某某、长云（福建）建设有限公司生命权、健康权、身体权纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终10283号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月10日出生，汉族，住福建省浦城县。

委托诉讼代理人：王利强。

委托诉讼代理人：黄信权。

上诉人（原审被告）：长云（福建）建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓东街道五四路158号环球广场9层01室05单元。

法定代表人：张长云，执行董事。

委托诉讼代理人：何征宇，福建润税律师事务所律师。

上诉人***、长云（福建）建设有限公司（以下简称“长云公司”）因生命权、身体权、健康权纠纷一案，均不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判支持***的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由长云公司承担。事实和理由：一、一审将明显属于劳务关系认定为承揽关系，认定事实错误。1.雇佣关系与承揽关系在合同标的、所要求的技术含量、支付方式等均有所不同。***在提供劳务工作中不仅受长云公司直接管理、听从指挥，接受现场经理的工作指令、监督、管理，而且严格按现场经理的做工要求进行，其没有自主支配时间和工作内容，故并非系***自己承揽施工。一审认为长云公司将案涉土工工程发包给***班组施工，毫无依据。本案双方既无合同约定，也不存在土工班组，长云公司作为优势地位的雇佣方，其付款标注系其出于自身利益而作，***作为农民工只能被动接收劳务费。长云公司知晓规避受雇工人受伤而无需担责的方式，故才会在支付***劳务报酬时故意备注“土工班组进度款”，而***一个人根本就不存在土工班组的事实。2.***缺乏法律知识又处于弱势地位，长云公司故意不与***签订劳动合同，本案双方实质上是劳动关系。***在长云公司雇佣工作时必须遵守长云公司的一切施工管理规定，服从长云公司现场经理的安排和管理，且施工所必须的做工设备、原材料等均由长云公司提供。***只是出卖劳动力，与承揽关系有本质不同。二、一审认定责任比例不公。即便***在雇佣过程中未注意安全，首先是长云公司未提供劳动安全保障的设施，其次才能分摊损害责任，一般应由长云公司承担80%的责任。

长云公司辩称，一、长云公司与***之间约定交付的确为劳动成果而非劳务，长云公司支付报酬也并非是依据***的工作时间定期结算，而是根据其完成的工作，经过审批后才支付的。且***可以自由安排工作时间，具有独立性，故即便依据***所主张的雇佣关系与承揽关系的区别，仍可以认定长云公司与***之间为承揽关系，而非雇佣关系。一审依据本案事实，认定***与长云公司之间符合承揽关系构成要件，属于承揽关系正确。二、长云公司与***之间为承揽关系，***作为承揽人在工作过程中造成自己损害，长云公司不存在任何故意或过失等过错情形，不需要承担侵权责任。

长云公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***所承揽的施工内容仅为简单的土木工程，并不涉及建筑主体结构及浇筑工程，也不涉及房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，不属于从事建筑活动的专业技术人员的范围，无需相应的资质。***在一审中也自认相应施工不需要资质，长云公司不存在选任过失，一审法院适用法律错误，应改判长云公司无需承担赔偿责任。二、***在医疗住院的37日内已有医院安排护理，其中一级护理6日，二级护理31日，护理内容包括生活护理，该部分护理费已包含于医疗费内，***也未提供需要额外护理或支出其他护理费的证据，该部分护理费不应当予以认定，一审法院对***的护理费损失认定有误，应予改判。三、***户籍地水北街镇裴墩村属于农村，***所提供证据无法认定其经常居住地为城镇，不足以证明其系城镇居民，故应以其户籍地为准，残疾赔偿金应按2020年农村居民人均纯收入标准20880元计算。四、鉴定意见书所载明的应为***构成一处八级伤残、一处十级伤残，一审判决损失认定部分书写错误，应予纠正。

***辩称，***与长云公司之间系劳务关系，而非承揽关系，双方之间从未有承揽的意思表示。浇筑雨披并非***的本职工作范围，是受现场经理临时安排的，在此过程中***从高空摔下。且浇筑雨披也无任何报酬，可以看出***系受长云公司的指示来工作，一审对此认定事实错误。

***向一审法院起诉请求：1.判令长云公司赔偿***残疾赔偿金、医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计428651.56元；2.判令由长云公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：***于2019年4月10日前往长云公司承包的马尾区XX美墅（又名“XX花园”）XX＃XX单元从事大门雨披加浇筑水泥工作。***于2019年4月10日下午15点左右在大门二楼雨披加浇筑水泥时，由于架设的人字梯突然倾斜，***从人字梯摔到一楼地面的台阶上。之后，长云公司现场经理陈功用将***送到福建地质医院做ＣＴ等拍片和治疗，支出检查费701元。由于伤势比较严重，***被转送到福州市第二医院治疗，经福州市第二医院诊断为创伤性脾破裂、胰腺裂伤出血、创伤性肾血肿、多发性肋骨骨折等，后进行了脾切除等手术治疗。为此，***在福州市第二医院住院37天，支出医疗费98750.56元（含长云公司垫付的医疗费38600元），出院后医嘱建议休息3个月，合理加强营养。另，***5次至福州市仓山区××大药店购买人血白蛋白，共支出2825元。

2019年3月25日，长云公司的法定代表人向***转账5000元，转账备注为“XX美墅**单元土工班组进度款”。

2019年8月28日，***向福州市鼓楼区人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认其与长云公司之间于2016年2月10日至2019年4月10日之间存在劳动关系。该仲裁委员会于2019年10月18日作出鼓劳人仲案字（2019）第454号裁决书，裁决驳回***的裁决请求。该裁决书于2020年5月12日送达***。***不服该裁决，向一审法院提起诉讼。经审理，一审法院于2020年7月31日作出（2020）闽0102民初5014号民事判决，驳回***的诉讼请求。

2020年9月29日，***委托福建正方圆司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理费、营养期进行鉴定。经鉴定，福建正方圆司法鉴定所于2020年10月14日出具鉴定意见书，认为***的损伤构成一项八级和一项十级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期120日。为此，***支出鉴定费1800元。

另，福建长云装饰工程有限公司于2021年5月20日更名为长云（福建）建设有限公司。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》规定，对于发生在民法典施行前的法律事实应适用旧法及司法解释。本案的法律事实发生于2021年1月之前，据此，本案应适用民法典实施前的相关旧法及司法解释。本案的争议焦点为:长云公司与***之间构成劳务关系还是承揽关系。劳务关系和承揽关系的区别为:劳务关系中，接受劳务一方对劳动的结果负责，对劳务过程进行控制管理，使用他人劳动的目的就是劳动过程本身；承揽关系中，承揽人对劳动的结果负责，定作人对劳动过程原则上不干预，承揽人以自己的劳动和技能完成承揽业务，最后向定作人交付劳动的成果，定作人的目的在于取得特定的工作成果。本案中，长云公司将长滩美墅**单元土工工程发包给***班组施工后，***并未受到长云公司的严格劳动管理，长云公司并非处于控制支配地位；***的工作具有独立性，其工作时间可由其自行决定；***装修工作期间所需的材料等是***提出要求和条件后由长云公司提供；劳务报酬不是按照工作时间定期确认结算，在事故之前向***的转账中亦明确备注为“长滩美墅**单元土工班组进度款”。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”规定，长云公司与***之间形成承揽关系。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任；《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。本案中，长云公司作为定作人，将其承包的工程交给没有相应资质的***承揽，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。***明知自己没有相应的资质，在作业时未采取必要的安全保护措施，未尽到合理的安全注意义务，对其受伤具有一定的过错。结合本案实际情况，比较双方当事人的过错和损害发生的原因力大小，一审法院酌情确定长云公司承担20%的赔偿责任。

因此，一审法院对***的损失认定如下:1.医疗费：***主张的医疗费中包含了医疗费99451.56元、购买人血白蛋白费用2825元，其中医疗费99451.56元有正规医院的票据为据，予以确认，购买人血白蛋白费用并无医嘱为据，非必要支出，一审法院不予确认。长云公司应承担20%的责任，即应承担医疗费19890.31元（99451.56元×20%）。2.住院伙食补助费：***住院治疗共计37天，其主张将住院伙食补助费计算为1850元（50元/天×37天），不违反法律规定，予以支持，长云公司应承担370元（1850元×20%）。3.误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，鉴定机构认定误工期180日，长云公司对此并无异议，一审法院予以确认。***是建筑业从业人员，参照福建省2020年度福建省建筑业年平均工资68481/年的标准计算误工费为33771.45元（68481元/年÷365天×180天）。长云公司应承担6754.29元（33771.45元×20%）。4.护理费：***主张的护理费应区分住院期间的护理费与出院后的护理费，***住院共计37天，其主张住院期间的护理费标准以66815元/年÷365天计算，不违反法律规定，故该期间段的护理费计算为6773.03元（66815元/年÷365天/年×37天）。关于出院后护理费，根据***伤情，出院后的护理依赖应区别于住院期间，以每天100元计算，一审法院酌定其出院后护理天数为23天，故出院后护理费为100元/天×23天=2300元。以上护理费合计9073.03元，长云公司应承担1814.61元（9073.03元×20%）。5.残疾赔偿金：福建正方圆司法鉴定所出具的鉴定意见书载明***构成一处八级伤残、一处十级伤残，一审法院予以采信。根据现有证据，足以认定***系城镇居民，残疾赔偿金应当按照2020年度福建省城镇居民人均可支配收入计算，故***主张残疾赔偿金计算为292392元（47160元/年×20年×31%），不违反法律规定，予以确认，长云公司应承担58478.4元（292392元×20%）。6.精神抚慰金：一审法院结合侵权人过错程度等因素，将精神抚慰金确定为5000元。7.交通费：***主张交通费1000元，不违反法律规定，予以支持，长云公司应承担200元（1000元×20%）。8.鉴定费：***提供了鉴定费发票以证明其支出的鉴定费1800元，一审法院予以确认，长云公司应承担360元（1800元×20%）。以上各项费用合计92867.61元，扣除长云公司已支付的38600元，长云公司仍应向***赔付各项费用合计54267.61元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条规定，判决：一、长云（福建）建设有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失54267.61元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8597元，由***负担7440元，由长云（福建）建设有限公司负担1157元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，关于双方当事人之间法律关系的认定问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人只需按照定作人的要求完成任务即可，至于如何完成、进程等一般由承揽人自己决定。劳务关系是雇员在雇主授权或指示范围内从事劳务活动，雇主向雇员支付报酬而建立的法律关系，双方在劳务活动中是控制、支配的从属关系。根据在案证据和查明的事实，长云公司将长滩美墅**单元部分装修工作交给***完成，***完成工作具有独立性、并未受到长云公司严格管理支配；***工作所需材料系长云公司根据***的要求提供的；劳务报酬并非定期给付，长云公司系按工程进度给付报酬。因此，长云公司和***之间符合承揽关系的法律特征，一审法院认定双方之间形成承揽关系正确。***主张一审法院认定事实错误、其与长云公司之间系劳务关系缺乏依据，本院不予采纳。

关于当事人承担责任比例的认定问题。长云公司作为定作人，将装修工程交给没有相应资质的***，其应当知道***没有安全生产条件，故存在选任上的过失，应承担相应的赔偿责任。***在工作过程中，未尽到自身安全注意义务，以致受伤并产生损害后果，亦具有一定的过错。一审法院根据本案实际情况，酌定长云公司承担20%的赔偿责任并无不当。长云公司主张其不存在过错，无需承担赔偿责任不能成立；***主张一审法院分担责任有误亦不能成立，本院均不予采纳。

关于长云公司提出异议的本案损失认定问题。1.护理费。一审法院根据***的伤情及护理需要，确定其住院期间护理费6773.03元和出院后护理费2300元，符合规定且已属合理。长云公司主张***的医疗费已包含护理费缺乏依据，本院不予采纳。2.残疾赔偿金。残疾赔偿金是对因残疾而导致的劳动能力丧失所给予的财产损害赔偿。虽然***户籍地址在农村，但其已在城镇购买房产和居住，且其亦在城镇从事装修工作，一审法院据此按城镇标准予以计算残疾赔偿金符合规定。长云公司主张一审法院认定损失有误不能成立，本院不予采纳。

综上所述，***和长云公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8597元，由***负担7440元，由长云（福建）建设有限公司负担1157元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴一萍

审 判 员　陈碧珍

审 判 员　程斯彦

二〇二二年一月二十一日

法官助理　卢里灿

书 记 员　卞燕冰