重庆商社润物现代农业开发有限公司与重庆风相悦装饰工程有限公司、重庆市仁流建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝01民终3124号

上诉人（原审原告）：重庆商社润物现代农业开发有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇。

法定代表人：蔡朋征，董事长。

委托诉讼代理人：陈菲，重庆启林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑智勇，重庆启林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆风相悦装饰工程有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道。

法定代表人：黄和平，董事长。

委托诉讼代理人：张林，男，汉族，1971年9月4日出生，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者，住重庆市渝北区。

被上诉人（原审被告）：重庆市仁流建筑安装工程有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇。

法定代表人：吴小波，经理。

上诉人重庆商社润物现代农业开发有限公司（以下简称商社公司）因与被上诉人重庆风相悦装饰工程有限公司（以下简称风相悦公司）、被上诉人重庆市仁流建筑安装工程有限公司（以下简称仁流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初5739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，与审判员邓山主审、审判员张薇共同组成合议庭，于2017年4月27日对本案进行了审理。商社公司的委托诉讼代理人陈菲，风相悦公司的法定代表人黄和平及其委托诉讼代理人张林均到庭参加了审理，仁流公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

商社公司上诉请求撤销原判，要求发回重审；一、二审诉讼费用由风相悦公司和仁流公司承担。事实和理由：1、商社公司举示了门窗存在质量问题的部分照片、光盘和明细表，并申请了工程质量问题鉴定，一审法院违法未启动鉴定程序。2、风相悦公司曾承诺，只要业主要求更换，风相悦公司就承担更换责任。物管公司向仁流公司及仁流公司向风相悦公司的门窗质量问题函件可以看出业主在接房和装修时提出质量问题，虽未明确要求更换，但只有更换玻璃和塑料门窗才能解除问题。3、商社公司已在一审法院指定的鉴定期限前提出鉴定申请，并提交了快递单，一审法院未予审查，侵犯了商社公司合法权益。

风相悦公司答辩称：商社公司申请鉴定纯粹是拖延时间，影响其他案件的审理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

仁流公司未提供答辩。

商社公司向一审法院起诉请求：1、风相悦公司支付商社公司保修费1025620.35元；2、仁流公司对风相悦公司支付商社公司保修费承担连带责任；3、本案诉讼费由风相悦公司和仁流公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月10日，商社公司（甲方、发包方）与仁流公司（乙方、承包方）签订了《静观山水一期项目门窗安装合同》，约定甲方将静观山水一期项目1#—16#楼塑钢门窗、售房部铝合金窗按施工图设计及设计变更所涉及的塑钢门窗的加工和安装工程发包给乙方。2013年12月25日，仁流公司与风相悦公司签订了《静观山水一期项目门窗安装合同》，约定仁流公司将静观山水一期项目1#—16#楼塑钢门窗、售房部铝合金窗按施工图设计及设计变更所涉及的塑钢门窗的加工和安装工程承包给风相悦公司。

2015年3月6日，风相悦公司向商社公司及重庆渝海建设监理有限公司作出《承诺书》，载明：我司承包的“静观山水项目一期门窗工程”，在2015年2月10日“静观山水一期竣工验收检查”中提出门窗有部分中空玻璃内油膏冒出的问题，项目负责人与旭田玻璃有限公司技术人员一道到现场看了，一致认为中空玻璃内油膏冒出的问题不会影响质量。我司承诺如业主因中空玻璃内油膏冒出的问题要求更换中空玻璃的，我司无条件更换。

2016年6月24日，商社公司向风相悦公司发出《关于花语小镇门窗质量问题保修的函》，载明：你单位承建的静观山水一期门窗工程，根据重庆润冠物业管理有限公司2016年6月8日、6月17日向我司发送《花语小镇门窗质量问题》，向我司反映门窗的相关质量问题。我司接到反映后，就贵司承建现还未售及未接房约290套行的门窗进行了初步排查，初步发现门窗及门窗安装存在以下质量问题：1、窗户玻璃密封胶有飞溅现象；2、塑钢窗框内腔的增加型钢长度不够，同时在对塑钢窗框进行破坏试验发现塑料门窗增加型钢与型材内腔配合间隙过大，未紧密吻合；3、部分安装不符合规范要求。……请贵司在2016年6月27日进场履行保修责任，如未进场履行保修责任，我司将通过法律途径予以解决。

2016年6月29日，风相悦公司向商社公司发出《关于花语小镇质量问题保修的回函》，载明：一、我公司承揽工程经整改后于2014年12月底经业主、监理单位验收合格，2015年3月10日已通过相关主管部门验收合格，贵司所称质量问题并不存在，我公司承揽工程已按合同要求交付使用。……

本案审理中，一审法院向商社公司就所提出的涉案工程质量问题是否申请鉴定进行了释明，并限定商社公司于2017年1月6日前提出鉴定申请，同时向其告知逾期未提出视为放弃鉴定权利。商社公司未在该期限内向一审法院提出鉴定申请。

一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。因此，本案，仁流公司作为涉案工程的总承包单位，风相悦公司作为分包单位，二者均应就涉案工程的质量向商社公司承担连带责任。本案争议的焦点主要为商社公司诉称范围内的门窗是否存在其主张的质量问题，风相悦公司、仁流公司应否向商社公司承担支付保修费的责任。对此，评判如下：

一、关于商社公司诉称范围内的门窗是否存在其主张的质量问题。

首先，商社公司虽举示了相关照片、光盘，但不能证明其诉称范围内的门窗存在其主张的质量问题。其次，风相悦公司虽向商社公司作出了《承诺书》，但风相悦公司在承诺书中未认可中空玻璃内出现油膏冒出系质量问题。第三、风相悦公司表示对《关于维修超期的函》中清单明细中所涉及房屋门窗开关不灵活的问题进行了整改，清单中编号为1-6号对应房屋的门窗均不是商社公司诉称范围内的门窗；编号7房屋门窗的质量问题也与商社公司举示的保修统计表及费用计算表（《静观山水一期门窗质量及需保修明细表》）中所提出的质量问题不同。另外，风相悦公司提及的某些门窗开关不灵活并非系商社公司诉称的质量问题。第四、商社公司就所提出的涉案工程质量问题未在一审法院指定的期限内提出鉴定申请，其行为已视为放弃本案司法鉴定的权利。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，商社公司未举证证明诉称范围的门窗存在商社公司提出的质量问题，应承担举证不能的法律后果，故对于商社公司主张诉称范围的门窗存在大面积油膏冒出、部分门窗钢衬长度不够或未安装钢衬、钢衬与型材内腔未紧密吻合的质量问题，一审法院不予认可。

二、关于风相悦公司、仁流公司应否向商社公司承担支付保修费的责任问题。

首先，不存在商社公司主张诉称范围的门窗存在大面积油膏冒出、部分门窗钢衬长度不够或未安装钢衬、钢衬与型材内腔未紧密吻合的质量问题。其次，风相悦公司针对中空玻璃油膏冒出虽向商社公司作出了承诺更换中空玻璃，但风相悦公司承诺更换中空玻璃的前提是业主要求更换，现商社公司未举示业主因中空玻璃的油膏冒出要求更换中空玻璃的证据，故本案商社公司不能基于《承诺书》的内容要求风相悦公司更换中空玻璃并承担保修费。第三，商社公司诉称范围内的房屋包含已出售的房屋，商社公司未举示证明其对已出售房屋门窗质量进行整改并产生费用的证据，商社公司不能就已出售房屋门窗质量问题要求风相悦公司承担支付保修费的责任。综上，对于商社公司要求风相悦公司、仁流公司承担支付保修费的诉讼请求，无事实依据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告重庆商社润物现代农业开发有限公司的诉讼请求。案件受理费14031元，由原告重庆商社润物现代农业开发有限公司负担。

二审中，商社公司举示了邮寄单、鉴定申请和房屋销售及付款情况说明，拟证明商社公司在2017年1月6日的指定期限内向法院递交了鉴定申请，未放弃司法鉴定。风相悦公司质证表示，无法确认证据的真实性，一审笔录载明商社公司放弃了司法鉴定。本院认为，与商社公司举示相同编号邮寄单在一审卷宗141页，经双方质证，该邮寄单是寄给陈闵,地址是一审法院，但在2017年1月7日因原址查无此人被退回，之后商社公司提交给一审法院；因商社公司邮寄鉴定申请的人员并非一审合议庭成员或书记员，并被退回，不能证明商社公司是在一审法院鉴定期限内提交的鉴定申请，本院不予采信。

二审确认的事实，商社公司是涉案工程的业主，重庆拓达建设（集团）有限公司是涉案工程总承包施工单位，重庆润冠物业管理有限公司是商社公司聘请的前期物业公司。商社公司一审诉请的保修费1025620.35元是自己统计存在质量问题门窗后估算的。

本院二审确认的其他事实与一审法院确认事实相同。

本院认为，商社公司虽然于2017年1月6日邮寄了鉴定申请，但收件人并非本案一审合议庭成员或书记员及法院工作人员，因查无此人被退回，超过限期后才再提交给一审法院合议庭。因此，一审判决认定商社公司未在限期内提出鉴定申请，并无不当。商社公司以一审法院对其鉴定申请未予审查，未启动鉴定程序，侵犯了商社公司合法权益，程序违法为由要求发回重审，不能成立，本院不予支持。

本案商社公司基于风相悦公司系案涉工程门窗安装的施工人，因认为门窗存在质量问题而要求施工人履行保修义务而承担保修费。风相悦公司的保修义务是基于门窗安装合同的合同义务，因此，商社公司是要求风相悦公司承担合同约定的责任，应适用合同法的规定。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合同，受法律保护。因此，合同依法具有相对独立性，基于合同关系及责任提出的诉讼，应按合同双方当事人的约定承担责任和履行义务。本案，商社公司与仁流公司签订《静观山水一期项目门窗安装合同》，而仁流公司又与风相悦公司签订施工内容相同的《静观山水一期项目门窗安装合同》。故风相悦公司不是商社公司的合同当事人，不直接对商社公司承担合同责任及义务。故商社公司直接请求风相悦公司承担自己估算的保修费，并要求仁流公司对风相悦公司承担的保修费承担连带责任，不符合法律规定，本院不予支持。

本案商社公司是涉案工程的业主，重庆拓达建设（集团）有限公司是涉案工程总承包施工单位。商社公司将门窗安装部分发包给仁流公司施工，而仁流公司又把相同施工内容交由风相悦公司施工，仁流公司与风相悦公司并非总包与分包合同关系。因此，仁流公司与风相悦公司并不符合《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定的总承包单位与分包单位之间的责任规定，商社公司据此主张风相悦公司承担自己估算的保修费，并要求仁流公司对风相悦公司承担的保修费承担连带责任，也不符合法律规定，本院不予支持。且《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定的连带责任，并非突破合同相对性的规定，而是针对工程质量侵权损害赔偿的责任规定，与商社公司本案诉请法律关系不符。

综上所述，商社公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14031元，由重庆商社润物现代农业开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖鸣晓

审判员　　邓　山

审判员　　张　薇

二〇一七年五月二十七日

书记员　　江　波