某某、四川恩达建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终976号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月9日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。

委托诉讼代理人：谢步强，四川迪扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川恩达建筑有限公司。住所地：四川省成都市天府新区华阳街道华新中街**。

法定代表人：韩会坤，总经理。

委托诉讼代理人：张建平，四川谦信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川西航港孵化园投资有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区四川省成都市天府新区华阳街道天府大道南段**石化大厦**。

法定代表人：许志银，董事长。

委托诉讼代理人：赵清树，北京市中银（成都）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川恩达建筑有限公司（以下简称恩达公司）、四川西航港孵化园投资有限公司（以下简称西航港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2449号民事判决，发回重审或改判恩达公司向***支付1200000元停工损失，并按银行同期贷款利率（6.15%/年）自2012年9月21日起计算利息至付清之日止（暂计至2018年9月21日，利息为442800元），两项合计1642800元；2.本案全部诉讼费由恩达公司和西航港公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程因恩达公司和西航港公司原因造成停工、停工期限以及恩达公司和西航港公司应依法向***支付因停工给***造成的损失等事实，各方当事人已无任何争议。但原审法院在认定上述事实的同时驳回了***请求恩达公司和西航港公司支付停工损失的请求，明显与事实和法律相违背，故应当依法改判。二、因无法确定案涉工程涉及的停工损失的具体金额，***在一审审理过程中向原审法院提起鉴定申请，但原审法院未予同意，致使本案停（窝）工损失具体金额无法确定。综上，***承包恩达公司案涉工程进行施工，在施工期间因恩达公司和西航港公司原因导致停工104天，产生了停（窝）工损失，该损失应由恩达公司和西航港公司承担，该事实***与恩达公司、西航港公司以及原审法院均系认可的，但原审法院并未判决恩达公司和西航港公司实际承担相应的赔偿责任，致使***的损失无法补救。故，请求二审法院依法改判支持***的上诉请求。

恩达公司辩称，恩达公司不认可***的上诉请求，一审判决恩达公司承担7000元的责任，虽然恩达公司未提起上诉，但恩达公司认为自己不应当承担责任。

西航港公司辩称，一审判决西航港公司不承担连带支付责任事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令恩达公司向***支付停工期索赔价款2200000元及按银行同期贷款利率(6.15%/年)计算的利息（从2012年9月21日起计算至实际付清之日）。2.判令西航港公司在未付款项的范围内向***承担连带支付责任。3.本案全部诉讼费由恩达公司、西航港公司承担。

一审法院认定事实：2011年12月8日，西航港公司与恩达公司签订《四川省建设工程施工合同》，将“物联网产业园区厂房及配套楼建设工程（4#楼、5#楼、6#楼）”交由恩达公司承建，合同约定工期120天，计划开工日期2011年11月1日，计划竣工日期2012年2月28日，合同价款：109843826元（以竣工结算为准）。后恩达公司将案涉4#楼工程口头分包给***，由***组织人员、资金进行施工，***为实际施工人，双方未签订书面合同。施工过程中，西航港公司拖欠工程款未支付恩达公司，恩达公司也拖欠工程款未支付给***，案涉工程于2012年3月6日停工，后于2012年6月18日恢复施工，案涉工程于2012年9月21日通过建设方竣工验收。在停工期间，***于2012年4月26日向邓建群支付了3月6日至4月6日期间龙门吊人工工费（张大河）5000元，每人2500元/月，共2人；***于2012年7月4日向张大河支付了4月6日至4月15日期间的龙门吊人工费及生活补助2167元。***提交了上述两次支付人工费的付款单（付款金额共计7167元），但未提交停工期间实际产生的其它损失（包括因窝工造成的脚手架、龙门吊一台和塔机二台的租赁费、停窝工人员人工费等等）的具体金额、相关合同，以及实际付款的有效凭证。

2014年9月15日，***向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，要求恩达公司和西航港公司支付工程款（包含了停工损失）及利息（从2012年11月21日开始计算至实际付清之日），案号为：（2014）成民初字第2234号。该案在审理过程中，成都市中级人民法院委托四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，因***未提供关于停工损失的相关举证材料，所提交的恩达公司和西航港公司申报停工损失金额未经建设方认可，且根据现有资料无法对索赔内容及费用进行鉴定，鉴定部门对该停工损失无法鉴定出具了书面意见，***遂在该案庭审中撤回对停工损失的诉讼请求。在该案判决中，法院判决由恩达公司支付***工程款4090024.81元及利息，驳回了***要求西航港公司负连带责任的诉讼请求，该判决已生效。

在恩达公司提交给鉴定机构的鉴定参考资料中，有一份恩达公司自制的《物联网产业园区厂房及配套楼建设工程索赔费用》（4号楼项目），该表中，恩达公司提出的索赔项目有：工期延误的人工费、现场管理费、企业管理费、利润、机械、塔吊、龙门吊等费用，索赔金额共计3301719.73元，其计算方式为：主体的全部的各项目定额费用*（工程完成工期－合同约定工期）/合同约定工期。因西航港公司未认可上述工期延误索赔项目及金额，鉴定机关在鉴定时未采纳该份资料。

一审法院认为，恩达公司将承包建设施工工程中的4#楼工程口头分包给不具备施工资质的自然人***施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，该分包行为无效，双方的分包合同也为无效合同。

***对该项目投入了资金、购买材料、组织人员、进行管理，应为实际施工人。在实际施工过程中，因恩达公司拖欠***工程进度款未付，造成了***工程停工104天，产生了停（窝）工人员人工费、因窝工造成的脚手架、龙门吊和塔吊的租赁费等窝工损失，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”以及《第八次全国法院民事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十二条“因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失”的规定，恩达公司应对工程停工造成***的各项实际损失进行赔偿。根据***提供的现有有效证据，***实际支付了停工期内龙门吊的人工费7167元，故对***要求恩达公司赔偿停工期内人工费损失7167元的诉讼请求，一审法院予以支持。

***请求赔偿的停工期内其它金额的损失，因未提供***实际支付或应当支付停（窝）工人员人工费、机械窝工费、窝工造成的塔吊、龙门吊租赁费的具体金额的相关合同、支付凭证或与第三方结算欠款的有效证据，其主张的其它损失项目及金额的证据不足，一审法院予以驳回。***要求一审法院参照建设部08建设工程的定额标准对其诉称的各项损失进行鉴定，参照恩达公司向西航港公司提交的工程费用索赔表来酌情认定，缺乏法律依据，一审法院不予以支持。

***要求恩达公司支付停工期索赔价款利息的诉讼请求，缺乏法律依据，予以驳回。

***要求西航港公司负连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，依法予以驳回。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《第八次全国法院民事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、恩达公司在判决生效后十日内赔偿***停工期间人工费损失7167元。二、驳回***的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15447元，由***负担15422元，恩达公司负担25元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为***诉请的停工损失（2012年3月6日至6月18日）是否应予支持。本案中，***诉请的停工损失为1200000元，其就损失金额部分所举的主要证据为记账凭证、付款单、费用报销单、收款收据、塔机启用通知单、塔机报停单，其中，记账凭证为其单方制作，且多数记账凭证的日期不属于停工期间，部分记账凭证的支付无相应的原始凭证佐证；费用报销单为费用报销审核凭证，不属于支付凭证，报销单上亦无收款人对已收款项的确认，不能证明相应款项已实际支付；收据所对应的人工费，一审已经予以支持；从现有的塔机报停单来看，塔机的报停时间均发生于停工（2012年3月6日）之前，说明当时塔机在停工前已经停用，***未提供相应的租赁合同以其与出租人约定证明塔机在报停之后仍应计付租金，故一审对***关于停工损失金额证据不足的认定，并无不当。***在一审和二审中申请对停工损失进行鉴定，本院认为，***在（2014）成民初字第2234号案件中申请进行鉴定，鉴定机构兴良信公司在补充鉴定意见书中就“关于停工损失补偿的相关事项”中明确答复“根据现有资料无法对索赔内容及费用进行鉴定”，二审中，经本院询问，***陈述其在本案中所能提交的鉴定资料与2234号案件中鉴定资料基本一致，且其未能举证反驳鉴定机构关于依据原有资料无法进行鉴定的意见，为减少讼累，一审不予准许其鉴定申请并无不当，本院予以维持。

综上，***的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30894元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　王果

审判员　　李玲

二〇二〇年十月二十八日

书记员　　罗菲