华邦建投集团股份有限公司（原西部中大建设集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂民终315号

上诉人（一审原告、反诉被告）：华邦建投集团股份有限公司（原西部中大建设集团有限公司、西部中大建设集团股份有限公司）,住所地：甘肃省兰州市榆中县城关镇环城西路100号。统一社会信用代码：91620000719042498K。

法定代表人:杨川，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩利江，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：高华阳，海南建亚律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：中铁上海工程局集团有限公司,住所地：上海市江场三路278号。统一社会信用代码：91310000566528939E。

法定代表人:荣树森，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡宗禄，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘文光，广东政霖律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西省交通规划设计研究院,住所地：陕西省西安市高新区科技六路37号。统一社会信用代码：91610000435201880L。

法定代表人:熊鹰，该院院长。

上诉人华邦建投集团股份有限公司（原西部中大建设集团有限公司、西部中大建设集团股份有限公司，以下统一简称华邦公司）与上诉人中铁上海工程局集团有限公司（以下简称中铁上海局）、被上诉人陕西省交通规划设计研究院（以下简称陕西设计院）建设工程分包合同纠纷一案，均不服来宾市中级人民法院（2017）桂13民初3号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华邦公司的委托诉讼代理人高华阳、上诉人中铁上海局的委托诉讼代理人刘文光，到庭参加诉讼。被上诉人陕西设计院经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

华邦公司上诉请求：1.在查明案件基本事实的基础上撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持华邦公司的一审诉讼请求，驳回中铁上海局的全部反诉请求；2.本案一审诉讼费、上诉费均由中铁上海局承担。事实与理由：一、一审判决认定西部中大建设集团有限公司柳州至武宣公路工程总承包部（以下简称总承包部）与中铁上海局签订的涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》无效属于认定事实及适用法律错误。华邦公司、陕西设计院通过公开招投标成为涉案工程总承包人，后又依据法律规定以及与发包人签订的总承包合同约定，在取得业主、监理批准同意的情况下，将涉案公路工程第六标段工程分包给中铁上海局，双方签订的涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》合法有效。二、一审法院在错误认定涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》无效的基础上，驳回华邦公司关于支付延误工期的违约金、支付履约保证金的诉讼请求错误。三、关于工程量及工程价款的确认必须经过双方结算，一审法院无视双方对已完工程量进行的结算，随意认定案件金额，从而做出错误判决。四、关于遗漏未结算工程款，华邦公司多次向法院作出说明，中铁上海局主张的未结算工程款相关事实均不存在。1.象州柳江特大桥“预应力混凝土上部结构”内容从未进行过变更，只是将“现浇C60混凝土箱梁”笔误写成“现浇C50混凝土箱梁”，非遗漏报价，该部分工程款双方已按照实际施工进行结算，不存在价差。2.关于LK0+000至LK3+720和LK3+720至LK5+000段土石挖方、填方工程价差问题。中铁上海局提交的证明仅有一名工作人员“张亚洲”签名，不能证明华邦公司对变更予以认可，且张亚洲已于2014年4月3日离职，签名时间和证明事项无法核实，一审法院以此作为认定事实依据错误。根据合同约定，应以双方经现场验收后作出的《针对六分部土石比会议记录》作为计量依据。3.关于LK1+000至LK1+260段变更为机械挖方的价差。现有证据不能证明中铁上海局实际采用了机械挖方方法进行施工，一审判令华邦公司向中铁上海局支付价差没有事实依据。五、一审法院对撤场时接收设备材料的折价款相关事实并未查明，认定事实不清，判决错误。1.一审法院未对挂篮模板制作、租赁合同与事实是否相符以及对实际完成梁场工程情况进行判定，即认定华邦公司应支付4套挂篮、挂篮模板及预制梁场的价值，违背鉴定意见及案件事实。2.一审法院在明知双方未实际交接或确认的前提下，以华邦公司在特殊情形下迫于各方压力自行估算制作的《柳武总承包部第六分部设备材料交接汇总表》作为认定事实依据错误。六、中铁上海局主张的土地征拆费不在本案争议工程范围内，该笔费用与华邦公司无关，属于中铁上海局与案外人的纠纷，不应由华邦公司支付。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。

中铁上海局辩称：一、华邦公司主张涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》合法有效错误。根据华邦公司与陕西设计院签订的《联合体协议书》及业主广西龙和高速公路有限公司（以下简称龙和公司）与联合体签订的《合同协议书》，华邦公司不是工程总承包人，只是联合体牵头人及负责施工的总承包单位。总承包部将本案高速公路第六标段工程分包给中铁上海局，在龙和公司与联合体签订的《合同协议书》中没有约定，也没有得到龙和公司的认可。全国人大法工委在（2017）法工办发223号《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》，明确对母公司承包工程后交由子公司施工的行为进行了否定。华邦公司二审提交的投标文件一审没有提交，即便投标文件属实，接受分包的主体也只能是中国中铁股份有限公司，分包合同依然是违法无效的。一审判决认定涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》无效正确，应予维持。二、一审判决认定分包合同无效，进而驳回华邦公司依据合同约定主张违约金及履约保证金的诉讼请求是正确的。且根据一审查明事实，华邦公司向中铁上海局发出了解除合同并要求交接工程的函，中铁上海局是在双方协商一致后经交接退场的，并非私自退场。三、华邦公司在诉讼中称其超额支付工程款2700余万元，但其计算中铁上海局完成的工程量仅截止至2015年6月的第18期中期计量，不包括6、7、8月中铁上海局施工工程量。一审法院根据总承包部向象州县劳动保障监察大队报送的《截止2015年9月底中铁上海工程局完成工程量即工程汇总》及总承包部委托律师向中铁上海局出具的《律师函》，确认中铁上海局完成的工程量为136679115元正确。华邦公司称中铁上海局没有申请工程量及工程价款鉴定，应承担举证不能的不利后果错误。四、遗漏未计量工程款部分，一审法院根据本案证据，采纳了鉴定机构的鉴定意见，认定中铁上海局已实际施工的工程造价为1688063元是正确的。华邦公司并未提出新的证据否定造价鉴定意见，其上诉请求不应得到支持。五、一审判决认定中铁上海局撤场时向总承包部移交的设备物资合计为16147445.1元正确。华邦公司称汇总表是其迫于各方压力自行制作不能采信，以及4套挂篮和挂篮模板、预制梁场未移交给总承包部的理由不能成立。六、土地征拆费用按照发包方与总承包方的合同约定，由总承包方总额包干支付。中铁上海局垫支的各笔征拆费用均有总承包部及发包方人员签名确认，应当由总承包部支付。请二审法院查明事实，依法驳回华邦公司的全部上诉请求。

中铁上海局上诉请求：1.维持一审判决第二、三、四项；2.撤销一审判决第一项，改判驳回华邦公司、陕西设计院要求中铁上海局返还超出支付工程款的诉讼请求；3.撤销一审判决第五项，改判华邦公司、陕西设计院向中铁上海局支付垫付土地征拆费用人民币1022365元及利息；4.撤销一审判决第六项，改判华邦公司、陕西设计院向中铁上海局支付保险理赔款1591506元及利息；支付涉案工程正式开工前人员、机械闲置费用1272000元及利息；5.改判华邦公司、陕西设计院承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审庭审中，华邦公司代理人明确承认中铁上海局完成的工程价款为149976063元，中铁上海局的代理人对此亦表示认可。一审判决确认总承包部已付工程款142185926.87元，两项抵扣，华邦公司、陕西设计院仍需向中铁上海局支付工程款7790136.13元。一审判决中铁上海局向华邦公司、陕西设计院返还超出支付工程款3800794.87元错误。二、中铁上海局实际垫付土地征拆费用合计1022365元，有协议书、收条及总承包部分管拆迁及第六分部工作的张亚洲签字确认。其中部分款项因现金支付没有银行转账凭证，部分款项因时间久远转账凭证丢失，一审判决仅支持有转账凭证的280320元错误。且该款为垫付性质，利息应从中铁上海局提出反诉之日即2017年6月14日起计算至付清之日止。三、总承包部为柳武高速公路工程统一购买了工程财产一切险，保险受益人为中铁上海局。2014年因天气原因，中铁上海局搭建的钢栈桥等施工设施多次被洪水冲毁，总承包部为此向保险公司索赔并获得保险公司理赔款1591506元。2015年11月16日，总承包部委托律师出具的《律师函》，也明确保险理赔款1130000元属于总承包部应付中铁上海局的款项。一审判决不顾上述事实，要求中铁上海局另行诉讼解决，增加了上诉人诉累，应予纠正。四、2012年4月初，中铁上海局应总承包部的要求在工程正式开工前先行进场，建设拌合楼、驻地建设等。由于征地拆迁及资金问题，中铁上海局于2012年10月16日才正式开工，期间有6个月时间人员、机械处于闲置状态，导致发生闲置费用1272000元。华邦公司、陕西设计院应向中铁上海局支付人员、机械闲置费用1272000元及利息。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

华邦公司辩称：一、一审判决对中铁上海局主张的保险理赔款和人员、机械闲置费用事实认定清楚、法律适用准确。二、关于中铁上海局已完成工程量及工程价款问题，不能把华邦公司单方出具的解决特殊问题的预估造价作为实际工程造价。三、关于中铁上海局主张的未结算工程款。中铁上海局没有证据证明挂篮使用到了涉案项目，更没有证据证明撤场时将挂篮移交给总承包部。双方签订合同所附的工程量清单中已经列明场地、临时设施费用，梁场费用已经支付，中铁上海局无权再主张梁场费用。

陕西设计院提交书面答辩意见称：一、陕西设计院并未起诉要求中铁上海局承担任何责任，一审法院将陕西设计院列为共同原告错误。陕西设计院并非本案适格反诉被告，一审法院将陕西设计院列为反诉被告无法律依据。联合体就中标项目仅向招标人龙和公司承担连带责任，无需向中铁上海局承担连带责任。二、即便将陕西设计院列为反诉被告，因联合体双方签订《联合体协议书》的补充协议排除了陕西设计院承担与涉案项目相关的一切责任，故陕西设计院无需承担任何责任。三、签订涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》的是中铁上海局与华邦公司，陕西设计院因非合同主体，无需承担合同责任。请求人民法院将本案发回重审或查清事实后改判陕西设计院不承担任何责任。

华邦公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁上海局向华邦公司返还超出支付的工程款共计27164929.87元;2.判令中铁上海局向华邦公司支付延误工期的违约金共计20972460.5元;3.判令中铁上海局向华邦公司支付履约保证金20972460.5元；4.判令中铁上海局向华邦公司赔偿其私自退场延误工期造成的损失共计8433809.78元；5.判令中铁上海局向华邦公司提交其全部已完工工程的施工资料；6.本案诉讼费、鉴定费等合理费用由中铁上海局承担。

中铁上海局向一审法院提出反诉请求：1.请求判令华邦公司、陕西设计院向中铁上海局支付柳州至武宣高速工程第六合同段未结算工程款项8211823.61元及利息（包括：象州柳江特大桥预应力混凝土上部结构“现浇C50混凝土箱梁”变更为“现浇C60混凝土箱梁”的价差4568257.56元；LK0+000至LK3+720、LK3+720至LK5+000段土石方挖方、填方工程款2486092.05元；LK1+000至LK1+260段变更为机械挖方的价差1157474元）;2.请求判令华邦公司、陕西设计院向中铁上海局支付其接收中铁上海局撤场时的设备材料的折价18786970.21元及利息（含:华邦公司确认的接收设备材料折价9595302.41元、挂篮4套价值3800000元及挂篮模板折价3400000元、预制梁场折价1441181元、华邦公司遗漏计算的螺纹钢半成品价值折价550486.8元）;3.请求判令华邦公司、陕西设计院向中铁上海局支付其收取的保险理赔款1591506元及利息；4.请求判令华邦公司、陕西设计院向中铁上海局支付因中铁上海局代为支付的涉案工程土地征拆费用1022365元及利息；5.请求判令华邦公司、陕西设计院向中铁上海局支付涉案工程正式开工前中铁上海局人员、机械闲置费用1272000元及利息；6.本案的全部反诉费用由华邦公司、陕西设计院承担。

一审法院认定事实：2012年6月19日，业主龙和公司为建设柳州至武宣公路工程，对该项目工程总承包进行公开招标。华邦公司、陕西设计院自愿组成联合体于2012年8月9日共同参加投标。联合体双方于2012年7月3日签订《联合体协议书》，主要约定，一、华邦公司为联合体牵头人，代表各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，代表联合体提交和接收相关资料、信息及指示，处理与之有关的一切事务，并负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作；二、联合体严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任；三、联合体牵头人代表联合体签署投标文件，联合体牵头人的所有承诺均认为代表了联合体各成员；四、联合体各成员单位内部的职责分工为，华邦公司承担全线工程约占总工程量99％，陕西设计院承担约占总工程量1％；五、投标工作和联合体在中标后工程实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分担。2012年8月28日，龙和公司向联合体发出《中标通知书》，确定联合体为中标人。

华邦公司、陕西设计院组成联合体被确定为中标人后，双方于2012年9月6日又签订了《联合体协议书》及补充协议。该协议约定内容，除了部分与2012年7月3日的协议大致相同之外，协议还约定了联合体组织机构，即双方共同组建柳州至武宣高速项目承包工程领导小组，其职责是对联合体内重大问题进行商讨和决策。同时，协议还约定了其他内容。当日，联合体向龙和公司出具项目经理委任书，委任杨川为柳州至武宣公路工程总承包的项目经理。

2012年9月26日，发包方龙和公司与承包方华邦公司、陕西设计院联合体签订合同协议书、廉政合同、安全生产合同、征地拆迁工作协议、农民工工资发放保证协议共5份合同书，其中《合同协议书》主要约定：一、工程总承包范围、构成合同文件组成部分；二、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为4300218666元；三、承包人项目经理杨川、项目总工赵水平；四、工程质量符合交工验收的质量评定为合格，竣工验收的质量评定为优良标准；五、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；六、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；七、承包人应按照监理人指示开工，工期为36个月。同时，合同还约定了其他内容，但总承包合同中没有约定分包内容。其中《征地拆迁工作协议》，主要对柳州至武宣公路工程的征地拆迁以征地拆迁费用总额包干方式由业主委托联合体实施，并约定征地拆迁费用支付由联合体向业主申请，由业主代付。同时，协议还约定了其他内容。

2012年10月27日，杨川代表总承包部（总承包人，称甲方）与中铁上海局（分包人，称乙方）签订《柳州至武宣公路工程施工分包合同书》，主要约定，一、分包工程范围:工程名称范围为第六标段由LK0+000至LK15+000，长约15㎞，公路等级为二级公路，设计时速为80㎞/h，特大桥1座计长1001.08m，以及其他构造物工程等；工程地点为广西来宾市象州县；工程内容为该标段所有土建工程（详见工程量清单）；分包方式固定单价包干。二、合同计量：1.分包合同总价209724605元（详见工程量清单），最终合同总价为各清单单项实际发生数量与固定单价乘积之和。2.合同为固定单价，工程数量以实际发生的工程量为准。3.实际发生数量按现场实际收方确认的数量为准。三、工程质量标准：项目工程交工验收的质量评定合格，竣工验收的质量评定优良。四、合同工期和要求：1.乙方承包的路基工程（含防排水、涵洞、路基附属工期为12个月），桥梁工程（其中大、中、小立交桥工期为16个月，特大桥工期为26个月）,开工工期以监理工程师发出开工令之日算起。2.若甲方原因造成工期延误，乙方应当在事件发生之日起14天内以书面形式向甲方提出工期延长申请，并附相关证明材料，由甲方确认延长时间；否则，工期不得延长，但工期的延长时间不能超过业主要求的时间。3.甲方根据乙方工程的内容和速度，将有关施工图、技术资料及其他相关资料在2012年10月30日前提供给乙方，并进行相关技术交底。五、工程变更：1.工程变更按《公路工程标准施工招标文件》《公路工程设计变管理办法》《广西公路工程设计变更管理办法》和本项目工程有关变更管理规定办理。2.变更项目工程量清单有单价的采用原清单单价,如果没有则套用类似或相近的单价,如果工程量清单中没有相同单价或类似单价,则按新增单价处理。新增单价费用根据《公路工程预算定额》《公路工程机械台班费用定额》和《公路工程定额应用释义》在《纵横》预算软件中分析计算,材料价格采用来宾地区上一季度材料价格执行,费率采用广西地区费率标准。3.在施工过程中如果遇到溶洞,则图纸上明确的溶洞乙方自行负责,若图纸上未进行明确的溶洞,则乙方在发现后及时组织相关单位现场签认,按变更程序办理,甲方对由此造成的溶洞处理费用按照变更方式予以补偿。六、工程价款结算及支付：1.中期进度付款证书最低限额为100万元。2.中期支付和最终结算支付,按《公路工程标准施工招标文件》技术规范计量规则及乙方实际完成的工程量和工程量清单单价和本项目工程计量管理办法进行结算,并扣除应扣款项。支付所需的有关资料由乙方提供,计量支付报表的格式统一按业主和甲方规定的要求执行,逾期责任由乙方自负并顺延至下期结算。中期支付时间为甲方取得业主的支付款后的7天之内,以银行转账方式支付。最终结算支付时间为终期计量支付证书签证后,甲方取得业主的支付款后的14天之内支付。七、开工预付款：1.分包合同签订后乙方向甲方提交金额为签约分包合同价的8%开工预付款银行保函(必须经公证机关公证,保函开据银行为乙方的基本开户行)。2.甲方分三批向乙方支付签约分包合同总价款8%的开工预付款:一是乙方提交预付款银行保函且乙方主要人员、机械设备按合同要求进场后,7天内甲方向乙方支付第一批开工预付款,金额为签约分包合同开工预付款总价的50%；二是在乙方主墩水下桩基具备施工条件并且已经顺利灌注第一根水下桩基后,7天内甲方向乙方支付第二批开工预付款,金额为签约分包合同开工预付款总价的30%；三是主墩桩基全部施工完毕后，7天内甲方向乙方支付第三批开工预付款,金额为签约分包合同开工预付款总价的20%；四是若业主未及时支付甲方开工预付款,则甲方支付乙方的开工预付款时间为业主支付甲方开工预付款之日起7天之内。3.甲方向乙方支付的开工预付款,必须专用于本工程项目施工,在乙方中期支付款累计达到签约合同价的35%后开始起扣,中期支付款达到85%时扣完。八、价格调整：1.在合同执行期间,因水泥材料价格波动影响合同价格时,将根据《来宾市建设工程造价信息》发布的价格指数,价格指数涨幅达不到2012年3月份价格指数正负7%则价格不进行调整,价格指数浮动幅度超过正负7%，则超过部分按价格浮动指数予以调整，价格调整每半年调整一次；价格调整在合同履行和结算阶段，主体结构工程钢筋由甲方统一供应,一级钢筋按照5000元/吨价格、二级钢筋按照5000元/吨价格从计最款中扣回。2.变更工程不进行调价。3.土方运距调整，路基挖方原则上必须全部利用于路基填筑,确实有挖余时废弃到设计弃土场,弃土费用包含在挖方单价中。如果挖方有部分不能利用时报请甲方审批后可借方填筑,借土场费用包含在清单单价中,借土综合运距在5km以内时借方填筑单价按清单已有单价计量,当借方综合运距超过5km时,超运距部分运费按每公里每立方米1.2元计算。借土综合运距不得超过15km,综合运距超过15km则不予调整超运距部分费用。九、其它合同专用条款：1.乙方与甲方签订合同前的7天内,应向甲方交纳金额为签约分包合同价的10%履约担保银行保函；2.所有税金由乙方承担(包括业主代扣的工程营业税)。3.质量保证金为最终结算合同价的5%，在每期计量支付中扣除。4.乙方必须按合同规定的各项目工期要求完成,否则各项目工期每逾期一天应偿付给甲方10000元/天的违约金,逾期超过十天按照20000元/天计算,各项目工期逾期违约金可累计计算,违约金上限不符超过乙方施工总价款的10%。5.根据《公路工程施工分包管理办法》乙方不得将工程再进行分包和转包,否则由此造成的法律责任由乙方承担。6.乙方必须按业主和甲方要求投保全体施工及管理人员团体意外险,费用由乙方自行承担,如在业主或甲方检查过程中发现未给上述人员购买保险,甲方有权从计量款中扣除相应费用,用于上述保险购买,并对乙方处以5000至50000罚款，乙方不得有任何异议。十、工程管理：1.安全生产和环保文明施工，乙方施工期间必须遵循国家和地方法律法规规定以及本项目规定的安全生产和环保文明施工规定,严格按照有关要求进行安全生产管理和文明施工管理,对于拒不执行或不完全执行有关规定造成事故和经济损失的由乙方承担全部责任,对甲方或业主造成损害的,甲方有权追宄相关责任。2.工程质量管理，乙方分包工程发生质量问题和事故,应按有关规定,及时报告,按国家和地方的有关法律法规有关规定程序处理,并由乙方承担相应的损失和责任。如对业主及甲方声誉造成严重影响的,甲方有权对乙方处以5%的罚款。3.现场管理，乙方服从甲方、监理方和业主方的管理,乙方必须具有健全的管理机构,配置各类管理人员和技术人员,按照本项目工程管理的有关要求组织与管理施工。签订合同前提交管理机构和人员配置一览表作为合同附件。同时提交本项目部整体的管理目标和工作思路以及对本合同工程进度、质量、安全生产、环保、廉政建设等各方面的控制及保证措施的论述方案；本项目部内技术重点、难点认识和解决方案思路、方法及其措施,对本合同关键线路的控制和保证措施等方面的论述方案。现场管理其他方面遵照有关行业规范相关条款规定执行。4.材料供应，主体结构工程钢筋由甲方统一供应,按照一级钢筋5000元/吨价格、二级钢筋5000元/吨价格从计量款中扣回,其余所有工程材料由乙方自行采购,费用包含在各项单价中。5.质量保证资料，乙方做好各种工序质检资料和试验资料等所有工程资料的编制、签证、收集和整理归档工作,各种资料必须完整齐全,按照本工程项目工程资料的有关要求编制整理,完工后按要求整理完整的竣工资料移交甲方。资料的编制整理和竣工资料的相关要求按甲方颁发的有关管理办法和要求进行。6.农民工工资管理，本项目实行农民工工资保证金制度,承包人应根据《关于建立交通行业农民工工资保证金制度的通知》的规定缴纳农民工工资保证金。十一、违约责任：1.在施工过程中经检验达不到验收规范和评定标准,不能保证工程质量,或因乙方原因造成业主、监理或主管部门认为乙方不再适合履约,则甲方有权终止合同,由此造成的损失由乙方负责。2.除上一条款外,合同签订后,不经双方协商同意,任何一方不得随意变更或解除。如任何一方不经对方同意,单方解除合同时,应赔偿对方为此造成的经济损失。3.由于乙方原因,出现下列情况之一的,甲方有权采取甲方认为合理的一切措施(包括单方面通知解除合同)进行处理,由此引起的损失由乙方负责,同时,甲方有权没收乙方履约保证金。一是乙方的主要人员、机械设备及流动资金不能按时到位的,施工能力不能满足现场施工需要；二是进度严重滞后于甲方总体施工进度计划。十二、合同生效与终止：本合同在承包人提交履约担保后,由双方法定代表人或其授权的代理人签署并加益公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格,以及缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。缺陷责任期自监理工程师签发交工验收证书之日起2年，保修期自监理工程师签发交工验收证书之日起5年。同时，合同还约定了其他内容。

施工分包合同签订前，中铁上海局于2012年4月初就提前组织人员、机械设备进场，进行驻地建设，完成施工前的准备工作。合同签订后，2012年10月16日，监理工程师发出《开工令》，同意开工后，中铁上海局即对涉案工程进行施工。

中铁上海局在施过工中，因涉案建设工程存在拆迁工作未完成，造成工期延误。为此，中铁上海局书面报告要求尽快解决。诉讼中，提供有垫付涉案工程土地征拆费用1022365元的情况说明书及垫付费用的收条、银行转账凭证、协议书、施工产生费用计量表等证据证实，情况说明书中有总承包部分管拆迁及第六分部工作的张亚洲、业主龙和公司温贵钧签字确认。

从2015年10月21日起至2015年11月6日止，中铁上海局向总承包部移交设备材料，双方有关人员进行设备材料交接，并在交接清单中签字确认。中铁上海局撤场后，总承包部对后续工程另行组织分包进行施工，现涉案建设工程已竣工交付使用。

撤场时，双方没有对前期工程施工进行建设工程价款结算。总承包部曾向象州县劳动保障监察大队报送《截止2015年9月底完成工程量及金额汇总表》及《柳武总承包部第六分部设备、材料交接汇总表》中确认完成工程价款136697115元、设备材料交接价款为9595302.41元。

2015年11月16日，总承包部委托广西道森律师事务所孙小媚律师向中铁上海局发出《律师函》，称：合同签订后，因你司无法继续履行合同，委托人于2015年8月19日函告你司解除（终止）合同并要求你司交接工程，但你司至今未完成移交工作，你司违约行为现已造成委托人严重经济损失，特函告你司。函告确认：中铁上海局完成工程价款为136556084元、现场物资折算费用共计9595320元、保险理赔款1130000元，委托人应付各类款项147281404元；委托人有权在应付款中扣除甲供材料款、代扣款等共计35075042元，暂扣质保金、农民工工资保证金、优质优价奖共计10924487元，已支付预付款、进度款等各类款项共计111101588元，委托人实际已经超付工程款共计9819713元。同时，还对其他内容作出函告。

之后，因双方未能达成一致处理意见，从而产生本案纠纷。华邦公司于2017年3月21日向一审法院提起诉讼，中铁上海局于2017年6月14向一审法院提起反诉并申请追加陕西设计院作为反诉被告共同承担责任，一审法院依法追加陕西设计院作为本诉原告、反诉被告参加诉讼。

另查明，2017年8月16日，在质证调查时，陕西设计院对实体权利表示不放弃。2016年12月1日，西部中大建设集团有限公司变更为西部中大建设集团股份有限公司；2019月7月17日，西部中大建设集团股份有限公司变更为华邦建投集团股份有限公司，原法定代表人胡秉军变更为新的法定代表人杨川。中铁上海局对反诉请求的设备材料及遗漏完成工程量申请鉴定，已垫付鉴定费用343700元。

一审法院认为：一、总承包部与中铁上海局签订涉案的《柳州至武宣公路工程施工分包合同》是否合法有效问题。法律规定禁止承包单位将全部建筑工程肢解后以分包名义转包，分包工程除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；分包工程部分应为非主体、非关键性工作，主体结构工程的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，华邦公司、陕西设计院联合体作为总承包单位将承包工程中的涉案第六标段分包给中铁上海局承包建设，该标段长约15㎞及建设特大桥1座。由于路基工程、特大桥工程系公路建设的主体结构、关键性工程，必须由总承包单位自行完成；况且，在总承包合同中对该路段也未有约定分包，也没有证据表明该路段分包工程经业主建设单位认可同意。因此，联合体总承包部将涉案工程分包，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十八条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第二款的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”规定，总承包部与中铁上海局签订的《柳州至武宣公路工程施工分包合同》应为无效合同。

二、陕西设计院是否是适格诉讼主体问题。华邦公司、陕西设计院自愿组成联合体共同参加《柳州至武宣公路工程》投标，并中标。之后，联合体作为总承包单位将承包公路工程中的涉案第六标段分包给中铁上海局建设。双方签订分包合同时，杨川代表总承包部（总承包人，称甲方）与中铁上海局（分包人，称乙方）签订合同，杨川作为联合体委任的柳州至武宣公路工程总承包的项目经理，其签约行为应属履行联合体的职务行为，对外应代表联合体。根据《联合体协议书》约定，各成员对外承担连带责任。陕西设计院作为联合体成员之一，对内既享有权利，对外又要承担义务；其对本案实体权利未明确表示放弃，依法应当作为诉讼的当事人参加诉讼，是适格的原告（反诉被告）诉讼主体。

三、本诉部分的各项请求是否有事实和法律依据、应否支持问题。

对于本诉请求返还超出支付工程款27164929.87元。在前述证据认证意见中已对鉴定意见、建设工程价款、支付款项作出确认分析，在此不再赘述。涉案建设工程完成工程价款为138385178元（包含报送汇总表完成工程价款136697115元、遗漏未结算工程款1688063元），已实际支付款项为142185972.87元（111101587.9元+31084384.97元）。因此，本诉部分多付工程款实际应为3800794.87元（142185972.87元-138385178元），依法应由中铁上海局予以返还，本诉请求多余部分不予支持。

对于本诉请求支付延误工期的违约金20972460.5元、支付履约保证金20972460.5元。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。由于双方签订合同无效，因此本诉根据合同规定请求支付延误工期的违约金、支付履约保证金没有法律依据，依法不予支持。

对于本诉请求赔偿私自退场延误工期造成的损失8433809.78元。根据总承包部委托广西道森律师事务所孙小媚律师向中铁上海局发出《律师函》中可知，总承包部于2015年8月19日函告中铁上海局解除（终止）合同；从2015年10月21日起至2015年11月6日止，中铁上海局已向总承包部移交设备材料。因此，双方对解除（终止）合同是认可的，并非中铁上海局私自退场。华邦公司认为，中铁上海局违反合同约定长期延误工期，致使进度计划严重滞后，华邦公司不得不另行组织施工单位进行施工建设追赶工期，造成华邦公司不仅要超出分包合同总价支付涉案工程价款，更承担了超出合同约定工期的项目管理费，此损失责任依约应由中铁上海局承担。因前期涉案工程双方移交后，合同已实际解除（终止），没有继续履行，故总承包部对后续工程另行分包组织施工所产生的费用应由总承包部自行承担，与中铁上海局无关。因此，本诉该项请求，没有事实和法律依据，不予支持。

对于本诉请求提交全部已完工工程的施工资料。中铁上海局退场后，双方进行了交接，合同已实际解除（终止），在双方合同无效且未完全履行合同义务的情况下，已造成涉案建设工程无法继续完工，要求中铁上海局履行合同附属义务，没有事实和法律依据。故对该项反诉请求，不予支持。

四、反诉部分的各项请求是否有事实和法律依据、应否支持问题。

对于反诉请求支付未结算工程款8211823.61元及利息。在前述证据认证意见中已对鉴定意见、建设工程价款、支付款项作出确认分析，在此不再赘述。对遗漏未结算工程价款为1688063元（包含C50变更为C60价差590507.92、LK0+000至LK3+720和LK3+720至LK5+000段土石方挖方填方价差715868.39元、LK1+000至LK1+260段变更为机械挖方价差381686.69元），已作认定。因该款项已计入完成工程价款138385178元中，并与支付款项进行抵扣，故中铁上海局反诉要求支付未结算价款，没有事实和法律依据，不予支持。

对于反诉请求支付撤场时接收设备材料的折价款18786970.21元及利息。中铁上海局撤场时，从2015年10月21日起至2015年11月6日止，中铁上海局向总承包部移交设备材料，双方有关人员进行设备材料交接，并在交接清单中签字确认。同时，结合总承包部向象州县劳动保障监察大队报送《柳武总承包部第六分部设备材料交接汇总表》中确认交接设备材料价款为9595302.41元、以及总承包部委托广西道森律师事务所孙小媚律师向中铁上海局发函中亦确认现场物资折算费用共计9595320元的事实。这些事实和证据，充分证实了撤场时双方已经进行交接的事实。中铁上海局仅对交接清单中的挂篮、梁场申请评估鉴定，根据鉴定意见4套挂篮及挂篮模板的价值为5605195.26元、预制梁场的价值为946947.43元。虽挂篮、梁场价值是明确了，但交接清单中其他设备材料双方未明确约定价款。因此，无法判断其他交接设备材料价值。根据目前现有证据，一审法院确认总承包部向象州县劳动保障监察大队报送《柳武总承包部第六分部设备材料交接汇总表》中确认交接设备材料价款为9595302.41元，系其他交接设备材料价值。因此，撤场时接收设备材料价款为16147445.1元（包含报送汇总表设备材料价款9595302.41元、挂篮鉴定价值5605195.26元、梁场鉴定价值946947.43元）。对中铁上海局主张设备材料价款18786970.21元，不予采信。因此，对该项反诉请求，合理部分16147445.1元，予以支持；其余部分不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(三)建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。”规定，双方在交接清单中对半成品设备、材料的价款以及付款时间未作明确约定，也未达成一致意见。因此，对于利息请求，应以16147445.1元为基数，从反诉之日即2017年6月14日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

对于反诉请求支付收取保险理赔款1591506元及利息。因保险理赔款的归属问题，涉及到保险法律关系，与本案建设工程纠纷不是同一法律关系，故对该项反诉请求不予评判。有关当事人根据事实和证据可另行主张权利。因此，中铁上海局的该项反诉请求，不予支持。

对于反诉请求支付涉案工程土地征拆费用1022365元及利息。虽华邦公司不予认可，但根据《征地拆迁工作协议》约定以征地拆迁费用总额包干方式由业主委托联合体实施。中铁上海局在分包施工中，实际垫付的土地征拆费用应由总承包人联合体承担。对于开支费用，中铁上海局提供情况说明书中有总承包部分管拆迁及第六分部工作的张亚洲、业主龙和公司温贵钧签字确认，且附有收条、银行转账凭证、协议书及施工产生费用计量表等证据证实。经核实统计，该项开支费用1022365中，有收条及银行转账凭证为280320元，无收条及银行转账凭证为742045元。因开支费用280320元，不仅情况说明书中有总承包部分管拆迁及第六分部工作的张亚洲、业主龙和公司温贵钧签字确认，而且还有协议书、收条及银行转账凭证加以证实，故应予支持。而多余开支部分742045元，证据不充分，不予支持。土地征拆费用不属工程价款，双方也未约定计入利息，对反诉主张支付利息，不予支持。

对于中铁上海局反诉请求支付涉案工程正式开工前造成人员、机械闲置费用1272000元及利息。施工分包合同签订前，中铁上海局于2012年4月初就提前组织人员、机械设备进场，进行驻地建设，完成施工前的准备工作。对于前期人员、机械闲置费用，虽中铁上海局提供情况说明书中有总承包部负责人张亚洲签字确认，但未能提供证据证实总承包部同意实际进场施工的事实，且监理工程师于2012年10月16日才发出《开工令》，同意开工。根据合同约定，开工工期以监理工程师发出开工令之日算起。因此，施工前期准备工作应属正常施工流程，并非总承包部要求对建设工程提前开工，产生相关费用应由中铁上海局自行承担。中铁上海局该反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。

综上所述，本诉请求返还超出支付工程款27164929.87元，合理部分3800794.87元，予以支持；本诉的其他请求不予支持。反诉请求合理部分设备材料价款16147445.1元及利息、土地征拆费用280320元，予以支持；反诉的其他请求不予支持。因西部中大建设集团有限公司、西部中大建设集团股份有限公司已变更为华邦公司，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定，它的权利和义务应由变更后的法人华邦公司享有和承担。陕西设计院是联合体成员之一，作为共同原告（反诉被告）参加诉讼，其与华邦公司对本诉请求合理部分享有权利，对反诉请求的合理部分应承担共同赔偿责任。

依照《中华人民共和国招投标法》第四十八条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第（三）项规定，判决：一、中铁上海局返还华邦公司、陕西设计院超出支付工程款3800794.87元；二、驳回华邦公司、陕西设计院的其他诉讼请求；三、华邦公司、陕西设计院共同赔偿中铁上海局设备材料价款16147445.1元；四、华邦公司、陕西设计院共同支付中铁上海局设备材料价款16147445.1元的利息，利息计算方法：以16147445.1元为基数，从反诉之日即2017年6月14日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；五、华邦公司、陕西设计院共同赔偿中铁上海局垫付土地征拆费用280320元；六、驳回中铁上海局的其他反诉请求。一审本诉案件受理费429518元（已交），反诉案件受理费106800元（已交），鉴定费用343700元（已交）。由华邦公司、陕西设计院共同负担本诉案件受理费408465元，反诉案件受理费52883元，鉴定费用183765元；由中铁上海局负担本诉案件受理费21053元，反诉案件受理费53917元，鉴定费用159935元。

本院二审期间，中铁上海局对一审判决认定的事实无异议。华邦公司对一审判决认定的事实提出如下异议：1.认定“但总承包合同中没有约定分包内容”有误，总承包合同明确约定允许分包；2.认定“因涉案建设工程存在拆迁工作未完成，造成工期延误”有误，工期延误主要是因中铁上海局人员不足、设备不够、管理不善、提前退场等原因造成，并非拆迁工作未完成造成；3.认定“情况说明书中有总承包部分管拆迁及第六分部工作的张亚洲、业主龙和公司温贵钧签字确认”有误，张亚洲只是六分部的普通工作人员，不是总承包部分管拆迁的人员，没有权力代表总承包部和拆迁部进行确认，且张亚洲早已离开华邦公司，情况说明上张亚洲签字是否为其本人所签不清楚；4.认定总承包部确认完成工程价款136697115元有误，汇总表是政府基于维稳需要要求华邦公司提交的，上面记载的只是华邦公司单方预估的工程量，非经双方确认已完成工程价款。

当事人围绕上诉请求和争议事实依法提交了证据。华邦公司提交了以下证据：1.柳州至武宣公路工程总承包招标文件；2.柳州至武宣公路工程总承包投标文件（拟分包项目情况表、中国中铁股份有限公司营业执照、资质证书、安全生产许可证、开户许可证、检察机关查询行贿犯罪档案结果告知函、广西公路建设市场2011年度施工企业信用评价结果）；3.《柳州至武宣公路工程施工分包合同书》（中国中铁股份有限公司出具《关于“柳州至武宣公路工程总承包项目第六分部拟由中铁上海工程局有限公司承建的说明”的函》、委托书、委托人法定代表人身份证明），以上证据用以证明华邦公司与发包人龙和公司签订《工程总承包合同协议书》时，龙和公司对涉案项目分包给中铁上海局予以认可。中铁上海局提交了以下证据：第一组证据：1.混凝土抗压强度试验记录；2.水泥试验报告、钢筋机械性能、焊接试验报告；3.检测申请批复单；4.柳州至武宣公路工程总承包部第六分部2015年8月工程数量结算单、机械设备运转记录，以上证据用以证明涉案项目2015年6月至8月一直由中铁上海局进行施工。第二组证据：5.关于“柳州至武宣公路工程总承包项目第六分部拟由中铁上海工程局有限公司承建说明”的函；6.委托书；7.法定代表人身份证，以上证据用以证明2012年10月27日《柳州至武宣公路工程施工分包合同》实质是中国中铁股份有限公司与总承包部确定了第六分部土建工程施工的分包关系后，再将工程整体转包给中国中铁股份有限公司的下属子公司中铁上海局施工，并由中铁上海局与总承包部签订分包合同。第三组证据：8.付款凭证（2013.2.4），用以证明中铁上海局向蚌埠皖北路桥建筑工程劳务有限公司支付代垫征拆费用58万元中的434790元；9.资金支付审批单及付款凭证（2014.9.1），用以证明中铁上海局向李勇祥支付机械费9万元，其中71000元是支付代垫征拆费用；10.付款凭证（2013.8.6），用以证明中铁上海局向蚌埠皖北路桥建筑工程劳务有限公司支付劳务费10万元，其中91045元是中铁上海局支付代垫征拆费用。第四组证据：11.公路工程工程量清单计量规则，用以证明公路工程203-1路基挖方的计量规则确定，挖土方及挖石方的数量是“按照设计图纸所示，路线中线长度乘以核定的断面面积，以开挖天然密实体积计算”进行计量。挖土方的数量及挖石方的数量，应按照设计图纸，以实际开挖的断面面积进行计算。根据分包合同第七条规定，总包方和分包方如改变设计图纸内容，另行确定土石比例的，需施工方、监理方、发包方等各方确定，并按照招标文件及设计变更管理办法进行变更。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，中铁上海局对华邦公司二审提交的证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。对中铁上海局提交的证据，华邦公司质证认为，对第一组证据的真实性、关联性不予认可；对第二组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可；对第三组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，不能证明付款凭证所涉款项系中铁上海局代华邦公司支付的；对第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，分包合同明确约定根据实际完成的工程量进行结算，双方已经开会对完成工程的土石方比例进行了确认，应当按照会议纪要确定的土石方比例进行结算。

对双方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：华邦公司将涉案工程分包给中铁上海局是否得到业主龙和公司认可与本案有关联性，且中铁上海局提交的第二组证据已包含在华邦公司提交的证据内，对华邦公司提交的证据和中铁上海局提交的第二组证据，本院予以采信。中铁上海局提交第一组证据中，部分混凝土抗压强度试验记录、水泥试验报告、钢筋机械性能焊接试验报告、焊接钢筋试验记录加盖有“广西诚达工程质量检测有限公司柳州至武宣公路工程总承包部第六分部工地实验室”或“广西建发交通技术开发有限公司柳州至武宣公路工程**总监理工程师办公室实验室”印章，有现场监理或总监办试验监理工程师签字，对该部分证据，本院予以采信；对该组其他由中铁上海局单方制作、华邦公司不予认可的证据，本院不予采信。对中铁上海局提交的第三组证据，因转款凭证上的金额与中铁上海局主张的费用不能一一对应，且中铁上海局亦承认转账凭据中部分款项非因涉案工程发生，因转账凭据所载款项是否与涉案工程有关无法认定，故对该组证据，本院不予采纳。双方在《柳州至武宣公路工程施工分包合同》中对于计量方式有明确约定的，应当遵照合同约定计量，公路工程工程量清单计量规则规定的是公路工程的一般计量规则，与本案无关，故对中铁上海局提交的第四组证据，本院不予采纳。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.华邦公司二审提交的证据足以证明总承包合同中约定有分包内容，一审判决认定“但总承包合同中没有约定分包内容”有误，本院予以纠正。2.中铁上海局一审提交征地拆迁有关文件通知、报告、会议纪要及证明等18份证据用以证明涉案工程因受征地拆迁工作影响造成工期延误，华邦公司虽然对其中部分证据的真实性、关联性不予认可，但华邦公司认可的总承包部于2014年至2016年期间向柳州至武宣高速公路象州县境段征地拆迁指挥部发送的《关于柳州至武宣公路工程总承包部再次请求加快崩沟村征地拆迁工作的报告》《关于象州连接线LK0+000～LK3+700存在迁改问题的报告》、向龙和公司发送的《关于请求尽快办理征地拆迁的请示》及龙和公司关于柳州至武宣公路工程2014年8月底及12月底施工计划安排及任务考核完成指标专项检查有关情况的通报等证据足以证明中铁上海局承建的涉案工程因受征地拆迁影响不能正常施工，一审判决认定“因涉案建设工程存在拆迁工作未完成，造成工期延误”正确。3.中铁上海局一审提交的总承包部于2012年11月17日向龙和公司报送的柳武总包发〔2012〕52号《关于柳武公路工程总承包部高层管理人员分工情况说明》载明“副总经理张亚洲同志，协助总经理工作，负责柳武公路工程征地拆迁、行政管理工作，分管第一、第二、第六分部”。情况说明书中确有张亚洲及温贵钧签名，华邦公司虽不认可张亚洲身份及签名，并提交2014年2月14日印发的《关于叶建明等同志任职的决定》及离职人员信息表以证明其主张，但任职决定系华邦公司内部文件，离职人员信息表载明张亚洲于2014年4月3日离职与总承包部2014年11月7日向柳州至武宣公路工程总承包部各分部发送的《关于调整柳州至武宣公路工程总承包部安全管理领导小组的通知》载明张亚洲担任工程安全管理领导小组副组长的事实相矛盾，华邦公司未能提供充分证据推翻一审判决认定的事实，其主张一审判决认定“情况说明书中有总承包部分管拆迁及第六分部工作的张亚洲、业主龙和公司温贵钧签字确认”有误不能成立。4.一审法院向象州县劳动保障监察大队调取了华邦公司制作的《截止2015年9月底完成工程量及金额汇总表》及《柳武总承包部第六分部设备、材料交接汇总表》，华邦公司、中铁上海局及陕西设计院对上述证据的真实性均无异议，一审判决据此认定“总承包部曾向象州县劳动保障监察大队报送《截止2015年9月底完成工程量及金额汇总表》及《柳武总承包部第六分部设备、材料交接汇总表》中确认完成工程价款136697115元、设备材料交接价款为9595302.41元”并无不当。

一审法院认定的事实除“但总承包合同中没有约定分包内容”有误外，其他事实属实，本院予以确认。

本院二审另查明：龙和公司于2012年6月发布的《广西壮族自治区柳州至武宣公路工程总承包招标文件》中第1.11载明允许分包，投标人根据招标文件载明的招标项目实际情况，拟在工程总承包合同履行过程中实施专业工程分包的，应当在投标文件中载明，分包人应具有相应资格条件，且应符合有关法律法规的规定。华邦公司、陕西设计院于2012年8月8日编制的《广西壮族自治区柳州至武宣公路工程总承包招标投标文件》所附《拟分包项目情况表》载明拟由中国中铁股份有限公司分包柳州至武宣公路工程象州柳江特大桥项目。2012年10月15日，中国中铁股份有限公司向华邦公司发出《关于“柳州至武宣公路工程总承包项目第六分部拟由中铁上海工程局有限公司承建的说明”的函》（附《委托书》《中国中铁股份公司资质证书》《中铁上海工程局有限公司资质证书》），称该公司由于企业发展要求，进行了内部重组，拟将柳州至武宣公路工程总承包项目第六分部的土建工程施工任务全权委托给下属子公司中铁上海局承建，中铁上海局依法全权代理该公司负责与华邦公司就该分包工程项目的合同谈判、合同签订、合同执行等活动进行处理，该公司承诺对外承担连带责任。中铁上海局具有承建涉案工程的施工资质。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.总承包部与中铁上海局签订的涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》是否合法有效；如合同有效，中铁上海局在合同履行过程中是否存在违约行为；2.涉案工程价款应如何认定，总承包部是否超额支付工程款；3.中铁上海局要求华邦公司、陕西设计院支付其垫付的土地征拆费用及利息、设备材料折价款及利息、保险理赔款及利息、涉案工程正式开工前人员、机械闲置费用及利息有无事实和法律依据。

一、关于总承包部与中铁上海局签订涉案的《柳州至武宣公路工程施工分包合同》是否合法有效；如合同有效，中铁上海局在合同履行过程中是否存在违约行为的问题。

（一）对《柳州至武宣公路工程施工分包合同》效力的认定。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。龙和公司于2012年6月发布的《广西壮族自治区柳州至武宣公路工程总承包招标文件》中第1.11载明允许分包，投标人根据招标文件载明的招标项目实际情况，拟在工程总承包合同履行过程中实施专业工程分包的，应当在投标文件中载明，分包人应具有相应资格条件，且应符合有关法律法规的规定。华邦公司、陕西设计院于2012年8月8日编制的《广西壮族自治区柳州至武宣公路工程总承包招标投标文件》所附《拟分包项目情况表》明确载明拟将涉案柳州至武宣公路工程象州柳江特大桥项目交由中国中铁股份有限公司分包。可见，发包人龙和公司与承包人华邦公司、陕西设计院就涉案工程进行分包是有预见和约定的，该约定不违反相关法律规定。虽然中国中铁股份有限公司未实际承建涉案工程，而将涉案工程交由中铁上海局承建，但中国中铁股份有限公司已将该情况函告华邦公司并承诺对外承担连带责任，华邦公司亦接受中国中铁股份有限公司将涉案工程交由中铁上海局施工的行为，并以总承包部名义与中铁上海局签订了涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》，且中铁上海局具有承接涉案工程的相应资质，业主龙和公司对涉案工程由中铁上海局承建一事亦知情。可见，总承包部将涉案工程分包给中铁上海局，符合总承包合同的约定且得到龙和公司的认可。中铁上海局主张涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》无效无事实和法律依据，本院不予支持。涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》系以总承包部为代表的华邦公司、陕西设计院联合体与中铁上海局在平等协商的基础上签订的，系双方当事人的意思真实表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

（二）关于中铁上海局在合同履行过程中是否存在违约行为的问题。华邦公司提交柳武总包函〔2015〕1号《关于柳州至武宣公路工程总承包部第六分部存在合同工期违约风险的函》、柳武总包函〔2015〕9号《关于存在合同工期违约风险的警示函》、中铁上海局对上述两份函件的复函、华邦公司向龙和公司发送的西中大函〔2015〕16号《关于柳州至武宣公路工程象州柳江特大桥履约风险警示的函的回复》等证据，用以证明中铁上海局违反合同约定、延误工期。但上述证据仅能反映中铁上海局存在工期延误的风险，并不能证明中铁上海局已实际延误工期及具体延误工期天数。因部分征地拆迁工作未完成，造成涉案建设工程不能正常施工，此非中铁上海局的过错，故华邦公司主张中铁上海局存在延误工期的违约行为理据不充分，本院不予支持。涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》第十一条第11款仅约定“根据《公路工程施工分包管理办法》，乙方不得将工程再进行分包或转包，否则由此造成的法律责任由乙方承担”，并未约定违约金的具体计算方式，违法转包亦不符合涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》第十三条第3款约定的华邦公司有权没收中铁上海局履约保证金的情形，华邦公司亦未提供证据证明其因中铁上海局违法转包造成的具体损失数额，故其要求中铁上海局向其支付履约保证金没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于涉案工程价款应如何认定，总承包部是否超额支付工程款的问题。

（一）对华邦公司已支付工程款的认定。一审判决认定华邦公司实际支付工程款为142185972.87元（含华邦公司实际支付款111101587.9元+中铁上海局认可应扣款31084348.97元），双方对此均无异议，本院予以确认。

（二）对中铁上海局报送完成工程价款的认定。根据第18期中期支付报表，到该期末累计支付工程结算128273740元、其他1197498元、预付款20504825元，三项合计149976063元。中铁上海局主张其已完工工程价款为149976063元理据不足，本院不予支持。华邦公司主张应按第18期中期支付报表认定已完工工程款，但第18期中期支付报表制作时间为2015年6月，未包含至中铁上海局退场前完成工程量，不宜作为认定已完工工程款的定案依据。结合第18期中期支付报表所列工程结算款、中铁上海局退场前仍有施工的事实、总承包部委托孙小媚律师向中铁上海局发出的《律师函》及总承包部向象州县劳动保障监察大队报送的《截止2015年9月底完成工程量及金额汇总表》、中铁上海局未对汇总表中载明的完成工程金额提出异议的事实，一审判决根据总承包部向象州县劳动保障监察大队报送的《截止2015年9月底完成工程量及金额汇总表》认定中铁上海局报送完成工程价款为136697115元并无不当。

（三）对遗漏计算工程款的认定。

1.象州柳江特大桥主桥箱梁使用混凝土价差。华邦公司主张涉案《柳州至武宣公路工程施工分包合同》第二条约定了合同组成部分，组成合同的各项文件相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准，其中图纸为第四项，工程量清单为第五项。施工图纸标示的是工程施工的各项技术指标和材料要求等，而工程量清单标示的是工程各个项目的单价和数量，故工程施工使用材料应以施工图纸为准，工程价款计算应以工程量清单为准，两者并不矛盾。中铁上海局已按照施工图纸要求使用C60混凝土进行施工，但工程量清单中仅标示了C50混凝土的单价，未标明C60砼的单价，两种建筑材料价格有差异，中铁上海局要求华邦公司支付价差合法有据，应予支持。根据鉴定意见书，本院认定象州柳江特大桥主桥箱梁使用混凝土价差为590507.92元。

2.LK0+000至LK3+720和LK3+720至LK5+000段土石挖方、填方工程价差。双方当事人对土石挖、填方的实际发生数量并无争议，只是对土石比例有不同意见。华邦公司主张按《针对六分部土石比例会议记录》中双方确认的土石比例4:6计算工程价款，而中铁上海局则提交其于2013年11月10日自行出具的载有张亚洲签字同意土石比例按4.5:5.5执行字样的证明予以反驳。一审法院以证明出具时间在后为由，未采信《针对六分部土石比例会议记录》。但中铁上海局在诉讼过程中并未主张根据证明上张亚洲签字同意的土石比计算该项工程造价，故证明不能作为认定该项工程价差的定案依据。鉴定意见书根据《针对六分部土石比例会议记录》确定的收方土石比和合同附件设计图纸设定的土石比分别出具两种不同的价差意见，《针对六分部土石比例会议记录》系双方当事人在合同履行过程中就土石比例变更问题达成的协议，上有中铁上海局及总承包部工作人员签字，故应当以《针对六分部土石比例会议记录》作为计量该项工程价差的依据。根据鉴定意见书第一种意见，本院认定LK0+000至LK3+720和LK3+720至LK5+000段土石挖方、填方工程价差为290882.40元。

3.LK1+000至LK1+260段机械挖方价差。根据中铁上海局向总承包部提交的施工方案变更报告及总承包部的回复，因在LK1+200段有一110KV的高压线斜穿此段路基范围内，该段线路电力迁改迟迟无进展，如采用原定爆破方案施工会带来极大的安全隐患。总承包部回复中同意变更施工方案为大型单钩推土机松动，局部采用挖掘机带破碎锤松动的方案开挖该段石方，并要求中铁上海局按该拟定方案重新报变更单价。可见，华邦公司亦认同根据施工现场环境，不宜继续采用原拟定的爆破方案进行施工，同意变更施工方案及合同单价。鉴定意见书按照华邦公司批复的施工方案就该项工程价差出具了鉴定意见，现中铁上海局已对争议项目进行施工，一审判决根据鉴定意见书认定LK1+000至LK1+260段机械挖方价差为381686.69元理据充足，应予维持。

综上，遗漏未结算工程款应为1263077.01元（590507.92元+290882.40元+381686.69元）。总承包部已实际支付工程款142185972.87元，中铁上海局已完工工程价款137960192.01元（136697115元+1263077.01元），因此，总承包部多支付工程款4225780.86元，该款依法应由中铁上海局予以返还。

三、关于中铁上海局要求华邦公司、陕西设计院支付其垫付的土地征拆费用及利息、设备材料折价款及利息、保险理赔款及利息、涉案工程正式开工前人员、机械闲置费用及利息有无事实和法律依据的问题。

（一）土地征拆费用及利息。华邦公司上诉主张中铁上海局诉请的土地征拆费用不在涉案争议工程范围内，但中铁上海局诉请的每一笔土地征拆费用均有张亚洲或张亚洲和业主龙和公司的工作人员温贵钧共同签字的《情况说明》予以证明，故华邦公司的上诉主张证据不足，本院不予支持。根据《征地拆迁工作协议》约定，征地拆迁以征地拆迁费用总额包干方式由业主委托联合体实施，故中铁上海局在分包施工中实际垫付的土地征拆费用，应由总承包部即华邦公司和陕西设计院联合体承担。中铁上海局主张垫付的电力杆线改迁费、青苗费、占地费等费用共计280320元，有张亚洲、温贵钧签字的《情况说明》、银行转账凭证、收据和协议等证据予以证明，应予支持。中铁上海局主张的租用道路及修建下河便道费用580000元、朝南村平整场地费用71000元及平整崩沟村鱼塘北侧回建地91045元，因中铁上海局未能提供充分证据证明其已实际支付了上述费用，一审判决对此不予支持并无不当。因土地征拆费用非涉案工程欠款，双方对于垫资利息没有约定，故中铁上海局主张土地征拆费利息无事实与法律依据，本院不予支持。

（二）设备材料折价款。

1.关于华邦公司接收中铁上海局设备材料折价款（挂篮及预制梁场除外）如何认定的问题。一审法院结合总承包部向象州县劳动保障监察大队报送的《柳武总承包部第六分部设备材料交接汇总表》和总承包部委托孙小媚律师向中铁上海局发出的《律师函》，认定除挂篮、梁场外的其他华邦公司接收设备材料折价款为9595302.41元并无不当，本院予以确认。

2.关于预制梁场价款应否支付的问题。中铁上海局提交交接时间为2015年10月22日的《柳武六分部材料交接清单》用于证明将梁场移交给华邦公司，华邦公司在二审庭前询问时，亦认可已接收梁场。根据鉴定意见书，中铁上海局主张的K3+500处预制场截止第18期计量没有计量支付。华邦公司主张其已结算涉案梁场价款、不应重复支付的理由不能成立，中铁上海局要求华邦公司支付涉案梁场价款946947.43元有事实和法律依据，应予支持。

3.关于4套挂篮及挂篮模板是否已移交、折价款应否支付的问题。中铁上海局提交《2015年柳武剩余材料清理清单》以证明其向华邦公司移交了4套挂篮及挂篮模板。华邦公司认为交接单中未包含挂篮，中铁上海局不能证明挂篮已实际移交。但华邦公司的工作人员杨俊曾在多份《柳武六分部材料交接清单》上作为接收人签字，亦在上述《2015年柳武剩余材料清理清单》上作为接收人签字。结合中铁上海局退场后，华邦公司与重庆市润德建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同附件一《甲方供应材料、设备、构配件一览》中列有挂篮一套，认定中铁上海局已向华邦公司移交了挂篮的证据更为充分，故中铁上海局要求华邦公司支付挂篮价款5605195.26元合法有据，本院予以支持。

综上，一审法院判决华邦公司、陕西设计院向中铁上海局支付设备材料价款16147445.1元及利息有事实和法律依据，本院予以维持。

（三）保险理赔款及利息。因保险理赔款的归属问题涉及保险法律关系，与本案建设工程纠纷不是同一法律关系，一审判决对中铁上海局提出的该项请求不予评判并无不当，相关当事人可以另行主张权利。

（四）涉案工程正式开工前人员、机械闲置费用及利息。监理工程师于2012年10月16日方发出《开工令》，施工前期准备工作属于正常施工流程，产生相关费用应由中铁上海局自行承担。中铁上海局要求华邦公司、陕西设计院支付开工前人员、机械闲置费用1272000元及利息理据不足，本院不予支持。

综上所述，华邦公司的部分上诉请求成立，应予支持。中铁上海局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律部分有误，本院相应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持来宾市中级人民法院（2017）桂13民初3号民事判决第三项、第四项、第五项；

二、撤销来宾市中级人民法院（2017）桂13民初3号民事判决第二项、第六项；

三、变更来宾市中级人民法院（2017）桂13民初3号民事判决第一项为：中铁上海工程局集团有限公司向华邦建投集团股份有限公司、陕西省交通规划设计研究院返还超出支付工程款4225780.86元；

四、驳回华邦建投集团股份有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回中铁上海工程局集团有限公司的其他反诉请求。

上述债务，义务人应于本判决书生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费429518元，由华邦建投集团股份有限公司、陕西省交通规划设计研究院共同负担406152元，中铁上海工程局集团有限公司负担23366元；反诉案件受理费106800元，由华邦建投集团股份有限公司、陕西省交通规划设计研究院共同负担52883元，中铁上海工程局集团有限公司负担53917元；鉴定费用343700元，由华邦建投集团股份有限公司、陕西省交通规划设计研究院共同负担171850元，中铁上海工程局集团有限公司负担171850元。

二审案件受理费525725元（华邦建投集团股份有限公司预交470697元、中铁上海工程局集团有限公司预交55028元），由华邦建投集团股份有限公司、陕西省交通规划设计研究院共同负担468479元，由中铁上海工程局集团有限公司负担57246元。

本判决为终审判决。

审 判 长　何艳斌

审 判 员　林国华

审 判 员　谢素恒

二〇二〇年九月二十二日

法官助理　张　尧

书 记 员　林晓华