签订后的3日内，即2011年7月11日，该日期至***、***主张权利，已经超过了9年，远远超过了诉讼时效，其无权再主张权利，其诉请应当驳回。六、从当前结果来看，该工程使***损失惨重，就公平角度而言，***、***的主张也不应得到支持。鸿盛公司至今仍未履行调解书的内容，鸿盛公司根本未向***和其女儿陈可支付4355498.14元款项，且当前鸿盛公司已经处于吊销未注销的状态，无任何履约能力，这400余万元完全无法履行。此外，调解书中载明的迪舒公司用于抵偿***14307612元工程款的房产，***从来没有持有过、占用过，亦没有办理过产权，当前更是以909万元总价被司法拍卖，即便该房产算作***的资产，仅在这一项***就已经亏损了5217612元，更不算房产获得后可取得的增值部分，更何况对于调解书中确定的***的工程产值，还直接进行了多方扣减。暂不论***在本案工程的其他亏损，仅前述两项，***就亏损达9573110.14元，损失极其惨重。因此，从公平角度看，***、***的诉请不应得到支持。七、一审法院未查明***与***、***之间的已付款事实。一审法院仅依据***、***的自述定案，采信的调解书等证据与本案无关，无法得出***欠款50万元的事实。综上，一审法院适用法律错误、法律程序错误，望查清案件事实，判如所请。

***、***共同辩称，一、一审法院所作判决公平公正，应予维持。一审法院充分采信了各方当事人提交的合法有效证据，查清了本案的客观事实，正确适用了法条，做到了以事实为依据，以法律为准绳，所作判决公平公正。二、***所述事实不能成立。1.***称“***与***、***、鸿盛公司签订的《协议书》是转包合同，是违法的、自始无效的”违反了客观事实。此《协议书》实为***与***、***、鸿盛公司签订劳务清单移交工作和账务的协议，并非工程转包协议。***与鸿盛公司签订了《劳务合同》，***、***与鸿盛公司签订的也是劳务合同，***与***、***并未签订任何工程转包协议，《协议书》合法有效。2.***主张“已过诉讼时效”的理由不能成立。鸿盛公司、***与***、***签订《协议书》后，***相继多年多次支付款项给***、***，***、***之后也一直采用电话、信息和当面等方式多次向***追索余款50万元未果，诉讼时效并未届满。3.从《协议书》内容可知，***至少应支付***、***金额1136万元。十年来，***断断续续支付了6笔款项：2011年先后两次各直接转账300万元、2012年先后两次分别转账50万元和委托支付40万元、2013年委托支付200万元，实收100万元、2015年委托支付180万元，实收132.5万元，2018年委托支付50万元，至今没有收到。10年来***、***实际收到***支付总金额922.5万元，尚有213.5万元未收到，还不包括代收班组借款。因此，***既未付清欠款，诉讼时效亦没有届满。4.***、***在起诉时，成都九天建设工程有限公司（以下简称九天公司）才撤销委托书。***、***多次拿此委托书到四川金孟房地产开发有限公司古蔺分公司（以下简称金孟公司）收款无果，金孟公司告知***、***根本不欠九天公司工程款。曾庆桃出具委托后就一直在国外，电话长期关机，无法联系，所以至今未收到50万元尾款。综上所述，***的上诉请求不能成立，望查清事实后，驳回上诉，维持原判。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令***依法偿还***、***工程转让款50万元；2.由***承担诉讼与实支费用。

***向一审法院反诉请求：1.确认***、***以及鸿盛公司于2011年7月8日签订的《协议书》无效；2.本案本诉与反诉费用由***、***承担。

一审法院认定事实：2011年7月8日，甲方鸿盛公司、乙方***、***、丙方***签订《协议书》，主要约定甲方派***、***作为工程项目负责人身份完成项目，因***、***无力履行项目负责人义务，不能完成工程建设，甲方同意乙方和丙方商定的工作交接内容和方式，由丙方***出任项目负责人，以项目负责人的身份继续承担甲方承包业主方的工程合同补充协议约定的所有权利和义务，丙方与甲方另行签订本工程的项目责任书。同时，三方就“迪舒总部新世纪中心”工程项目劳务和管理，以及债权、债务处理等事宜达成相关协议。在“关于前期债权及处理”条款中约定：“甲、乙、丙三方签订本协议后3日内，乙方向丙方移交全部工程资料，乙丙双方确认无误后3个工作日内，由丙方向乙方支付上述第1项中的履约保证金600万元人民币及前期费用300万元人民币，共计900万元人民币。丙方付款后，以甲方名义缴纳的履约保证金债权归丙方所有，由丙方按《施工合同补充协议》办理结算和退款手续。甲、乙双方不能再要求业主退还履约保证金。”在“关于前期费用及处理”条款中约定：“乙方前期已封顶的约9000㎡(2#、4#、10#、14#、15#)主体结构工程，在经质检部门验收合格后5日内，丙方向乙方支付约220万元(双方以2011年3月15日至6月财务清点结算共同认可为准)。”等等。

2011年12月23日，***出具《委托》，载明：“兹因迪舒项目部工程负责人***因年老身体不适合再做工程工作。现特委托曾庆桃全权处理该项目的所有事宜。”

2018年5月28日，九天公司出具《委托书》，载明：“成都九天建设工程有限公司委托***和***二人收取我公司承建的四川金孟房地产开发有限公司古蔺分公司天成名都项目工程款，金额50万元，被委托人无转委托权。”

一审法院另查明，2015年8月10日，成都市中级人民法院就***、陈可与鸿盛公司、迪舒公司建设工程合同纠纷一案作出（2013）成民初字第732号民事调解书，载明：“经审理查明，2010年4月17日，鸿盛公司、成都迪舒生物工程开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由鸿盛公司承担成都迪舒生物工程开发有限公司的建设工程的施工，包干价6500万元，竣工日期为2011年11月6日。合同签订后鸿盛公司将该工程整体交由项目负责人***、***施工。2011年7月8日***与鸿盛公司、***、***签订《协议书》，约定由***承接该项目工程的全部权利义务，随后***、陈可进场组织施工。施工过程中鸿盛公司、成都迪舒生物工程开发有限公司、***因工程质量、工期等产生矛盾，2012年4月23日鸿盛公司、成都迪舒生物工程开发有限公司要求***、陈可退场。2012年5月30日***与鸿盛公司签订《工程项目移交清单》并办理了移交手续。因***、陈可与鸿盛公司、成都迪舒生物工程开发有限公司对已完工程结算不能形成一致意见，***、陈可提起诉讼。另查明，案涉工程2013年11月21日完成综合验收，成都迪舒生物工程开发有限公司与鸿盛公司未完成工程结算。”并确认各方当事人所达成的调解协议：“一、四川省鸿盛实业集团有限公司确认***、陈可实际完成工程总价款为3910万元（含***受让承接***、***施工部分）；二、四川省鸿盛实业集团有限公司、***、陈可确认四川省鸿盛实业集团有限公司已支付***、陈可工程款23860192.36元；三、***、陈可应支付四川省鸿盛实业集团有限公司其他款项合计126100.75元（***、陈可应支付鸿盛公司工程返修费120万元，四川省鸿盛实业集团有限公司应支付***、陈可材料款298899.25元，四川省鸿盛实业集团有限公司应返还***的借款50万元并支付从2014年5月6日至2015年8月6日利息22.5万元，四川省鸿盛实业集团有限公司应退还***拉毛瓦定金5万元，品迭后***、陈可应付的款项）；四、***、陈可应对四川省鸿盛实业集团有限公司承担工程罚款60万元（该款实际已支付，在本调解书的费用中不再扣除和抵销）；五、***、陈可应支付四川省鸿盛实业集团有限公司管理费50万元；六、***应承担委托四川省鸿盛实业集团有限公司支付第三方材料款合计1950596.75元；七、四川省鸿盛实业集团有限公司应退还***代四川省鸿盛实业集团有限公司向成都迪舒生物工程开发有限公司交纳保证金600万元；上列款项品迭后，四川省鸿盛实业集团有限公司应向***、陈可支付18663110.14元，其中四川省鸿盛实业集团有限公司委托业主方成都迪舒生物工程开发有限公司用成都市金牛区金科中路32号迪舒总部新世纪中心项目1号楼第3层1、2、3号2167.82平方米房屋抵偿应付款14307612元，其余4355498.14元由四川省鸿盛实业集团有限公司于2015年9月10日支付1175000元，其余款项于2015年12月31日前付清；八、***从接收***、***转让移交项目之日起至2012年4月23日退出项目期间所涉及的劳务、材料的债权债务由***负责；九、业主方成都迪舒生物工程开发有限公司同意于2015年8月30日前代施工方四川省鸿盛实业集团有限公司向实际施工人陈可移交成都市金牛区金科中路32号迪舒总部新世纪中心项目1号楼第3层1、2、3号2,167.82平方米房屋。陈可应在2015年8月30日前到成都舒迪生物工程开发有限公司办理上述房屋的接收手续，否则视为成都迪舒生物工程开发有限公司已代四川省鸿盛实业集团有限公司完成了向陈可交付房屋的义务；十、解除成都迪舒生物工程开发有限公司与***于2011年5月18日签订《成都市金牛区迪舒总部新世纪中心房屋买卖合同》，成都迪舒生物工程开发有限公司于2015年12月31日前退还***购房定金100万元，双方互不追究违约责任。”

一审法院认为，根据成都市中级人民法院（2013）成民初字第732号案件审理查明的事实，***按照案涉《协议书》的约定，承接了迪舒公司建设工程项目的全部权利义务，随后***、陈可进场组织施工。施工过程中，与鸿盛公司、迪舒公司发生纠纷，双方对已完工工程结算不能形成一致意见，***、陈可提起诉讼。经法院主持调解，***、陈可与鸿盛公司、迪舒公司协商自愿达成调解协议，成都市中级人民法院制作了（2013）成民初字第732号民事调解书。鉴此，***在本案的诉讼请求——确认《协议书》无效，违反了一事不二理的法律规定，应驳回其起诉。

***、***诉请***付款，符合《协议书》的约定，且***未举证证明其已依约履行了自己的义务，故对***、***的诉请，予以支持。***、***诉请***承担实支费用，因未举证事实依据和法律依据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（五）项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向***、***支付工程转让款50万元；二、驳回***、***的其他诉讼请求；三、驳回***的诉讼请求。如果***未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4400元，一审反诉案件受理费25元，合计4425元，由***负担（案件受理费4400元已由***、***垫付，***于履行上述义务时一并支付给***、***）。

二审中，***向本院提交2组新的证据。证据1为借条27张，收条1张，拟证明***完成对***、***的付款。证据2为（2020）川0106民初7840号询问笔录、变更诉讼请求申请书，拟证明一审采信的委托书，已被九天公司撤销，该委托书与本案无关。九天公司鉴于***认识金孟公司的法定代表人，有能力为九天公司收回债权，遂委托***收取对金孟公司享有的到期债权，后因***没有收回该款项，故撤回了对***的授权；***和***也确认该委托书无效，因此，一审采信该委托书作为认定案件事实的证据，属于采信错误。

***、***质证认为，对于证据1，认可借条和收条的真实性，但三方《协议书》第一条第1、2点已经约定这些债务本来就应由***来支付，第3点说明除了以上债务没有其他对外债务，同时也说明这些债务都应由***承担。对于证据2，真实性予以认可，也知道授权委托被撤销，但实际上金孟公司本来就不欠九天公司款项。

本院经审查认为，证据1和证据2本身的真实性本身予以采信，能否达到证明目的将在后文综合评述。

二审中，***、***陈述，《协议书》签订后，***陆续向二人归还了922.5万元，2018年二人向***的女婿曾庆桃主张债权时，双方达成合意，由曾庆桃支付50万元现金后***、***二人不再主张《协议书》项下***差欠二人的款项，曾庆桃遂以金孟公司差欠九天公司工程款50万元为由，让九天公司向***、***出具了《委托书》。

***认可其与曾庆桃是翁婿关系，也认可《委托书》是通过曾庆桃出具的事实本身，但其认为《委托书》的出具原因是***认识金孟公司的法定代表人，***向曾庆桃表示能收到欠款，曾庆桃遂让九天公司出具相应《委托书》，《委托书》与本案诉争债权没有关系。

二审另查明，《协议书》中关于前期债务及处理约定如下：“1、乙方对外所欠材料费和劳务费（以甲方或甲方项目部名义签订合同）共计人民币560万元”“3、……以上债务，自签订本协议之日起全部转移给丙方，由丙方负责向各相关债权人进行清偿。”

本院认为，《中华人民共和国建筑法》明确规定禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，也禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。但从《协议书》的内容来看，主要包括几个方面的内容，一是确认签约前***和***是以鸿盛公司项目负责人的身份完成迪舒总部新世纪中心的部分工程；二是因***、***无力继续完成项目，由***以鸿盛公司项目负责人的身份继续完成项目，三是***、***就前期完成的项目所涉债权债务与***进行清理结算。虽然《协议书》中关于个人以鸿盛公司项目负责人名义承揽工程的内容违反了法律的禁止性规定，但***、***与***就债权、债务的清理和结算内容是其真实意思表示，债权、债务的清理结算本身不违反法律的禁止性规定，当前***、***是根据《协议书》中与***关于债权债务清理结算的内容向***主张权利，***以案涉工程系违法转包为由，主张《协议书》全部无效的理由不能成立。

因本院认定《协议书》中***、***与***关于债权、债务清理结算的条款是有效的，故***、***有权向***主张权利。当前双方对***应付款项各执一词，但《协议书》中明确约定***需向刘、钱二人支付履约保证金及前期费用共计900万元，故***对此负有清偿责任。对于利息问题，《协议书》中关于296万元的利息计算来源是前期费用及履约保证金，虽然《协议书》中约定每月2.5%的利率的确过高，但刘、钱二人现主张其只要求***支付972.5万元（922.5万元+50万元），也即900万元14个月的利息计72.5万元，该标准并未过高，本院予以认可。

对于***的已付款情况，二审中***提交了27张借条和1张收条，拟证明***已经支付了13019775.91元。***与***辩称，二人在答辩中已经认可收到600万元保证金和2012年11月9日的50万元，其他费用系因***要求二人见证其清偿材料费、劳务费等费用而签署的借条，但代偿上述650余万元材料费、人工费本就是***根据《协议书》的约定，承继***、***前期差欠的材料费和劳务费5600000元和业主方借款5993514元后应当支付的款项，***举证的借条是因其偿还上述费用而发生，不能作为***向二人清偿债务的依据。对此本院认为，根据《协议书》的约定，***同意***、***前期差欠的材料费和劳务费5600000元和业主方借款5993514元共计11593514元由其向相关债权人清偿，当前***提交的借条来看，除600万元保证金和2012年11月9日的50万元外，其他主要是人工工资、材料款、租赁费等费用，与债务转让中的明细相印证。从《协议书》的约定来看，***承继***、***11593514元的债务，但《协议书》中没有载明具体债权人的名称或姓名，而借条上载明了人工费、材料费等事由，因此***、***主张二人在借条上签字是见证***清偿材料费、人工费等费用的意见本院予以采纳。如前所述，根据《协议书》关于前期费用清偿的约定，***除承继***、***对外债务外，还需要向***、***支付972.5万元，且***负有承担付款、清偿的举证责任，当前***只能提交证据证明其支付了13019775.91元的债务，品迭***举证的付款情况后，除***、***自认的已收款外，***仍不能证明所有费用已经支付完毕，故***上诉主张其已经清偿完毕《协议书》项下全部债务的意见，本院不予采纳。

如前所述，从当前***的举证情况来看，尚不能证明其完成了向***与***支付款项的义务，***主张***与***的诉请已经超过了诉讼时效，本院对此意见亦不予采纳，理由如下：虽然双方对于九天公司向***、***出具《委托书》的原因各执一词，但前已认定，***并未举证证明其已经向***、***支付完《协议书》项下应当由其支付的款项，***、***向***继续主张债权具有合理性。当前***也认可《委托书》确系曾庆桃要求九天公司向***、***出具，若只是委托收款，九天公司仅需主张其是真正的权利人，***、***不能以自己的名义提起诉讼，而无需撤销对***、***的委托授权。结合***关于其付款情况的举证，能够认定***、***在本案中的意见与其在向九天公司、金孟公司提起诉讼时的意见相印证。曾庆桃系***女婿，且此前也代表***处理案涉工程事务，故本院对***、***关于《委托书》系曾庆桃为清结***债务而让九天公司出具的意见予以采纳。《委托书》形成于2018年5月，钱、刘二人于2020年提起诉讼未超过诉讼时效的规定。

***作为生效调解书的当事人，其认为调解书内容违法，不应在本案中解决，根据合同的相对性，***是否实际收到他人差欠的款项不能成为其是否向其债务人承担责任的依据。

综上，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　赵韬

审判员　　李玲

二〇二一年十二月三十一日

书记员　　李丹