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某某与南京润盛建设集团第四工程有限公司、润盛建设集团有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终601号
上诉人（原审被告）：南京润盛建设集团第四工程有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道。
诉讼代表人：姚彬，该公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：顾嫄，江苏博事达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈益书，江苏博事达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：润盛建设集团有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道。
法定代表人：陶洪才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邢国新，江苏汇瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月10日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：张丹燕，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志峰，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京城建隧桥经营管理有限责任公司，住所地南京市玄武区中央路**。
法定代表人：李志来，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐超，江苏李安祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时应路，江苏李安祥律师事务所律师。
原审被告：南京同力建设集团股份有限公司，住，住所地南京经济技术开发区恒广路**/div>
法定代表人：张昌华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王树平，江苏德擎律师事务所律师。
上诉人南京润盛建设集团第四工程有限公司（以下简称润盛四公司）、润盛建设集团有限公司（以下简称润盛公司）因与被上诉人***、南京城建隧桥经营管理有限责任公司（以下简称隧桥公司）以及原审被告南京同力建设集团股份有限公司（以下简称同力公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初4562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
润盛四公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回***一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于润盛四公司向***支付涉案工程款金额事实认定错误，证据不足。***在一审起诉状中自认其在2013年3月至2013年9月期间对涉案工程进行施工，润盛四公司在一审中也提交了其分别于涉案工程施工期间内2013年6月7日、2013年8月5日、2013年9月16日及2015年2月16日向***支付共计22.8万元涉案工程的证据，本案已付工程款应当认定为22.8万元。润盛四公司付款的期间在工程施工范围内，且工程款付款申请书明确载明所付款项系涉案工程。但一审法院以转账凭证上未明确系支付涉案工程工程款，对上诉人润盛四公司的主张不予认可。
一审法院错误认定涉案工程已付款金额，未考虑施工期间支付工程款的实际情况，仅凭***的单方意见，对2013年9月16日支付另案工程的工程款58000元及2015年2月28日支付的案涉工程及另案工程两个工程款共计20万元的款项进行拆分，无相关法律依据，且证据不足。
二、2015年12月14日，一审法院根据债权人江苏鸿盛投资有限公司的申请，裁定受理润盛四公司破产清算一案。同日，一审法院指定江苏博事达律师事务所担任润盛四公司管理人。
一审判决未考虑润盛四公司目前己进入破产清算及被上诉人***己向管理人申报债权的事实。《企业破产法》第二十五条授予管理人管理和处分债务人财产的职责。鉴于上诉人的破产财产主要来源于润盛四公司分包润盛公司工程所得的工程款，目前由于润盛四公司实际分包工程未决算完毕，润盛四公司实际应得工程款未全部取得。对于明城墙玄武门至神策门环境综合整治工程跨线桥及挡墙、围墙工程专业分包工程中润盛四公司应取得的工程款，应当作为债务人财产由管理人管理、处分并根据破产法相关规定面向全体债权人进行分配。而一审法院判决润盛公司承担连带清偿责任以及隧桥公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，极有可能使得***在向润盛公司或隧桥公司申请执行的过程中得以提前处分该部分属于润盛四公司破产财产，从而使***得到全额、个别清偿，导致润盛四公司破产财产总额减少，从而侵害其他广大债权人的利益。
三、润盛四公司现己进入破产程序，由于***已向管理人申报债权，故***作为普通债权人应当最终获得与其他普通债权人相同比例的受偿。又因为润盛公司与隧桥公司系在润盛四公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任，故一审判决润盛公司与隧桥公司对涉案工程欠付的全部工程款承担连带责任是错误的。润盛公司与隧桥公司承担的连带责任范围应当不超过***由于本案而对润盛四公司享有的债权份额在破产财产分配时应取得的分配额，否则等于认可***在润盛四公司破产清算过程中可以享有优先的全额清偿，其实际上损害了润盛公司与隧桥公司的合法权益，也损害了其他普通债权人的利益，违反了破产法公平受偿的原则。
四、一审判决隧桥公司在欠付范围内对***承担连带责任属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的约定适用条件承包合同属于无效，本案中发包人隧桥公司与同力公司之间的承包合同是有效的，因此***无权根据上述法律规定直接向隧桥公司主张工程款。综上，一审法院认定事实不清，对上诉人而言有失公正，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决并依法改判支持润盛四公司的上诉请求。
***辩称，1、关于涉案工程工程款金额，一审中***已经作出充分举证，2012年以前的工程，工程款尚未结清的情况下，且***与润盛四公司对涉案工程款支付时间未做约定，在双重条件下，润盛四公司的付款理应按照常理优先冲抵2012年之前的工程欠款，剩余部分才是支付涉案以及市珊瑚工程的案款。一审中润盛四公司提供的转帐凭证中未明确载明支付的工程款，属于哪一项工程，而其提供的付款申请书均是由其单方制作，***对此不予认可。一审法院对于涉案工程款已付款情况所查明的事实情况属实，证据充分。
2、***在一审中主张润盛公司承担连带责任的前提是润盛公司非法转包涉案工程给润盛四公司，故其是基于其违法行为而承担的相关不利法律后果，润盛公司的连带责任，并不以其是否欠付润盛四公司工程款为前提，即使润盛公司已经全额向润盛四公司支付了全部工程价款，其仍应当按照最高院的司法解释承担连带责任。因此，一审法院判令润盛公司承担连带责任事实及法律依据充足，而且该连带责任的承担，并不影响润盛四公司破产财产的处分，以及其他债权人的公平受偿。
3、关于隧桥公司承担连带责任也是基于合同的无效，承担欠付工程款的连带责任，一审法院认定事实清晰法律依据充足，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
润盛公司辩称，其认可润盛四公司上诉中提到款项计算错误，没有其他意见。
隧桥公司辩称，润盛四公司的上诉请求有事实和法律依据，一审判定认定事实清楚，适用法律错误。1、隧桥公司并不欠付工程款，不应承担相应的连带责任，隧桥公司与同力公司签订了工程施工合同，合同约定在工程审计完成前仅需支付已完工程价款65%，隧桥公司按照合同约定支付达到65%，不存在欠付工程款的情况，因为欠付工程款是拖欠工程款，是否拖欠判断各方合同，是否达到付款节点，达到节点未付就是属于欠付工程款，如果发包方按照合同约定，付款节点履行了相应义务，就不属于拖欠工程款，也就不存在欠付。实际施工人突破合同的相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款，在发包人不存在欠付工程款的情况下，总包方或者分包方未付清实际工程款不应由发包方承担责任。
2、总包方不承担责任的下由分包方承担责任，缺乏事实依据。同力公司作为总包方，应当对转包和分包项目负责，在同力公司不承担连带付款义务的情况下，说明同力公司已经履行了相应的付款义务，不拖欠工程价款，而隧桥公司作为同力公司的相对方，同力公司按照隧桥公司的付款进度，向分包方支付工程价款，同力公司不欠工程价款，同样隧桥公司也不拖欠工程价款，隧桥公司不应但承当连带责任。
3、另外一审简单依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，该规定并未明确表明，转包方围绕分包方应当承担清偿责任，在该条款中并未将每个主体所对应的责任明确清楚。隧桥公司认为该认定不妥。实际施工人突破合同相对性向发包人，要求发包人承担相应责任，此中突破合同相对性有限度，如果说一概的认定可以突破合同相对性，那么该条款就不需要在说明在欠付工程款的范围内，直接要求发包人承担连带责任。既然该条款明确约定在欠付款项的范围内承担责任，就说明对发包人的追则不能无限的突破合同相对性，欠付工程款他适用的范围是发包人与总承包人之间。
4、一审法院以同力公司经过发包人同意对外分包就认为同力公司不承担相应责任，隧桥公司认为即使该分包经过发包人的同意，既然发包人对外承担责任，同力公司作为与实际施工人连接更密切的一方，当然也应当承担相应责任。因此，隧桥公司并不欠付工程款。
5、隧桥公司和同力公司的合同合法有效，不应承担连带责任。
同力公司辩称，其同意润盛四公司的上诉意见。一审法院判决隧桥公司承担连带责任没有法律依据。
润盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人润盛公司一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。2015年2月16日润盛四公司向***支付20万元，其中7万元是支付涉案工程款，一审判决未予认定。
二、一审判决适用法律错误。润盛四公司己于2015年12月14日被一审法院裁定进入破产清算程序，本案不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而应当适用《中华人民共和国企业破产法》的规定，润盛公司不应当对润盛四公司的债务承担连带清偿责任。
***辩称，关于2015年2月16日的20万元，润盛四公司虽然分两次支付，但实际两次支付未明确支付给哪个工程款，当时实际情况，因为润盛四公司濒临破产，农民工到润盛公司堵门，由润盛公司出面，一开始给13万元，因为农民工不同意撤走，后来润盛公司又继续协调，另外补了7万元，以此凑足了20万元。其他同上述对润盛四公司的答辩意见。
润盛四公司辩称，对于润盛公司提出的20万元金额认可。另外其认为一审法院判决润盛公司承担连带清偿责任，会使***直接向润盛公司申请执行的过程中，得以提前处分润盛四公司在润盛公司的工程款，也就是润盛四公司的破产财产，***可以得到全额的个别清偿，导致上诉人总体的破长财产的总额减少，从而侵害到了其他广大债权人的利益。
隧桥公司辩称，同意润盛公司的上诉意见，请求二审法院支持润盛公司的上诉请求。
同力公司辩称，同意润盛公司的上诉意见。
***向一审法院起诉请求：1、确认润盛四公司欠付其工程款500004元及2014年1月28日至2015年12月14日的利息55593.5元，共计555597.5元；2、润盛公司、同力公司对润盛四公司的上述债务承担连带清偿责任；3、隧桥公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：隧桥公司系明城墙至神策门段环境综合整治工程的发包方，同力公司系该工程的承包方，同力公司将该工程中的跨线桥（不包括钢箱梁的制作安装）及挡墙、围墙工程专业分包给润盛公司。同力公司与隧桥公司签订的建设工程施工合同约定的合同价款为63205900元。同力公司与润盛公司签订的跨线桥及挡墙、围墙的合同条款约定的合同价款为11876500元。润盛公司承包该工程后全部交由润盛四公司施工，润盛四公司将该工程中的桩基工程（以下简称涉案工程）分包给***施工。2014年1月28日，***与润盛四公司就涉案工程价款进行结算，结算价款为550004元。2015年12月14日，一审法院作出（2015）江宁商破字第17号民事裁定，裁定受理江苏鸿盛投资有限公司对润盛四公司提出的破产清算申请。2015年12月14日，一审法院作出（2015）江宁商破字第17-1号决定，指定江苏博事达律师事务所担任润盛四公司的破产管理人。***将涉案工程款作为债权向破产管理人进行了申报，但未获确认。审理中，当事人一致认可明城墙至神策门段环境综合整治工程尚未完工，处于停工状态。
除涉案工程外，***另就赤山湖防汛通道道路及桥梁工程（以下简称赤山湖防汛工程）、花园村立交桥、青年河工程、石杨路工程中的桩基工程存在分包合同关系。其中，赤山湖防汛工程双方于2014年1月8日进行了结算；花园村立交桥、青年河工程、石杨路工程系2012年之前的工程，该三项工程截至2011年11月31日尚欠付工程价款517295元；2011年12月31日之后，润盛四公司共支付***788000元。
另查明，同力公司具有市政公用工程施工总承包一级、公路工程施工总承包二级、建筑工程施工总承包三级资质。润盛公司具有建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级、桥梁工程专业承包一级资质。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、涉案工程的已付款金额。
润盛四公司主张涉案工程其已支付228000元，并提交以下证据予以证明：
证据1：中国银行网上银行电子回单、支付工程款申请表（项目名称为明城墙玄武门至神策门段环境综合整治一标段工程）、国内小额汇款凭证各一份，证明其于2013年6月7日向***支付涉案工程价款50000元。
证据2：中国银行网上银行电子回单、支付工程款申请表（项目名称为明城墙玄武门至神策门段环境综合整治一标段工程）、收条（收到润盛四公司玄武门桩基工程款5万元）、国内大额汇款凭证各一份，证明其于2013年8月5日支付涉案工程价款50000元。
证据3：国内跨行大额汇款凭证、中国银行网上银行电子回单各一份，证明其于2013年9月16日向***支付涉案工程价款58000元。
证据4：付款明细表复印件一份，证明其于2015年2月16日支付***200000元，其中70000元支付的是涉案工程价款。
***对上述证据中的支付工程款申请表不予认可，但认可证据2中的支付工程款申请表中“***”的签字系其本人所签，亦认可证据2载明的50000元支付的是涉案工程价款；对其他证据的真实性认可，但对其他证据的关联性不认可，并主张上述款项并未明确支付的系涉案工程价款，应优先抵充2012年之前的花园村立交桥、青年河工程和石杨路工程的价款，涉案工程价款润盛四公司除2013年8月5日支付50000元之外，其余的款项支付的均是2012年之前的三项工程及赤山湖防汛工程的价款。
关于支付工程款申请表，润盛四公司陈述系其财务人员根据其业务人员提交的申请表制作，申请表中“***”系由何人签署其无法确定。
关于就涉案工程、城墙工程、花园村立交桥、青年河工程、石杨路工程价款双方有无约定付款时间，***主张双方约定工程量确定后即付款，润盛四公司称其不清楚；关于各项工程的交付时间，***主张涉案工程是在2013年9月交付，防汛工程是在2013年3月交付，之前的三项工程的交付时间记不清了，润盛四公司称其不清楚。
一审法院认定：根据润盛四公司的陈述，支付工程款申请表系其制作，且未能明确申请表中“***”是否是***本人所签，现***认可证据2中的支付工程款申请表中的“***”是其本人所签，亦认可所涉的50000元系支付涉案工程价款，对该份申请表的真实性及关联性，一审法院予以认定。其他支付工程款申请表，***对真实性及关联性不予认可，对真实性及关联性，一审法院均不予认定。润盛四公司提交的其他付款凭证，***对真实性予以认可，对真实性一审法院予以认定；其他付款凭证上仅载明桩基款或工程款，并未明确系支付涉案工程价款，***仅认可2013年8月5日付款中的50000元支付的系涉案工程的价款，其余款项润盛四公司未提交证据证明支付的系涉案工程价款，且认可就2012年之前的花园村立交桥、青年河工程、石杨路工程尚欠付价款517295元、该517295元系截至2011年12月31日的欠付价款，对润盛四公司关于证据中载明的228000元均是支付涉案工程价款的主张，一审法院不予认定。
2、润盛公司与润盛四公司就涉案工程之间的法律关系。
***主张润盛公司与润盛四公司就明城墙至神策门段环境综合整治工程中的跨线桥（不包括钢箱梁的制作安装）及挡墙、围墙工程系挂靠关系，应对润盛四公司欠付的工程价款承担连带清偿责任。
润盛公司主张其与润盛四公司就明城墙至神策门段环境综合整治工程中的跨线桥（不包括钢箱梁的制作安装）及挡墙、围墙工程系分包关系，其将明城墙至神策门段环境综合整治工程全部分包给润盛四公司施工。
润盛四公司其与润盛公司就上述工程系分包关系及润盛公司将上述工程全部分包给其的事实均予以认可，并陈述其没有相应的施工资质。
***主张润盛公司与润盛四公司就明城墙至神策门段环境综合整治工程之间名为分包，实为转包，润盛公司仍应对润盛四公司欠付其工程款承担连带清偿责任。
一审法院认定：润盛公司主张其与润盛四公司之间系分包关系，但并未提交证据，且其自认是将明城墙至神策门段环境综合整治工程全部分包给润盛四公司施工，其关于分包关系的主张与其陈述不符，一审法院不予认定。对***关于润盛公司与润盛四公司之间系转包关系的主张，一审法院予以认定。
3、同力公司是否承担连带责任。
***主张同力公司未取得隧桥公司同意将专业工程分包给润盛公司，属于违法分包，应对润盛四公司欠付其工程价款承担连带清偿责任。
同力公司主张其经隧桥公司同意将明城墙至神策门段环境综合整治工程中的跨线桥（不包括钢箱梁的制作安装）及挡墙、围墙工程专业分包给润盛公司，属于合法分包，不应对***主张的工程款承担连带责任。
隧桥公司陈述同力公司将上述工程分包给润盛公司已经其同意。
4、隧桥公司是否承担连带责任。
***主张隧桥公司作为发包方，根据法律规定，应在欠付工程款范围内承担连带责任。
隧桥公司主张明城墙至神策门段环境综合整治工程现处于停工，其尚未与同力公司结算，根据其与同力公司的约定，在工程审计完成前其仅需支付已完工程价款的65%，现同力公司上报的已完工价款为60227948元，其已支付同力公司40636496元，已超过双方约定的65%，不欠付工程款，其不应承担连带责任。并提交明城墙至神策门段环境综合整治工程施工一标段工程款明细及付款凭据12组。
***主张证据的真实性由法院核实，并主张其中8组证据并看不出支付的系明城墙至神策门段环境综合整治工程的价款。
同力公司对证据的真实性及已付款金额均予以认可。
一审法院认为：承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，润盛四公司将涉案工程分包给不具有施工资质的***施工，双方就涉案工程形成的分包合同为无效合同。***主张涉案工程已完工交付，润盛四公司未提出异议，且已与***结算工程价款，现润盛四公司已进入破产程序，对***请求确认润盛四公司欠付其工程价款的主张，一审法院予以采纳。涉案工程结算价款为550004元，已付款为50000元，对***请求确认润盛四公司欠付其工程款500004元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方于2014年1月28日就涉案工程价款进行结算，***可自2014年1月29日起主张利息，双方未约定逾期付款的利率标准，依法应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，故润盛四公司应支付2014年1月29日至2015年12月14日的利息54719.88元，对***主张的该部分利息，一审法院予以支持，超出该部分的利息请求与其陈述不符，一审法院不予支持。
润盛公司将明城墙至神策门段环境综合整治工程非法转包给润盛四公司，应对润盛四公司欠付***的工程款承担连带清偿责任。对***主张润盛公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。
同力公司经隧桥公司同意将明城墙至神策门段环境综合整治工程中的跨线桥（不包括钢箱梁的制作安装）及挡墙、围墙工程专业分包给具有施工资质的润盛公司，属于合法分包，***以同力公司未经隧桥公司同意将上述专业工程分包给润盛公司、属于违法分包为由主张同力公司承担连带责任，与事实不符，一审法院不予支持。
隧桥公司系明城墙至神策门段环境综合整治工程的发包方，根据其陈述及所提交证据，其就该工程尚欠同力公司工程款，***主张隧桥公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：1、确认润盛四公司欠付***工程款500004元、利息54719.88元，合计554723.88元；2、润盛公司对润盛四公司的上述债务承担连带清偿责任；3、隧桥公司在欠付工程款范围内对润盛四公司的上述债务承担连带清偿责任；3、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费9356元、财产保全费3520元，合计12876元，由***负担236元，由润盛四公司、润盛公司负担12640元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
对于一审法院查明的事实，润盛四公司、润盛公司对已支付的工程款有异议，润盛公司认为其已经支付228000元，对一审查明的其他事实没有异议。双方当事人对一审查明的无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，***除就本案涉案工程对润盛四公司享有债权外，还就花园村立交桥、青年河工程、石杨路工程等对润盛四公司享有债权。润盛四公司对上述债务均未履行完毕。虽然润盛四公司提供了四份证据意图证明其已经就涉案工程向***支付了228000元工程款，但由于其提交的证据存在形式上的瑕疵，不能全部实现其证明目的。一审法院依据对上述证据的裁量，认定润盛四公司就涉案工程只向***支付工程款5万元，并无不当，本院予以支持。
一审法院认定润盛公司与润盛四公司之间系转包关系，同力公司与润盛公司之间属于合法分包关系，并无不当。据此，一审法院认定润盛公司将涉案工程非法转包给润盛四公司，应对润盛四公司欠付***的工程款承担连带清偿责任，并无不当，本院予以支持。
隧桥公司作为涉案工程的发包方，对于同力公司尚有欠付工程款，应当在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。一审认定并无不当，本院予以支持。
由于润盛四公司已经被宣告破产，各方当事人在本案中的债权债务关系确定后，可以依照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定行使自己的权利。润盛四公司的破产，不能免除润盛公司、隧桥公司在本案中应当承担的义务。
综上所述，润盛四公司、润盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9356元，由上诉人南京润盛建设集团第四工程有限公司负担9356元，上诉人润盛建设集团有限公司负担9356元。
本判决为终审判决。
审判长 王劲松
审判员 郑 慧
审判员 龚 震
二〇一七年六月九日
书记员 郭旭冬
