全椒铭豪置业有限公司、安徽西土瓦建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民事案件判决书

（2018）皖11民终236号

上诉人全椒铭豪置业有限公司（以下简称铭豪公司）因与上诉人安徽西土瓦建筑工程有限公司（以下简称西土瓦公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省全椒县人民法院（2017）皖1124民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铭豪公司的委托诉讼代理人刘爱法、上诉人西土瓦公司的法定代表人甄茂彩、委托诉讼代理人王总立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

铭豪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判西土瓦公司承担违约金414万元；2.一、二审诉讼费用由西土瓦公司负担。事实和理由：一、西土瓦公司存在违约行为，根据双方合同约定，西土瓦公司应当承担414万元的违约金，一审判决调整为220万元不当；二、一审未认定铭豪公司支付给冯德勇的利息1569177.05元、支付给杨艮海的20万元属事实错误。

西土瓦公司辩称，1.本案铭豪公司的上诉请求以及一审诉讼请求没有任何事实和法律依据。铭豪公司主张西土瓦公司违约没有任何证据予以证明，一审法院判决酌情给付违约金没有任何事实依据；2.铭豪公司主张支付给冯德勇利息1569177.05元、支付给杨艮海的20万元没有任何证据予以证实，也没有西土瓦公司的委托支付手续。因此，铭豪公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求予以驳回。 西土瓦公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回铭豪公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由铭豪公司承担。事实和理由：一、涉案工程停工的原因系因铭豪公司未按照合同约定支付工程款导致，故西土瓦公司不存在违约行为，不应当承担违约责任，一审判决其公司承担220万元违约金不当；二、西土瓦公司在一审中提出管辖权异议，但一审法院未作处理，属程序违法；三、一审鉴定工程西土瓦公司未参与，故该鉴定违反法定程序，鉴定结论不能作为定案依据；四、西土瓦公司至今仅收到保证金77万元和已付工程款80万元。 铭豪公司辩称，1.铭豪公司已经超出合同约定支付工程款，但至今西土瓦公司所施工的工程没有封顶和验收，故西土瓦公司违约，铭豪公司不存在违约行为；2.西土瓦公司诉讼称其公司在一审中提出管辖权异议，但没有在法定的期限内提出，且合同中仲裁条款的约定属于无效约定；3.一审法院在鉴定前已经履行了通知义务，鉴定初稿及最终的鉴定结论也送达给西土瓦公司，西土瓦公司没有提出书面异议。请求驳回西土瓦公司的上诉请求。

一审法院认定事实：2012年5月4日，全椒义乌国际小商品城一标段确定西土瓦公司中标，中标工期500天。2012年5月15日，铭豪公司（发包方、甲方）与西土瓦公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》，合同9.2（21）约定，因乙方原因造成其所属个人有过激行为影响甲方正常工作秩序的，按参与个人数量扣减乙方1万元∕人次作为违约金；在社会舆论上造成对甲方不利影响的，按媒体的曝光与政府有关主管部门的通报批评次数，每次由乙方向甲方支付5万元违约金，从乙方工程进度款或保修款中扣除。合同19.1约定，工程进度款支付（按单项工程且每月结付一次），结构±0.000完成并验收合格后，支付本次已完工程结算价款的70%；四层以上主体结构每四层平板并验收合格后，支付本次已完工程结算价款的70%，12层以上应至主体结构封顶并验收合格后，支付本次已完工程结算价款的70%…。19.2.3条约定：前期付款乙方应出具相应数额的收据，当付款至工程总价款的90%时出具合法有效的发票。19.7条约定：合同履约保证金按单项工程进度返还：（1）地下室板完成并验收合格后返还77万元；（2）地下室顶板完成并验收合格后返还150万元；（3）四层顶板平口并验收合格后返还100万元；（4）八层顶板平口并验收合格后返还剩余的73万元。合同26.4约定因乙方原因解除合同时，甲方将对乙方处以合同价款10%的违约金，并有进一步要求向乙方索赔的权利。 2012年5月，西土瓦公司向铭豪公司缴纳履约保证金400万元。2012年7月6日举行开工仪式。2012年11月左右西土瓦公司开始施工。2013年8月，西土瓦公司向铭豪公司发出“情况说明”，内容为:2012年7月6日开工仪式后，铭豪公司不提交图纸，导致西土瓦公司无法施工，2012年11月1日开始桩基础施工，当时铭豪公司仅提交部分桩基础白图，主体结构出图时间是2012年5月8日。铭豪公司未办理施工许可证，西土瓦公司在未取得合法手续情况下施工，后果不堪设想。要求铭豪公司尽快处理。2013年7月30日，铭豪公司向西土瓦公司发出工程停工令，根据《全椒县建筑市场办公室巡查意见书》，全椒义乌小商品城农民工工资发放问题，造成农民工多次群体性上访。2013年8月6日，西土瓦公司向铭豪公司以复工自查报告形式回复：桩基工程没有履行合同，工人恶意上访，其公司已书面上报回复了全椒县建筑工程管理站。2013年11月10日，西土瓦公司向铭豪公司发出联系函（致铭豪公司、监理单位：广东国际工程咨询公司），内容为：2013年10月19日1﹟地下室顶砼浇筑最后一次，铭豪公司未支付工程款，监理单位确认1-4﹟楼地下室顶板混凝土已浇筑。2013年11月，1-4﹟楼施工至四层以下，西土瓦公司停工。2014年4月15日，全椒县城乡建设局发出“2014年春节期间建筑领域清理拖欠工程款和农民工工资处理情况的通报”，部分内容为:西土瓦公司承建的义乌小商品城，未办理跨区域施工许可，违法分包、层层分包，多人、多次以欠薪为由围堵政府机关、信访部门。经研究决定：将该企业清退全椒建筑市场，三年不得进全椒承揽业务；双倍缴纳农民工工资支付信用保证金。逾期未办理，项目停工整改。 2013年8月6日，西土瓦公司“关于田守全同志任职的通知”载明：在项目经理甄松柏不在现场的前提下，由田守全担任全椒义乌国际小商品城1-4﹟楼工程项目的现场负责人，主要负责质量、安全、施工管理工作。 2016年3月23日，铭豪公司由全椒县公证处公证，将解除合同通知邮寄给西土瓦公司法定代表人甄茂彩，通知内容为：根据双方2012年5月15日签订的《建设工程施工合同》第40.2、40.5条约定：当西土瓦公司将承包的全部或部分单体工程转包给他人，或肢解后以分包的名义分别转包给他人，铭豪公司有权解除合同。另外，工程已停工两年多，铭豪公司多次找西土瓦公司联系要求尽快恢复施工，西土瓦公司没有明确开工时间，主要负责人多次表示无法继续施工。自本通知到达之日起解除上述合同。铭豪公司拟将工程重新发包给其他公司。特快专递回执记载：2016年3月24日，甄茂彩要求延迟投递，后朋友代收。2016年9月19日，铭豪公司将上述涉案工程重新发包给安徽省贵安建筑安装有限公司承建。

铭豪公司已付西土瓦公司工程款为：1.2013年2月7日，田守全、全椒县西土瓦建筑工程有限公司全椒县国际小商品城项目部（以下简称西土瓦全椒项目部）共同出具借条，借到铭豪公司负责人秦彬150万元，用于解决农民工工资。2014年1月10日，田守全、西土瓦全椒项目部承诺此款作为工程款。2.2013年8月至12月，田守全、西土瓦全椒项目部以出具工资表、承诺书的形式委托铭豪公司向指定的木工、瓦工、钢筋工等账户支付工资，铭豪公司向上述指定账户汇款1105万元。3.2013年12月，全椒县建筑领域农民工工资清欠办公室向铭豪公司发出通知，内容为：根据市、县处置农民工工资问题有关通知精神，前期摸排你公司拖欠西土瓦公司工程款873万元，鉴于西土瓦公司项目经理前期未能妥善解决农民工资问题，请贵公司预付100万元至该办公室。2014年1月13日清欠办公室又向铭豪公司发出通知，要求预付600万元。2013年12月12日、2014年1月21日铭豪公司向该办公室分别汇款100万元、600万元，计700万元。4.2013年10月9日铭豪公司退还西土瓦公司保证金77万元。5.2014年1月28日，铭豪公司向西土瓦公司账户汇款80万元。6.2017年3月20日，经全椒县劳动人事争议仲裁院仲裁裁决，铭豪公司代西土瓦公司垫付杜锦玉等24名工人工资597200元。7.经西土瓦公司确认，铭豪公司代为支付电费175875.3元。8.2013年7月，铭豪公司代西土瓦公司支付技术服务费149120元。9.2015年5月，铭豪公司向西土瓦公司法定代表人指定的代诗徽账户汇款13万元。10.2014年8月4日，由全椒县信访局、全椒县妇女联合会见证，铭豪公司与中国核工业芜湖基础工程公司（杨艮海）签订协议书，约定铭豪公司将全椒县义乌国际小商品城5号楼590.23平方米房屋交付给中国核工业芜湖基础工程公司，总金额1770690元，铭豪公司代为偿付款项后，西土瓦公司和铭豪公司进行决算支付工程款时，予以扣除。铭豪公司以177万元作为付款数额。11.2014年4月17日，西土瓦公司确认欠军瑶混凝土有限公司经办人丁学梅混凝土桩基款153万元，委托铭豪公司支付。后铭豪公司与丁学梅签订协议书，约定铭豪公司以房抵款，2015年2月铭豪公司以两套商铺面积313.82平方米抵偿该153万元。12.2014年4月17日，西土瓦公司确认欠上海杨政实业有限公司钢筋款356万元，委托铭豪公司代为支付。2017年6月13日，经上海市松江区人民法院调解，铭豪公司代西土瓦公司向上海杨政实业有限公司偿付货款3359345.67元，代偿方式：以房抵债。13.2016年1月，经安徽省全椒县人民法院判决书认定：2014年4月17日，西土瓦公司委托铭豪公司代为支付冯德勇货款8730823.95元，12月23日，冯德勇与铭豪公司签订协议书，确定代付款数额8730823.95元，其中5176935元以全椒县义乌小商品城的部分房屋作价抵付，余款3553888.95元于2015年5月1日前另行协商以房抵付或支付现金。法院判决：铭豪公司支付冯德勇货款8730823.95元及利息（自2015年5月2日起按月利率1%支付利息至实际履行之日止）。2016年7月30日，铭豪公司与冯德勇签订执行和解协议，约定铭豪公司欠冯德勇本金、利息、迟延履行金、垫付诉讼费等1030万元，铭豪公司以房抵债。以上铭豪公司付款数额为39131541.92元，其中包括支付冯德勇利息等1569177.05元、退还保证金77万元。 审理中，铭豪公司申请对西土瓦公司已经完成的全椒义乌国际小商品城第一标段部分工程量进行鉴定。一审法院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定造价为39446144.6元。铭豪公司支付鉴定费37.2万元。 一审法院认为，铭豪公司与西土瓦公司签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人均有法律约束力。 铭豪公司提供的付款明细显示其已支付西土瓦公司工程款39986954.33元，通过审查，对其中：1.付款明细中代付电费811288.66元，有西土瓦公司工地负责人田守权、施工员田守银签名确认的175875.3元电费可以认定铭豪公司代缴电费的数额，其他无证据证明，不予确认；2.2015年5月付仲崇跃2万元、杨艮海20万元，铭豪公司未提供证据证明付款原因及付款凭证，不予确认；3.关于支付冯德勇1030万元中利息1569177元，因西土瓦公司委托铭豪公司支付冯德勇的欠款，铭豪公司与冯德勇签订协议书，同意接受该债务并约定2015年5月1日前以房抵付或支付现金。由于其未履行，法院判决自2015年5月2日起的利息应由铭豪公司自行承担，其承担的利息等不应作为代付西土瓦公司的工程款。故铭豪公司付款明细中应扣除上述数额，铭豪公司实际支付西土瓦公司工程款数额为：上述已认定的付款数额39131541.92元，扣除付冯德勇利息等款1569177.05元，即为37562364.87元（包括退还保证金77万元）。根据安徽恒信造价咨询有限公司鉴定工程造价为39446144.6元，铭豪公司并未多支付工程款，故对其诉请退还多付工程款540809.73元不予支持。 2013年11月左右涉案工程停工，此后发生多次农民工上访，矛盾重重，双方也未就复工问题达成一致意见。2014年城乡建设局作出处罚决定，在建工程双倍缴纳农民工工资支付信用保证金，逾期未办理，项目停工整改，并停办一切建设工程行政审批手续。后涉案工程仍然未复工。2016年3月23日铭豪公司通过公证处向西土瓦公司邮寄解除合同通知，西土瓦公司法定代表人甄茂彩委托朋友代收该通知，其应当知道通知的内容，但未对解除合同提出异议。西土瓦公司作为承包人进行工程建设是其应履行的义务，其在工程停工三年多时间从未复工，铭豪公司解除合同并不违反法律规定，故认定自通知到达时双方2012年5月15日签订的《建设工程施工合同》解除。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.一审是否存在程序违法情形；2.涉案工程价款、铭豪公司已付工程款如何确定；3.西土瓦公司是否存在违约行为，如违约，违约责任如何承担。 铭豪公司将涉案工程发包给西土瓦公司施工，并签订建设工程施工合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应属有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。涉案合同已经解除，实际也终止履行，故双方当事人均可依据合同主张相应权利。 关于争议焦点一。铭豪公司与西土瓦公司签订的建设工程施工合同第十条约定了仲裁条款，西土瓦公司认为该条款合法有效，故依据合同约定，双方之间的纠纷应由仲裁机构受理，人民法院不具有管辖权，因此，一审法院受理本案属程序违法。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，一审法院于2017年9月14日首次开庭审理本案，西土瓦公司未到庭应诉，也未提出书面异议，应视为放弃该项抗辩理由。后西土瓦公司虽于2017年10月30日提出书面异议，但提出异议的时间在首次庭审之后，且一审法院组织二次庭审（2017年11月3日）中，西土瓦公司参加诉讼并进行了答辩。故一审法院对本案进行审理程序合法，不存在程序违法法定情形，西土瓦公司的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。一审中，因双方当事人对西土瓦公司施工的涉案工程造价未结算，故铭豪公司申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院依据铭豪公司的申请，将鉴定事项交由专门司法鉴定部门处理，后鉴定报告也送达西土瓦公司，且在一审法院二次庭审中，西土瓦公司对该鉴定报告明确表示无异议，同时西土瓦公司二审中亦未提供充分证据反驳该鉴定结论，故涉案鉴定结论可以作为认定涉案工程造价的依据，西土瓦公司该项上诉理由也不能成立，不予支持。 铭豪公司认为一审未认定铭豪公司支付给冯德勇的利息1569177.05元、支付给杨艮海的20万元属事实错误。经查，铭豪公司支付给冯德勇的1569177元，系因西土瓦公司委托铭豪公司支付冯德勇的欠款，铭豪公司与冯德勇签订协议书，同意接受该债务并约定2015年5月1日前以房抵付或支付现金。由于铭豪公司未按期履行该项债务，故由此产生的利息损失应由铭豪公司自行承担，故一审未将该款作为已付款属认定事实正确。铭豪公司支付给杨艮海的20万元，因其未提供证据证明付款原因及付款凭证，无西土瓦公司的授权委托，西土瓦公司也不予认可，故该款不作为已付款认定正确。对铭豪公司的该项上诉请求，本院不予支持。 西土瓦公司除对铭豪公司直接汇款至其公司账户的157万元（包括退还的保证金77万元）认可，其余均不认可。经查，在西土瓦公司施工过程中，除西土瓦公司认可的上述款项外，一审认定的其他已付款有西土瓦公司现场负责人田守全及项目部出具借条、委托付款手续，有政府部门发出解决农民工工资的通知、田守全、项目部出具的承诺书，有判决、仲裁等生效法律文书判令的铭豪公司代为西土瓦公司清偿的款项等证据证明，西土瓦公司虽不认可，但未能提供反驳证据予以证实，故本院对一审认定的涉案工程已付款数额予以确认。西土瓦公司的该项上诉理由，无事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。西土瓦公司实际施工的工程未能按照合同约定的内容施工完毕，中途停工。西土瓦公司认为该停工的原因系铭豪公司未及时支付工程款导致，故其不应当承担违约责任。本案中，铭豪公司与西土瓦公司签订的建设工程施工合同约定涉案工程工期为500天，合同于2012年5月15日签订，截止2016年双方合同解除时，西土瓦公司所承包项目仍未完工，存在逾期竣工的情形。在施工过程中，发生多次农民工索要工资上访事件，相关政府部门也作出处罚决定“将该企业清退全椒建筑市场，三年不得进全椒承揽业务；双倍缴纳农民工工资支付信用保证金。逾期未办理，项目停工整改”，后涉案工程仍然未复工。铭豪公司根据全椒县建筑领域农民工资清欠办公室2013年12月18日、2014年1月13日通知精神要求，铭豪公司已按该通知要求支付了700万元工程款。但西土瓦公司始终未复工，工程长期处于停工状态，导致合同最终解除的主要原因在于西土瓦公司，故西土瓦公司存在未按合同约定施工的违约行为，应承担相应的违约责任。西土瓦公司认为其公司不存在违约行为，不应当承担违约责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 铭豪公司认为涉案合同解除的原因系西土瓦公司导致，应当按照合同约定，由西土瓦公司承担工程造价10%即394万元违约金，一审酌定减轻西土瓦公司违约责任不当。因在工程初期施工阶段，铭豪公司存在未及时支付工程款的情形，对合同解除也有一定过错，故一审酌定减轻西土瓦公司相应违约责任并无不当。铭豪公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，铭豪公司、西土瓦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

铭豪公司诉请的违约金包括西土瓦公司农民工上访承担违约金475万元、解除合同承担违约金394.46万元、土地购置费2800万元和建造费、规划、设计等费用5300万元造成的利息损失1033.5万元，仅主张800万元。违约损失包括质量不合格损失90.11万元、西土瓦单方毁约造成铭豪公司名誉损失、公司财产被查封造成间接损失1000万元、解除合同后拆除费用及质量维修费182.95万元。后铭豪公司以检测费没有支付完毕、工程加固仍在施工过程中、整改费用需要时间施工等撤回质量不合格损失90.11万元、质量维修费182.95万元两项损失计算。经审查：2012年11月左右西土瓦公司开始施工，2013年11月10日西土瓦公司向铭豪公司要求支付工程款，按西土瓦公司项目部联系函记载1-4﹟楼地下室顶板混凝土已浇筑，根据合同约定结构±0.000完成并验收合格后，支付本次已完工程结算价款的70%；四层以上主体结构每四层平板并验收合格后，支付本次已完工程结算价款的70%，此时应至第一付款节点，双方均未举证证明此时应支付工程款数额。根据全椒县建筑领域农民工资清欠办公室2013年12月18日、2014年1月13日通知，铭豪公司已按该通知要求支付了700万元工程款。但西土瓦公司始终未复工，工程长期处于停工状态，最终导致合同解除，西土瓦公司应承担相应的违约责任。根据合同约定：因西土瓦公司原因造成其所属个人有过激行为影响铭豪公司正常工作秩序的，按参与个人数量扣减乙方1万元∕人次作为违约金；在社会舆论上造成对铭豪公司不利影响的，按媒体的曝光与政府有关主管部门的通报批评次数，每次由西土瓦公司向铭豪公司支付5万元违约金，从西土瓦公司工程进度款或保修款中扣除。西土瓦公司在施工中发生多次桩基、瓦工班组多人多次到省、市、县以欠薪为由围堵政府机关、信访、清欠部门，故酌定由西土瓦承担违约金20万元。另外，根据合同约定因西土瓦公司原因解除合同，铭豪公司将对西土瓦公司处以合同价款10%的违约金。涉案工程由于西土瓦公司长期停工导致合同解除，鉴于工程初期，铭豪公司也有未及时支付工程款现象，酌定西土瓦公司支付违约金200万元。诉请的违约损失无证据证明不予支持。对铭豪公司诉请开具全部工程款发票的诉讼请求，根据合同约定，“前期付款乙方应出具相应数额的收据，当付款至工程总价款的90%时出具合法有效的发票”。现铭豪公司已支付工程款36792364.87元，故应按此数额开具发票。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、安徽西土瓦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付全椒铭豪置业有限公司违约金220万元；二、安徽西土瓦建筑工程有限公司对全椒铭豪置业有限公司已支付的工程款36792364.87元出具合法有效的发票；三、驳回全椒铭豪置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费130130元，由全椒铭豪置业有限公司承担106130元，安徽西土瓦建筑工程有限公司承担24000元；鉴定费37.2万元，由全椒铭豪置业有限公司、安徽西土瓦建筑工程有限公司各承担18.6万元。 二审中，西土瓦公司围绕其上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对西土瓦公司所举证据，本院分析认证如下：证据一、工程形象进度确认单，由涉案工程监理单位签字确认。证明铭豪公司自始至终没有按照合同约定给付工程进度款，本案违约责任应当由铭豪公司承担，西土瓦公司并不存在违约情形。证据二、联系函一份，由监理单位签字确认。证明本案铭豪公司多次违约造成案涉工程停工，并且西土瓦公司也明确向铭豪公司要求承担违约责任的事实。证据三、工程联系单，由监理单位签字确认。证明本案违约方是铭豪公司，西土瓦公司一直按约履行没有任何违约的情形。铭豪公司对上述证据的质证意见为：1.上述证据不属于新证据；2.上述证据没有建设单位的审核意见，不能证明此份确认单已经送达建设单位；3.上述证据要求支付人防、地下室、工人工资及材料款不符合双方合同的约定，与本案无关联；4.铭豪公司后期通过全椒县人民政府对拖欠的农民工工资已经支付。本院认为，上述证据均系西土瓦公司单方制作，虽有监理单位盖章，但未经铭豪公司确认，仅凭上述证据不能直接认定铭豪公司存在违约行为，对违约责任的主体，应结合案件事实综合判断认定，故本院对西土瓦公司所举上述证据的证明目的，不予采信。 当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审法院查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46660元，由全椒铭豪置业有限公司负担22260元，安徽西土瓦建筑工程有限公司负担24400元。 本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬 审判员　　付广永 审判员　　李　刚

书记员　　曹琰玲