安徽恒福建设有限公司、芜湖鼎业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖民终753号

上诉人（一审原告）：安徽恒福建设有限公司，住所地安徽省芜湖市环城西路小学综合办公楼。

法定代表人：孙龙福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐晓丽，安徽纬纶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余琪，安徽易仑律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：芜湖鼎业房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区张家山领秀城14号楼。

法定代表人：黄根平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕光富，安徽竞诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄伟，安徽竞诚律师事务所律师。

一审被告：安徽省芜湖万达房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市黄山路8#。

法定代表人：吕国猛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕光富，安徽竞诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄伟，安徽竞诚律师事务所律师。

一审被告：吕国猛，男，汉族，1970年1月18日出生，住安徽省芜湖市。

委托诉讼代理人：吕光富，安徽竞诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄伟，安徽竞诚律师事务所律师。

上诉人安徽恒福建设有限公司（以下简称恒福公司）因与上诉人芜湖鼎业房地产开发有限公司（以下简称鼎业公司）、一审被告安徽省芜湖万达房地产开发有限公司（以下简称万达公司）、吕国猛建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭于2020年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人恒福公司的委托诉讼代理人徐晓丽、余琪，上诉人鼎业公司、一审被告万达公司的法定代表人吕国猛、一审被告吕国猛及其共同委托诉讼代理人吕光富、黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒福公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市中级人民法院(2019)皖02民初120号民事判决第二项和第四项；2.一审、二审诉讼费由鼎业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉工程性质不宜折价、拍卖是对法律规定的扩大解释，有悖于立法初衷和未来立法精神。合同法第二百八十六条对承包人的建设工程价款优先受偿权做出了规定，但对其中哪些属于不宜折价、拍卖的建设工程，最高人民法院对此也未做出明确解释。从立法本意来看，承包人优先受偿权的立法目的旨在保护承包人的权利，解决工程款拖欠问题，以间接解决建筑工人和农民工工资拖欠的社会问题。如果“不宜折价、拍卖”范围不从严解释，径行排除对承包人的优先保护，会让同样的承包人因工程性质不同而得不到同等的法律保护。目前司法实践中普遍认为不能把不宜折价或拍卖的工程性质范围任意扩大，只有医院、学校、图书馆、道路桥梁、水利环保等事关国计民生或为社会公众服务的公益性建设、市政民生工程、国防军事工程或国家重点工程才属于不宜折价、拍卖的建设工程。而本案中20#楼系鼎业公司准备回迁安置宣城市驻芜湖管理处（以下简称宣城驻芜管理处）的老干部综合楼，一层、二层均是门面，三层至五层才是办公用房。一审判决将其定性为办公楼并不准确，该20#楼不应当属于不宜折价、拍卖的范围。二、即使案涉工程确如一审判决认定不宜折价、拍卖，一审判决应当追加第三人查明案件事实。一审判决未追加第三人参加诉讼，程序违法。司法实践中，出于对承包人和农民工利益的保护，以缓和社会矛盾的立法本意，最高人民法院对建设工程价款优先受偿权的范围做了扩大解释，以体现对承包人和农民工权利的最大保护。如果是部分回迁安置，恒福公司对非回迁安置部分的房屋应当享有优先受偿权。如果按照回迁安置协议的约定宣城驻芜管理处还应支付相应差价款，恒福公司对上述差价款应当享有优先受偿权。同时，宣城驻芜管理处作为原告与鼎业公司拆迁安置协议纠纷一案，宣城市宣州区法院已立案受理。在上述拆迁安置协议纠纷一案中，宣城驻芜管理处以未能回迁安置为由向鼎业公司提出按案涉20#楼市场价暂定2000万元赔偿全部损失的诉讼请求。如果判决支持了宣城驻芜管理处的诉请，鼎业公司就没有向宣城驻芜管理处交付20#楼的义务。那么案涉20#楼就更不应定性为政府办公楼。而要查明上述事实，应当通知宣城驻芜管理处作为第三人参加诉讼。三、一审判决酌定的违约金过低，不足以赔偿恒福公司的经济损失。法律规定不明显超过守约方实际损失30%的约定比例都不算过高。案涉工程因鼎业公司不按约定支付工程进度款，恒福公司无法按计划施工，经常处于干干停停的窝工或停工状态。合同约定工期为720天，但实际工期拖延至1297天。恒福公司窝工、停工了577天，致恒福公司能够有据可算的实际损失达近千万元。故恒福公司按照合同约定日千分之一的标准主张违约金一千二百万元，因未超过实际损失的30%，并不属于违约金约定过高应当酌减的情形。而一审判决酌定鼎业公司仅承担500万元违约金明显过低。

鼎业公司辩称，一、本案案涉19#、20#楼均属于法律规定的不宜折价、拍卖性质的工程，一审法院驳回恒福公司对案涉19#、20#楼主张建设工程价款优先权诉请的判决符合法律规定，判决正确得当，应予以维持。1.根据相关法律及司法实践，承包人建设工程价款优先权不及于拆迁安置房。案涉19#楼系鼎业公司安置拆迁户的拆迁安置房，且已竣工交付给拆迁户使用，属于不宜折价、拍卖的建设工程范围，故恒福公司对案涉19#楼主张建设工程价款优先权无法律依据。2.案涉20#楼，系鼎业公司回迁给宣城驻芜管理处的老干部综合楼，是鼎业公司与宣城驻芜管理处按照所有权调换形式约定以位置、用途特定房屋对宣城驻芜管理处予以的补偿安置，宣城驻芜管理处作为被拆迁人，依法享有优先取得该补偿安置房屋的权利，且该权利优于恒福公司的建设工程价款优先权。3.宣城驻芜管理处虽然就20#楼回迁的问题向宣城市宣州区法院提起过诉讼，并提出过对案涉20#楼按市场价赔偿损失的主张，但在该案件诉讼过程中，宣城驻芜管理处当庭变更了该项诉请，转为确认其为20#楼的所有权人，并主张交付房屋。由此可见，宣城驻芜管理处并未放弃对案涉20#楼所有权的诉争。4.宣城驻芜管理处对案涉20#楼主张所有权并要求交付房屋的主张虽因案涉房屋尚未竣工验收，不具备交付条件而未得到宣州区法院的支持，但宣州区法院同时也认可宣城驻芜管理处作为被拆迁人对案涉20#楼享有优先取得的权利，且该权利在宣州区人民法院（2018）皖1802民初6581号民事判决书中也得到了确认。二、恒福公司关于违约金的主张没有事实和法律依据，一审法院关于该项违约金的判决存在明显错误，依法应驳回恒福公司关于违约金的诉请。根据鼎业公司与恒福公司于2019年8月29日签订的《基本建设工程（结）算审核定案表》显示，早在本案一审诉讼前，双方已就该涉案工程的“延期付款利息”（即恒福公司本案所主张的违约金）进行了100%的核减，恒福公司已通过书面方式放弃了继续要求鼎业公司支付涉案工程延期付款的违约金的权利，因此，恒福公司本案中关于逾期付款违约金的主张已无事实和法律依据，不应再得到支持。

鼎业公司上诉请求：1.请求撤销安徽省芜湖市中级人民法院(2019)皖02民初120号民事判决的第二项，改判驳回恒福公司一审关于要求支付逾期付款违约金的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由恒福公司承担。事实和理由：一审法院认定的事实不清，判决存在明显错误。根据鼎业公司向一审法院提交的《工程咨询报告》显示，涉案的张家山领秀城19#楼送审造价为72960875.23元，送审造价中包含了“甲方(即恒福公司)延期付款的工程款利息”共计11658213.03元，该延期付款的工程款利息系按双方施工合同约定的日千分之一的违约金标准计算，实为逾期违约金。而依据双方2019年8月29日签订的《基本建设工程(结)算审核定案表》显示，涉案的张家山领秀城19#楼最终审定造价为50344092.94元，共核减了22616782.29元，核减项中包含了“甲方延期付款的工程款利息”一项，核减率为100%。由此可知，在本案一审起诉前，双方已就该涉案工程延期付款的工程款利息进行了全部核减，并盖章确认，故恒福公司一审中关于逾期违约金的主张没有法律依据，不应予以支持。

恒福公司辩称，鼎业公司的上诉请求没有事实依据，依法应予驳回。恒福公司对张家山领秀城19#楼的送审造价为72960875.23元，其中包含了“延期付款的工程款利息”等其他损失。2019年8月29日，审计机构出具的《基本建设工程（结）算审核定案表》载明案涉19#楼审定造价为50344092.94元。审计机构同时出具的审核说明载明：施工单位提出的分包配合费、赶工措施费、安全文明工地、甲方延期付款的工程款利息及甲方原因工程延期的人员、材料及机械费因未完整资料暂未计取。即审计机构以恒福公司提供的资料不完整为由，对恒福公司主张的“延期付款的工程款利息”等损失暂时未核算，最终仅对工程造价进行了核算。恒福公司在审核定案表上签字只是对审计机构核定的工程造价数额的确认。而非同意免除鼎业公司延期付款违约金的意思表示。且即使审计机构对“延期付款的工程款利息”不予核算，恒福公司根据合同的约定仍可以向鼎业公司主张延期付款违约金。故鼎业公司称审计机构审核的最终审定造价核减了的“延期付款的工程款利息”，恒福公司主张逾期违约金没有法律依据的上诉请求，明显与事实不符。

万达公司、吕国猛同意鼎业公司的意见。

恒福公司一审诉讼请求：1、判令鼎业公司支付恒福公司工程款18212602.8元及按日千分之一计算至起诉之日的逾期付款违约金12290860元(详见计算表)，并承担起诉之次日起至实际给付之日止的逾期付款违约金;2、确认恒福公司就其承建的工程折价或变卖、拍卖所得价款在上述工程款范围内享有优先受偿权；3、判令万达公司、吕国猛对鼎业公司的上述给付义务承担连带责任。

一审法院认定的事实：2015年5月15日，鼎业公司（发包人）与恒福公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由恒福公司承包施工鼎业公司发包的张家山领秀城19#、20#、21#、22#楼工程，工程承包范围包括施工图纸及招标范围内的全部施工内容。合同还约定：计划开工日期2015年6月1日，具体以监理公司下达的开工令为准；工期总日历天数720天；签约合同价为44211600元。

鼎业公司还分别就19#、20#楼的发承包事宜与恒福公司签订了两份《建设施工项目补充协议》，约定：双方依据施工图纸、设计变更及签证等的工作量按实结算。本工程不预付备料款，工程款按恒福公司当月实际完成工程量的75%支付（恒福公司每月25日报工程量，鼎业公司、监理在5个工作日内审核完毕，并在审核后五个工作日内支付），主体结构封顶验收合格后支付至所有已完成工程量的75%。恒福公司须在工程竣工验收合格后一个月内提交完整的竣工结算资料及竣工结算报告给鼎业公司，鼎业公司三个月内办完决算审计；办完决算审计后的15日内付到工程总价款的95%，剩余5%作为工程质量保修金……鼎业公司如不能按本协议约定支付工程款，须承担应付款项的每日千分之一的违约金，但违约时间不得超过一个月；否则恒福公司可全面停工，并由鼎业公司承担因停工引起的一切损失。

2015年9月20日，监理公司下达19#楼工程开工令。2016年11月1日，监理公司下达20#楼工程开工令。2017年11月2日，恒福公司向鼎业公司发出《关于要求工期顺延及支付工程进度款的函》，载明：因鼎业公司自工程开工至今长期未按合同约定支付各项工程进度款及鼎业公司自行发包的多家专业工程施工单位不能按时进场、如期施工等原因，致使该工程在合同工期内无法完工；19#楼累计拖欠工程进度款约1500万元，20#楼未支付任何合同约定应予支付的工程进度款；恳请将总工期顺延至实际交付之日，并补偿恒福公司的损失。鼎业公司对此签章回复意见：进度款事宜正在解决中，工期同意顺延。2018年6月28日，恒福公司向鼎业公司发出《关于工期延期说明的报告》，载明：因鼎业公司工程进度款未按实支付及鼎业公司直接发包的专业分包单位未能按时进场施工，已造成恒福公司项目工程施工任务多次被迫处于停工状态，严重阻滞了施工进度的如期实现。恳请鼎业公司据实调整工程的竣工日期延长至2018年11月30日（如鼎业公司分包单位未按施工节点完成则竣工日期再做调整）。鼎业公司对此签章回复意见：同意。2018年4月27日，恒福公司向鼎业公司发出《关于工程款支付及甲方分包工程完工期限的报告》，载明：为保证工程依据进度计划顺利竣工，请鼎业公司务必按复工时的协调意见足额支付约定的工程款，并按合同约定及时支付已完工程进度款。

2019年4月20日，鼎业公司与恒福公司签订《关于张家山领秀城19#楼移交和支付工程款事宜的有关约定》，载明：19#楼工程已全部竣工，符合竣工验收条件，但鼎业公司至今尚未办理竣工验收手续。现应镜湖区政府及鼎业公司要求，恒福公司于2019年4月20日将19#楼移交给鼎业公司指定的物业公司，交付工程和住宅钥匙，并办理相关交接手续。物业公司接手后，视为恒福公司已履行完毕19#楼工程全部合同义务。

随后，鼎业公司、恒福公司、万达公司、芜湖市智行旅游开发有限公司、吕国猛签订《张家山领秀城19#楼工程款支付担保协议》，约定：万达公司、吕国猛作为担保方对鼎业公司按合同约定支付恒福公司19#楼工程款承担连带保证责任。如鼎业公司不按合同约定支付上述工程款（包括应付工程款、利息、违约金以及恒福公司为实现其债权产生的诉讼费、评估费及律师费等其他相关费用），万达公司、吕国猛承担连带清偿责任。

2019年4月21日，鼎业公司接收了恒福公司报送的19#、20#楼工程结算书、结算资料及竣工图纸等。2019年8月7日，19#楼经竣工验收合格。现经双方一致确认，19#楼工程价款为50344092.94元，20#楼工程价款为4683267.07元。

鼎业公司已支付恒福公司工程款（含以房抵款）合计为40286041.20元，具体明细如下：2015年9月7日210000元、2016年7月1日200000元、2016年7月15日400000元、2016年7月27日600000元、2016年7月30日200000元、2016年8月30日200000元、2016年8月31日1000000元、2016年9月15日500000元、2016年9月21日1000000元、2016年9月26日650608元、2016年9月29日1324766元、2016年9月30日500000元、2016年10月14日500000元、2016年11月4日1000000元、2016年11月21日1000000元、2017年1月12日1543749.60元、2017年1月24日2000000元、2017年1月25日1500000元、2017年3月6日663168元、2017年4月21日1000000元、2017年5月3日650608元、2017年5月25日1000000元、2017年7月3日2000000元、2017年8月29日1000000元、2017年8月31日500000元、2017年9月18日1000000元、2017年9月29日1500000元、2017年11月1日500000元、2017年11月10日2000000元、2018年2月3000000元、2018年6月15日4100000元、2018年6月25日650000元、2018年9月14日2000000元、2018年12月20日893141.60元、2019年5月800000元、2019年9月17日1700000元、2019年9月24日1000000元。

恒福公司自2016年4月开始向鼎业公司按月报送19#楼进度款审核表，经鼎业公司审批同意，19#楼应付进度款具体明细如下：2016年4月10415616.59元、2016年5月1479397.50元、2016年6月1972530元、2016年7月1479397.50元、2016年8月1479397.50元、2016年9月1479397.50元、2016年10月2465662.50元、2016年11月2465662.50元、2016年12月-2017年1月1776861.39元、2017年3月-4月4777500元、2017年5月-6月2301750元、2017年7月-8月2412375元、2017年9月948925元。2017年10月20日，恒福公司向鼎业公司报送20#楼进度款审核表，经鼎业公司审批同意的应付进度款为4992450元。

另查明：19#楼系拆迁安置房，20#楼系鼎业公司应向宣城市驻芜湖管理处安置的回迁办公楼。

一审法院认为，鼎业公司与恒福公司就涉案19#楼、20#楼的发承包事宜所签订的《建设工程施工合同》、《建设施工项目补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约全面履行自己的义务。双方协议约定办完决算审计后的15日内付到工程总价款的95%。而根据查明的事实，涉案19#楼工程价款为50344092.94元，20#楼工程价款为4683267.07元，鼎业公司已支付恒福公司的工程款为40286041.20元，故暂扣5%质保金后，鼎业公司仍欠恒福公司11989950.81元工程款未付。对于上述欠付的工程款以及此前逾期支付的工程进度款，恒福公司应按约向鼎业公司承担违约金。双方合同约定违约金按应付款项的每日千分之一计算，该标准明显过高，应酌情予以调减。综合鼎业公司的已付款及应付款情况，该院确定逾期付款违约金如下：1、截止至本案起诉之日（2019年10月22日）由鼎业公司向恒福公司支付违约金500万元；2、自2019年10月23日起，以欠付的工程款为基数，按月利率1%的标准计付违约金至工程款实际付清之日止。万达公司、吕国猛作为担保人，按担保协议书的约定应对鼎业公司的上述工程款及违约金债务承担连带清偿责任。因19#楼系拆迁安置房，20#楼系鼎业公司应向宣城驻芜管理处安置的回迁办公楼，按照工程的性质不宜折价、拍卖，故对恒福公司主张的建设工程价款优先受偿权不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、鼎业公司于判决生效之日起十日内支付恒福公司工程款11989950.81元；二、鼎业公司于判决生效之日起十日内支付恒福公司逾期付款违约金500万元，并自2019年10月23日起以欠付的工程款为基数，按月利率1%的标准计付违约金至工程款实际付清之日止；三、万达公司、吕国猛对鼎业公司上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回恒福公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194317元，由鼎业公司负担108308元，恒福公司负担86009元。

二审中恒福公司提交三份新证据：

证据一、20#楼实施图纸截图。证明：一、二层是门面，三至五层是办公用房。

证据二、宣城驻芜管理处起诉鼎业公司起诉状。证明：宣城驻芜管理处向鼎业公司进行起诉，故鼎业公司没有向宣城驻芜管理处交付20#楼的义务。

证据三、张家山领秀城19#楼建安工程审核说明。证明：该审核说明已载明“施工单位提出的分包配合费、赶工措施费、安全文明工地、甲方延期付款的工程款利息及甲方原因工程延期的人员、材料及机械费因未完整资料暂未计取。”

鼎业公司质证：1.对证据一真实性没有异议，但达不到其证明目的。案涉20#楼是案外人宣城驻芜管理处与鼎业公司按照所有权调换形式约定以位置、用途特定房屋对被拆迁人予以的补偿安置，拆迁补偿安置协议属于以物易物的互易合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及相关批复的规定，宣城驻芜管理处依法享有请求优先取得补偿安置房屋的权利，该权利也优于工程承包人的建设工程价款优先权，且该优先权利与安置房屋的用途、性质无关，也不因涉案房屋是商业或办公用途、或者非公益性质而丧失。2.对证据二的真实性不持异议，但达不到其证明目的。（1）在该案诉讼过程中，案外人宣城驻芜管理处对要求“鼎业公司按20#楼市场价值赔偿全部损失的诉请”进行了变更，转而诉请要求“确认原告为张家山领秀城20#楼的所有权人，并判令鼎业公司交付该房产”，案外人的本意还是诉争案涉20#楼回迁房屋所有权。（2）该案最终判决虽然未能支持案外人的交房申请，但判决确认了被拆迁人宣城驻芜管理处依法享有请求优先取得补偿安置房屋的权利。（3）鼎业公司与宣城驻芜管理处案涉20#楼的房屋拆迁补偿安置协议并未解除，鼎业公司仍负有向案外人交付回迁房屋即案涉20#楼的义务。3.对证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议。在双方工程结算审核中已经共同确认将逾期付款利息进行全部核减，与吕国猛、万达公司的陈述一致。

万达公司、吕国猛质证意见：同意鼎业公司的质证意见。

鼎业公司二审提交一份新证据：安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初6581号民事判决书一份。证明：根据该判决书显示宣城驻芜管理处在诉讼过程中变更了诉讼请求，转为要求确认其为20号楼的所有权人，并要求鼎业公司交付20号楼。判决书同时确认了案外人对案涉20号楼享有优先受偿权。

恒福公司质证：对判决书的真实性不持异议，达不到其证明目的，该判决书并未确认宣城驻芜管理处对案涉20号楼享有优先受偿权，只是符合交付条件可以另行主张，另在该案中恒福公司不知情，并未参加诉讼。法律规定保障拆迁户的居住权利，综合楼不属于法律优先保护的范围。

万达公司、吕国猛同意鼎业公司的举证意见。

本院认证：由于各方当事人对二审提交的新证据真实性无异议，本院确认其证据效力，对证明目的本院将结合其他证据进行综合认证。

当事人所举其他证据及证明目的与一审相同，本院对一审认定的事实予以确认。

本院审理期间，案外人宣城驻芜管理处向本院提交了两份材料：《芜湖市房屋拆迁补偿安置协议书》《回迁办公楼协议书》各一份。恒福公司对真实性无异议，但认为与案涉20#楼无关。鼎业公司、万达公司、吕国猛对真实性无异议，同时作出说明：案涉项目为旧城改造项目，当时对宣城驻芜管理处的房屋进行拆迁，双方签订了拆迁安置协议和回迁协议。

本院二审查明以下事实：2011年1月27日，鼎业公司与宣城驻芜管理处签订一份《芜湖市房屋拆迁补偿安置协议书》，约定拆迁宣城驻芜管理处四处房屋计5000m2，就地安置面积5000m2。2014年8月25日，双方签订一份《回迁办公楼协议书》，约定回迁办公楼为一幢建筑面积5000m2，楼层为地上五层的建筑单体。根据案涉工程的规划图纸，20#楼为五层办公综合楼。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉20#楼能否进行折价、拍卖，恒福公司就所得款项优先受偿的主张能否支持；2.本案是否应当追加案外人宣城驻芜管理处参加本案诉讼；3.鼎业公司应否承担逾期付款违约金，一审对违约金的认定是否适当。

（一）关于案涉20#楼能否进行折价、拍卖，恒福公司就所得款项优先受偿的主张能否支持。经查，鼎业公司与案外人宣城驻芜管理处就拆迁该处房屋达成房屋拆迁补偿安置协议，约定拆一还一，就地安置。从案涉20#楼设计功能上看，即为定向还原宣城驻芜管理处的综合办公用房。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”可见，被拆迁人对拆迁还原房的取得权利优先于一般购房人。而根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”消费者即购房人对所购房屋的取得权利优先于承包人就该房屋享有的工程价款优先受偿权，由此被拆迁人对安置房屋取得的权利优先于承包人的工程价款优先受偿权。具体到本案，作为被拆迁人的宣城驻芜管理处对案涉20#楼享有的取得权利应优先承包人恒福公司对该20#楼工程价款的优先受偿权，该20#楼应优先安置给宣城驻芜管理处，一审法院认定该20#楼不可折价、拍卖用于偿付恒福公司的工程款，符合法律规定精神，恒福公司主张就该20#楼折价、拍卖所得款项优先受偿，本院不予支持。

（二）关于本案是否应当追加案外人宣城驻芜管理处参加本案诉讼。恒福公司上诉提出即使案涉工程确如一审判决认定不宜折价、拍卖，一审判决应当追加宣城驻芜管理处作为第三人参加诉讼，查明案件事实，一审判决未予追加属程序违法。本案审理的是鼎业公司与恒福公司之间的建设工程施工合同纠纷，而宣城驻芜管理处与鼎业公司之间系房屋拆迁补偿安置合同关系，两者不属于同一法律关系，现有证据完全可以证明案涉20#楼系鼎业公司对宣城驻芜管理处的安置房这一事实，故宣城驻芜管理处不是必须追加参与诉讼的当事人，一审未予追加并不违反法律规定。恒福公司的该项上诉理由本院不予采信。

（三）关于鼎业公司应否承担逾期付款违约金，一审对违约金的认定是否适当。根据一审查明的事实，鼎业公司逾期支付工程款事实存在，依约应承担违约责任。鼎业公司虽提出案涉19#楼《基本建设工程(结)算审核定案表》已对包括“甲方延期付款的工程款利息”一项予以100%的核减，恒福公司签章予以确认，其不应承担逾期付款违约责任。但恒福公司抗辩提出，在审计机构同时出具的审核说明载明了“施工单位提出的……甲方延期付款的工程款利息及甲方原因工程延期的人员、材料及机械费因未完整资料暂未计取”，双方并未就不追究违约责任达成一致。本院认为，根据上述审计机构出具的审核说明，可以看出《基本建设工程(结)算审核定案表》中对“甲方延期付款的工程款利息”的核减，系“因未完整资料暂未计取”，故恒福公司的抗辩理由成立，鼎业公司关于双方已就逾期付款等违约责任予以核减的上诉理由不能成立。恒福公司上诉提出其因鼎业公司逾期付款造成其各项损失达1000余万元，但其没有举示充分证据予以证明其主张成立，故一审法院认定双方合同约定违约金日千分之一标准明显过高，酌情予以调减符合法律规定，据此酌定截止至本案起诉之日由鼎业公司向恒福公司支付违约金500万元符合本案实际，并无不当，恒福公司该项上诉理由本院亦不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。安徽恒福建设有限公司和芜湖鼎业房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费111800元，由安徽恒福建设有限公司负担60800元，芜湖鼎业房地产开发有限公司负担51000元。

本判决为终审判决。

审判长　　严慧勇

审判员　　王晓峰

审判员　　王依胜

二〇二〇年九月三日

法官助理赵方超

书记员陈茜