某某、长云(福建)建设有限公司生命权、健康权、身体权纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终10276号

上诉人（原审被告）：长云（福建）建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓东街道五四路158号环球广场9层01室05单元。

法定代表人：张长云，执行董事。

委托诉讼代理人：何征宇，福建润税律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1985年10月1日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。

委托诉讼代理人：陈清群，福建国富律师事务所律师。

上诉人长云（福建）建设有限公司（以下简称“长云公司”）因与被上诉人**生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初9059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

长云公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、**承揽的仅为简单的土木工程，不属于从事建筑活动中需要专业技术人员的范围，无需相应资质，长云公司不存在选任过失，无需承担赔偿责任。二、根据**提供的《出院小结》的建议“病休30天”加上住院11日，合计仅为41日，一审法院认定**误工时间为3个月无事实依据。三、**的病例中未见需要护理或加强护理的医嘱，也未提供客观上需要护理和支出护理费的证据，故其关于护理费的主张没有事实和法律依据。且其主张的护理标准220元/天没有任何依据，即使认定存在该项损失也应按2020年城镇私营居民服务和其他服务行业就业人员平均劳动报酬45129元/年的标准计算。四、**未提供证据证明其母亲吴国连丧失劳动能力又无其他生活来源，不符合支付被抚养人生活费的条件。

**辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。虽然**未提起上诉，但**认为一审法院认定长云公司承担20%的责任明显过低，应当承担50%的责任。二、对于长云公司提出的第2、3、4点上诉理由，**在一审中已提供足够的证据予以佐证。

**向一审法院起诉请求：1.判令长云公司赔偿**医疗

费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等损失239754.96元；2.判令由长云公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年11月，长云公司的三盛国际公园Ｃ3地段工程项目需要土木班组。长云公司的项目经理张炜鹏与**口头就承包方式、单价进行了约定，约定工程款为每层楼3300元，共计15层。2018年12月5日早上，**在砌墙过程中，由于石块溅出，溅入**左眼，随即被张炜鹏送往联勤保障部队第九ΟΟ医院和福建医科大学附属第一医院治疗，经福建医科大学附属第一医院诊断确定：1.左眼眼球穿通伤（眼内异物）；2.左眼外伤性白内障；3.左眼眼内炎；4.左眼玻璃体出血等。**共住院治疗11天。2018年12月5日，长云公司通过其出纳郭培霞向**转账支付20000元。2018年12月6日，长云公司通过其出纳郭培霞向**转账支付5000元，附言：三盛Ｃ3地块5＃楼砌墙班组进度款。2018年12月10日，长云公司通过其出纳郭培霞向**转账支付1万元。2018年12月24日，长云公司通过其出纳郭培霞向**转账支付15000元，附言：三盛Ｃ3地块5＃楼砌墙承包班组决算款。2018年12月24日，长云公司通过其出纳郭培霞向**转账支付9988.6元，附言：医疗费。2019年1月8日，长云公司通过其出纳郭培霞向**转账支付10000元，附言：医疗费。2019年2月1日，长云公司通过其出纳郭培霞向**转账支付4761.5元，附言：医疗费。长云公司合计向**支付医疗费27787.1元。2019年8月26日，**向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认**与长云公司于2018年11月21日至2018年12月5日之间存在事实劳动关系。2019年10月17日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字〔2019〕第453号裁决书，驳回**的仲裁请求。**不服，遂提起本案诉讼。经审理，一审法院于2020年8月18日作出（2020）闽0102民初1522号民事判决，驳回**的诉讼请求。目前，该判决已发生法律效力。2021年3月22日，**委托福建澄源司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。经鉴定，福建澄源司法鉴定所于2021年4月14日出具鉴定意见书，认为**的损伤构成八级伤残。另，福建长云装饰工程有限公司于2021年5月20日更名为长云（福建）建设有限公司；**生育一子吴某，一女吴羽婵，母亲吴国连共有子女三人。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》规定，对于发生在民法典施行前的法律事实应适用旧法及司法解释。本案的法律事实发生于2021年1月之前，据此，本案应适用民法典实施前的相关旧法及司法解释。本案的争议焦点为:长云公司与**之间构成劳务关系还是承揽关系。劳务关系和承揽关系的区别为:劳务关系中，接受劳务一方对劳动的结果负责，对劳务过程进行控制管理，使用他人劳动的目的就是劳动过程本身；承揽关系中，承揽人对劳动的结果负责，定作人对劳动过程原则上不干预，承揽人以自己的劳动和技能完成承揽业务，最后向定作人交付劳动的成果，定作人的目的在于取得特定的工作成果。本案中，长云公司将承包三盛国际公园Ｃ3地块5＃楼砌墙工程发包给**班组施工后，**虽然在长云公司的工程项目处进行施工工作，但**并未受长云公司的劳动管理，长云公司依法制定的各项劳动规章制度也不适用于**。长云公司通过其出纳郭培霞向**转账时，亦附言“三盛Ｃ3地块5＃楼砌墙班组进度款”、“三盛Ｃ3地块5＃楼砌墙承包班组决算款”等内容。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”规定，长云公司与**之间形成承揽关系。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任；《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。本案中，长云公司作为定作人，将其承包的工程交给没有相应资质的**承揽，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。**明知自己没有相应的资质，在作业时未采取必要的安全保护措施，未尽到合理的安全注意义务，对其受伤具有一定的过错。结合本案实际情况，比较双方当事人的过错和损害发生的原因力大小，一审法院酌情确定长云公司承担20%的赔偿责任。因此，一审法院对**的损失认定如下:1.医疗费：**主张的医疗费中仅478.77元有正式发票为据，一审法院予以确认，长云公司应承担20%的责任，即应承担医疗费95.75元（478.77元×20%）。2.住院伙食补助费：**住院治疗共计11天，其主张将住院伙食补助费计算为550元（50元／天×11天），不违反法律规定，予以支持，长云公司应承担110元（550元×20%）。3.误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，**是建筑业从业人员，其主张参照福建省2019年度建筑业年平均工资64935／年的标准，将误工费计算为16233.75元（64935／年÷12个月×3个月），已臻合理，予以确认。长云公司应承担3246.75元（16233.75元×20%）。4.护理费：**住院共计11天，其主张住院期间的护理费标准以220元／天计算，将护理费计算为2420元，不违反法律规定。长云公司应承担484元（2420元×20%）。5.残疾赔偿金：福建澄源司法鉴定所出具的鉴定意见书载明**构成八级伤残，一审法院予以采信。根据现有证据，足以认定**系城镇居民，残疾赔偿金应当按照2020年度福建省城镇居民人均可支配收入计算，故**主张残疾赔偿金计算为282960元（47160元／年×20年×30%），不违反法律规定，予以确认，长云公司应承担56592元（282960元×20%）。6.精神抚慰金：一审法院结合侵权人过错程度等因素，将精神抚慰金确定为5000元。7.交通费：**主张的交通费2000元过高，一审法院依法调整为1000元，长云公司应承担200元（1000元×20%）。8.鉴定费：**提供了鉴定费发票以证明其支出的鉴定费1000元，一审法院予以确认，长云公司应承担200元（1000元×20%）。9.被扶养人生活费：**主张将儿子吴某（2009年11月5日出生）的生活费计算为41157元（30487元／年×9年×30%／2）、女儿吴羽婵（2014年3月12日出生）的生活费计算为61736元（30487元／年×13.5年×30%／2）、母亲吴国连（1964年8月10日出生）的生活费计算为60974元（30487元／年×20年×30%／3），不违反法律规定，予以采信。以上被扶养人生活费合计为163867元，长云公司应承担32773.4元（163867元×20%）。以上各项费用合计98701.9元，扣除长云公司已支付的27787.1元，长云公司仍应向**赔付各项费用合计70914.8元。综上，判决如下：一、长云（福建）建设有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿**各项损失70914.8元；二、驳回**的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4896元，由**承担3323元，由长云（福建）建设有限公司承担1573元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。

本院认为，本案中长云公司将承包三盛国际公园C3地块5#楼砌墙工程发包给**班组施工，并按照每层楼3300元的标准给付报酬，**以自己的劳动和技能完成承揽业务，最后向长云公司交付劳动成果，双方之间形成承揽关系。长云公司作为定作人，将其承包的工程交给没有相应资质的**承揽，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。**明知自己没有相应的资质，在作业时未采取必要的安全保护措施，未尽到合理的安全注意义务，对其受伤亦具有一定的过错。一审法院结合本案实际情况，综合分析了双方当事人的过错和损害发生的原因力大小，酌定长云公司承担20%的赔偿责任已臻合理。此外，一审关于各项赔偿金额的认定亦无不当，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1573元，由长云（福建）建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴一萍

审 判 员　程斯彦

审 判 员　陈碧珍

二〇二二年二月二十一日

法官助理　江丽丽

书 记 员　黄晓琴