***与安徽恒福建设有限公司、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖县人民法院

民 事 判 决 书

（现芜湖市湾沚区人民法院）

（2020）皖0221民初1439号

原告：***，男，汉族，1970年12月5日出生，住安徽省芜湖市马塘区。

委托诉讼代理人：鲍观民，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周梨花，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。

被告：安徽恒福建设有限公司，住所地安徽省芜湖市环城西路小学综合办公楼（现环城西路**），统一社会信用代码9134020069411006XC。

法定代表人：孙龙福，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：刘健,安徽纬纶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晓丽,安徽纬纶律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1967年6月23日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。

被告：芜湖腾达架业有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区马塘镇平山村山阳自然村**-2，统一社会信用代码913402006849745939。

法定代表人：陈兵，执行董事。

原告***与被告安徽恒福建设有限公司（以下简称恒福公司）、***、芜湖腾达架业有限公司（以下简称腾达架业）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案受理后，于2020年10月20日依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告***的委托诉讼代理人鲍观民，被告恒福公司的委托诉讼代理人刘健、徐晓丽，被告腾达架业的法定代表人陈兵参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同连带向原告支付临湖大厦项目工程款150000元及违约金30000元（合计180000元）；2.判令三被告共同连带向原告支付原告钢管租金164232元及赔偿5735米钢管损失、3114只扣件损失、12米工字钢损失（以鉴定或评估为准）；3.判令三被告承担本案诉讼费用、保全费用及鉴定费用。事实和理由：2013年11月30日，被告一、被告三就临湖大厦项目签订《脚手架承包合同》；2014年2月26日，原告与被告签订《架业内部分包协议》，确定临湖大厦项目由原告内部分包。2016年9月2日,原告以脚手架工程实际施工人身份向被告一、被告二主张各项工程款以及租金,确认此项目工程款欠付原告140000元(逾期不清除临湖大厦工程现场,工程款调整为150000元),并约定20%逾期违约金;确认钢管、扣件等租金支付原告。时至今日,被告未履行上述付款义务,被告一作为被告二的被挂靠单位及工程实际发包人,被告三怠于主张工程款项,共同导致原告惨重损失,且大批量钢管、扣件在工程现场受损无法使用。

被告恒福公司辨称：恒福公司系芜湖县临湖大厦1#、2#综合楼的总承包方，后恒福公司将上述工程转包给被告***。恒福公司从未与腾达架业或原告签订过合同，根据合同相对性原则，原告应向***个人或腾达架业公司主张合同义务，而不应向恒福公司主张。恒福公司是总承包人，不是该项目的发包人，对***应承担的合同义务没有清偿责任。对钢管、扣件的损失，原告证据不足，且重复计算租金和损失，请求判决驳回原告诉讼请求。

被告腾达架业辩称：没有意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院在认定部分一并论述。

经审理查明：2013年8月16日，芜湖县临湖置业有限公司与被告恒福公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：芜湖县113-4地块1#、2#综合楼工程（临湖大厦），工程内容：图纸范围内土建、水电安装（含人防工程）。合同价款：39680635.43元。2013年11月30日，被告恒福公司（甲方）与被告腾达架业（乙方）签订《脚手架承包合同》，载明工程名称：临湖大厦1#、2#综合楼工程，承包形式：包工包料，合同价款及付款方式:1、地下室外架及内架按每平方26元计算；2、1#楼外架及内架按每平方30元计算；3、2#楼外架及内架按每平方49元计算；4、人工费补贴两万元整。落款处甲方由被告***签字，加盖安徽恒福建设有限公司临湖大厦项目部公章，乙方由原告***签字，加盖芜湖腾达架业有限公司合同专用章。

2016年9月2日,原告***以脚手架工程实际施工人身份向被告恒福公司、被告***主张各项工程款以及租金,并以“备忘录”形式确认结算金额，《备忘录》载明时间：2016年9月2日10时；地点：安徽恒福建设有限公司办公室；参与人员：***、***、恒福公司吕总等；《备忘录》载明原告***与被告***关于芜湖县临湖大厦工程款事宜达成如下协议：第一，芜湖县临湖大厦工地上的塔吊归***所有…***在2016年9月20日之前办理塔吊交接手续，作价12万。第二，芜湖县临湖大厦项目***与***协商一致工程总价款为人民币贰拾陆万元整，扣除第一条塔吊作价12万元后，***尚欠***工程款人民币壹拾肆万元整（140000元）。该壹拾肆万元的工程款***必须保证只要来钱后第一时间优先支付给***，否则***必须承担剩余壹拾肆万元欠款的20%违约金。……。第四，芜湖县临湖大厦工程现场钢管、扣件***必须于2016年9月30日之前清理完毕，并办好与***之间的交接手续。如果钢管、扣件等有损坏的，***必须据实赔偿，如果2016年9月30日之前，***不清理完毕，第二条协商的工程总价款就变更为人民币贰拾柒万元整（270000元），***同意该变更。同时未清理的钢管、扣件的租金按照***给***出具的承诺书确定的数量、价格计算租金。落款处签字：***，***。上述合同签署后，原告方完成案涉楼层约定的十七层其中五层的脚手架工程，完成后拆除了一部分脚手架，现剩余未拆除的脚手架为地下室及后浇带部分脚手架，具体数量为：钢管5735米，扣件3114只，工字钢12米。

另查明：2014年，恒福公司与***签订了《工程内部承包合同》，约定由恒福公司就芜湖县113-4地块1#、2#综合楼台工程（临湖大厦）项目分包给***，乙方***交纳甲方恒福公司的管理费为施工总价的2%，合同还对工程内容、承包方式、合同价款均进行了约定。合同落款处甲方负责人签字，加盖恒福公司合同专用章，签字日期为2013年8月18日；乙方由***签字，签字日期为2014年3月28日。

2014年2月26日，被告腾达架业公司（甲方）与原告***（乙方）签订《架业内部分包协议》，约定甲方将案涉工程发给乙方施工。合同载明：1、发包方式：包工包料（钢管、扣件、密目网、竹笆）；2、承包范围：内外钢管脚手架；……；6、承包价款：甲方按承包面积0.7元/m2收取乙方管理费。

又查明：该工程项目发包方芜湖县临湖置业有限公司因资金问题，于2014年8月停工。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案争议焦点在于：1.被告恒福公司与被告***的关系；2.原告***与被告腾达架业的关系。

关于焦点一。转包是指施工单位与发包人签订施工合同之后，将工程转包给其他单位和个人，转包行为发生在施工事同签订之后。而挂靠行为中，挂靠人实际承接到工程（与发包人签订施工合同）之前，挂靠行为即已存在。因此，在转包的情况下，与发包人实际进行合同谈判的主体以及签约主体相同，都是转发包人而非转承包人。本案中，2013年8月16日，发包方芜湖县临湖置业有限公司与被告恒福公司签订《建设工程施工合同》，后恒福公司与***签订《工程内部承包合同》，合同落款处甲方恒福公司签字日期为2013年8月18日，乙方***签字日期为2014年3月28日。内部承包合同甲乙双方签字日期虽不是同一时间，但均于施工合同签订之后，且与芜湖县临湖置业有限公司进行合同协商和签字的主体是被告恒福公司负责人，而非***。故恒福公司与***的关系应为转包，而非挂靠。

关于焦点二。施工企业内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，没有在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，也不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质。本案中原告***非被告腾达架业公司正式员工，被告腾达架业只收取管理费，没有在资金、技术上提供支持，案涉项目为原告***洽谈对接，用工材料为***所有，且合同履行过程中，***自筹资金，自行组织施工队伍，自主管理，应当认定为原告***借用腾达架业公司资质，与腾达架业公司之间形成挂靠关系。

任何形式的转包均为法律所禁止，基于挂靠签订的施工合同属于无效合同，故本案中恒福公司与***签订的《工程内部承包合同》、***与腾达架业签订的《架业内部分包协议》均无效。由于案涉工程交付结算，故原告有权要求参照结算协议即《备忘录》支付工程价款。原告***与发包人不具有合同关系，但承接了全部施工内容并实际完成了部分施工内容的承包主体，是案涉项目的实际施工人。在转包情况下，转承包人***以自己名义对外经营，并实际承担最终的民事责任。原告***与被告***关于芜湖县临湖大厦工程款结算事宜在《备忘录》中达成协议，***以自己所有的塔吊作价120000元折抵工程总价款，工程现场钢管、扣件未清理完毕，同意工程总价款变更为270000元。扣除120000万元后，被告***应支付原告***工程款150000元。对于《备忘录》中约定的工程款总价20%的违约金条款，本院认为，《脚手架承包合同》、《架业内部分包协议》均无效，腾达架业、***与***均需承担合同无效的法律责任，对于案涉工程造成的损失，***需承担其中一部分责任，而非全部责任，本院酌定违约金由***承担10000元。原告***挂靠腾达架业，原告对于现场尚未拆除的脚手架的价值损失未申请鉴定，并表示对钢管、扣件损失保留诉请，对该项损失，原告可另行起诉。

综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内向原告***支付工程款人民币150000元、违约金10000元，共计160000元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

案件受理费用3232元，由被告***承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审　判　长　　李　颖

人民陪审员　　凌社文

人民陪审员　　胡水花

二〇二〇年十月二十八日

(代公章）

书记员郭雅萌

附本案适用的相关法律条文

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。