某某、安徽恒福建设有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖民终906号

上诉人（一审被告）:***，男，1994年3月19日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。

委托诉讼代理人：邹维生，系***之父。

被上诉人（一审原告）:安徽恒福建设有限公司，住所地安徽省芜湖市环城西路小学综合办公楼。

法定代表人：孙龙福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐晓丽，安徽纬纶律师事务所律师。

原审第三人:芜湖鼎业房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区张家山领秀城**。

法定代表人：黄根平，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人安徽恒福建设有限公司（以下简称恒福公司）及原审第三人芜湖鼎业房地产开发有限公司（以下简称鼎业公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人邹维生，被上诉人恒福公司委托诉讼代理人徐晓丽到庭参加诉讼。原审第三人鼎业公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民初32号判决;2、驳回恒福公司的诉讼请求;3、本案一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：2015年6月8日，***与鼎业公司签订《商品房认购协议》约定***认购鼎业公司开发的张家山领秀城项目5#楼一单元607室房屋，建筑面积121.83平方米，单价6396.30元/平方米，总价款780349元，认购人应当自签订认购协议之日起10日内，与出卖人协商《商品房买卖合同》的相关条款，并签订正式《商品房买卖合同》，认购人未在签订协议之日起10日内与出卖人签订《商品房买卖合同》的，自期限届满之次日起，本认购协议将自动解除，认购人以工程款抵定金作为双方当事人订立商品房买卖合同的担保，签订商品房买卖合同后，定金转为房款。上述认购协议签后10日内，双方未签订商品房买卖合同。2018年5月30日，鼎业公司向***出具发票，鼎业公司收取***涉案房屋的房款780349元(房屋建筑面积121.83平方米)。鼎业公司将其开发的芜湖市张家山领秀城小区及鼎湖1876广场项目等供电配套土建工程发包给芜湖市湾里建筑安装有限责任公司莲塘分公司。2015年5月，双方协议约定，涉案房屋的房款以工程款冲抵，***是芜湖市湾里建筑安装有限责任公司指定购买人。***购房款虽来源于债权，但是***购房的目的却是用于自己居住，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定的消费者含义。***作为消费者的优先权应当大于恒福公司的债权。一审判决准许对张家山领秀城5#楼一单元607室房屋的执行，损害了***的合法利益，应予纠正。

恒福公司辩称，1、一审作出解除对涉案房产查封的执行裁定依据已被撤销，该裁定没有事实和法律依据不应当被执行。2、***对涉案房产享有的普通债权是否优于恒福公司建设工程款债权这个问题已有另案生效判决作出确认，不属于本案审理范围。一审认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。

恒福公司向一审法院起诉请求：判决准许执行芜湖市。

一审法院认定事实：鼎业公司将其开发的芜湖市张家山领秀城小区鼎湖1876广场项目等供电配套土建工程发包给芜湖市湾里建筑安装有限责任公司莲塘分公司。2015年5月，芜湖市湾里建筑安装有限责任公司莲塘分公司与鼎业公司协议约定，芜湖市张家山领秀城5#楼607室房款以工程款冲抵，***是芜湖市湾里建筑安装有限责任公司莲塘分公司指定购买人。2015年6月8日，鼎业公司（出卖人）与***（认购人）签订商品房认购协议，约定：一、***认购鼎业公司开发的芜湖市张家山领秀城项目5#楼607室住房，建筑面积123.2平方米，单价6334元/平方米，总价款780349元。二、认购人应当自签订认购协议之日起10日内，与出卖人协商《商品房买卖合同》的相关条款，并签订正式《商品房买卖合同》。认购人未在签订认购协议之日起10日内与出卖人签订《商品房买卖合同》的，自期限届满之次日起，本认购协议将自动解除。三、认购人以工程款抵定金作为双方当事人订立商品房买卖合同的担保，签订商品房买卖合同后，定金转为房价款等内容。***与鼎业公司签订商品房认购协议后10日内，双方未签订商品房买卖合同。2018年5月30日，鼎业公司向***出具发票，载明收取***购芜湖市张家山领秀城5#楼607室房款780349元。

2018年8月14日，***诉至安徽省芜湖市镜湖区人民法院要求确认***与鼎业公司签订的《商品房认购协议》《商品房买卖合同合法》有效，鼎业公司为***办理房屋所有权登记手续，并将芜湖市张家山领秀城5号楼607室房屋交付给***。案件审理过程中，***变更上述诉请为确认***与鼎业公司的商品房买卖关系成立。2018年10月29日，安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出（2018）皖0202民初6716号民事判决书，判决***与鼎业公司关于芜湖市张家山领秀城5＃楼607室商品房买卖关系成立。该判决生效后，***于2019年4月11日再次诉至安徽省芜湖市镜湖区人民法院，要求鼎业公司将芜湖市张家山领秀城5＃楼607室房屋交付给***并协助***办理该房屋的产权登记手续。2019年8月7日，安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出（2019）皖0202民初4783号民事判决书，判决鼎业公司将芜湖市房屋交付给***并协助***办理该房屋的产权登记手续。

2017年9月19日，一审法院立案受理恒福公司与鼎业公司建设工程施工合同纠纷一案。2018年11月19日，一审法院作出（2017）皖02民初158号民事调解书，该民事调解书确认：恒福公司与鼎业公司确认恒福公司施工的芜湖市张家山领秀城鼎湖1876国际文化旅游广场3＃、4＃、5＃、6＃楼、中庭环廊及10＃地下车库工程款总额为185391413.11元，鼎业公司已经支付131081338元，尚欠恒福公司工程款54310075.11元及利息4108586.89元，鼎业公司于2018年12月19日之前付清上述工程欠款及利息；恒福公司就其承建的工程折价或变卖、拍卖所得价款在上述工程价款范围内享有优先受偿权。因鼎业公司未按民事调解书履行付款义务，恒福公司于2019年1月14日向一审法院申请强制执行。2019年7月2日，一审法院向安徽省芜湖市镜湖区人民法院致商请移送函，查明恒福公司对鼎业公司名下芜湖市张家山领秀城5＃楼1单元606、607室房屋享有工程款优先受偿权，而上述房产由安徽省芜湖市镜湖区人民法院首轮查封，商请将上述房产的处置权移送一审法院。2019年8月20日，安徽省芜湖市镜湖区人民法院致函一审法院，将芜湖市张家山领秀城5＃楼1单元606、607室房屋移送一审法院执行。芜湖市房屋已办理房屋初始登记，登记所有权人为鼎业公司，该房屋仍处于查封状态。

2019年8月29日，***以上述被查封的芜湖市自2018年5月起归其所有为由，向一审法院提出执行异议申请。2019年9月30日，一审法院作出（2019）皖02执异50号执行裁定书，以生效的安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初4783号民事判决已确认***取得了芜湖市的所有权为由，裁定解除对该房屋的查封。2020年3月3日，该裁定书送达于恒福公司，该公司于2020年3月9日提起本案诉讼。

收到***的执行异议申请后，2019年10月21日，恒福公司向安徽省芜湖市镜湖区人民法院提起请求撤销该院（2019）皖0202民初4783号民事判决的第三人撤销之诉。2020年3月24日，该院作出（2019）皖0202民初11851号民事判决书，判决撤销该院（2019）皖0202民初4783号民事判决，驳回***要求鼎业公司交付位于芜湖市房屋并协助办理产权登记的诉讼请求。***不服前述判决向一审法院提起上诉。2020年6月9日，一审法院作出（2020）皖02民终1558号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判，该判决已生效。

上述事实，有双方当事人所举证据、生效民事判决书等在卷佐证。

一审法院认为，2019年9月30日，一审法院作出（2019）皖02执异50号执行裁定书，以生效的安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初4783号民事判决已确认***取得了芜湖市的所有权为由，裁定解除对该房屋的查封。2019年10月21日，恒福公司向安徽省芜湖市镜湖区人民法院提起请求撤销该院（2019）皖0202民初4783号民事判决的第三人撤销之诉。2020年3月3日，一审法院作出的（2019）皖02执异50号执行裁定书送达于恒福公司，该公司于2020年3月9日提起本案诉讼。本案审理过程中，2020年3月24日，安徽省芜湖市镜湖区人民法作出（2019）皖0202民初11851号民事判决书，判决撤销该院（2019）皖0202民初4783号民事判决，驳回***要求鼎业公司交付位于芜湖市房屋并协助办理产权登记的诉讼请求。***不服前述判决向一审法院提起上诉。2020年6月9日，一审法院作出（2020）皖02民终1558号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判，该判决已生效。故一审法院作出的（2019）皖02执异50号执行裁定的依据即安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初4783号民事判决业已被生效的第三人撤销之诉民事判决所撤销，故其裁定解除对芜湖市房屋的查封则没有事实与法律依据，***提出的执行异议亦不成立，恒福公司的诉讼请求成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决如下：准许执行芜湖市房屋，一审法院（2019）皖02执异50号执行裁定于判决生效时自动失效。案件受理费80元，由***负担。

二审期间，***向本院新提交了证据：

证据一、银行对账表，证明2016年4月28日应收工程款1441717元至2017年6月未到芜湖市湾里建筑安装有限责任公司莲塘分公司账户上，只收到了后期工程款。

证据二、房价评估表，证明2018年5月涉案房屋实际房价。

证据三、居住证明，证明***自2003年12月起一直居住在芜湖市鸠江区。

证据四、芜湖市不动产产权信息查询记录，证明***名下无其他用于居住的房屋。

恒福公司质证意见：***所举新证据均与本案无关联性。涉案房屋未办理转移登记，***与鼎业公司之间债权仅是普通债权，恒福公司申请查封涉案房屋并无不当。

本院认证意见：***所举新证据及证明目能否成立，将结合其他证据予以综合分析认定。

各当事人所举其他证据及证明目的同原审，相对方的质证意见亦与原审一致。本院对原审查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，诉讼提起的原因系申请执行人恒福公司在申请强制执行涉案房屋时，***提出了执行异议，一审法院另案作出（2019）皖02执异50号执行裁定书解除了对涉案房屋的查封，致使恒福公司无法继续申请强制执行涉案房屋。从一审法院另案作出的（2019）皖02执异50号执行裁定书内容看，解除对涉案房屋查封的依据为安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初4783号民事判决书。该判决书现已被该院另案生效的（2019）皖0202民初11851号民事判决书撤销。故，解除对涉案房屋查封的（2019）皖02执异50号执行裁定书已无依据，进而***提起的解除对涉案房屋查封的执行异议不能成立，一审认定恒福公司诉讼请求成立并无不当。至于***提及的消费者身份问题。一审法院另案（2020）皖02民终1558号民事判决书已认定涉案房屋的购房资金来源于芜湖市湾里建筑安装有限责任公司莲塘分公司对鼎业公司应收工程款的冲抵，属普通债权，不享有优先于恒福公司的建设工程价款优先受偿权。且从***所提供的证据看，其主张的消费者身份也不足以阻却对涉案房屋的强制执行。因此，***上诉请求依据不足，本院不予支持。

综上所述，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　牛富文

审判员　　王依胜

审判员　　余乃荣

二〇二〇年十月二十七日

法官助理李周洋

书记员张丽娟