山东方杰建工集团有限公司、金乡县致远实验学校建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省金乡县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁0828民初1404号

原告（反诉被告）：山东方杰建工集团有限公司，住所地山东省金乡县城，统一社会信用代码91370828763696333W。

法定代表人：华庆杰，执行董事。

委托诉讼代理人：陈宜成，男，1984年1月1日出生，汉族，该公司员工，住山东省金乡县。

委托诉讼代理人：周栋，山东九一律师事务所律师。

被告（反诉原告）：金乡县致远实验学校，住所地山东省金乡县，统一社会信用代码52370828MJE526760H。

法定代表人：臧明，校长。

委托诉讼代理人：陈旭，男，1985年7月23日出生，汉族，金乡县致远实验学校副校长，住山东省金乡县。

委托诉讼代理人：王新刚，金乡北城法律服务所法律工作者。

原告山东方杰建工集团有限公司与被告金乡县致远实验学校建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，金乡县致远实验学校提起反诉，经审查与本案合并审理。原告（反诉被告）山东方杰建工集团有限公司（以下简称方杰公司）的委托诉讼代理人陈宜成、周栋及被告（反诉原告）金乡县致远实验学校（以下简称致远学校）的委托诉讼代理人陈旭、王新刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东方杰建工集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款（质量保证金）157.68万元，违约金暂计380.94万元（违约金暂计算至2022年3月10日，其他违约金按照约定计算至支付清时止）；2.案件受理费及保全费用由被告承担。事实和理由：2019年6月18日，原告方杰公司与被告致远学校签订金乡县致远实验学校项目《建筑工程施工合同》及《补充协议》。2020年8月29日原告与被告对工程款及工程款的支付达成和解协议，该协议第2条约定，被告至迟在2021年9月10日支付质量保证金217.68万元并约定了违约金的计算方法。经催要被告没有依约按期支付工程款（质量保证金）。为此原告提起诉讼，请求依法判决。

致远学校辩称，一、原告不履行工程保修维修义务，答辩人有权拒绝履行支付剩余的质保金。根据《建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条、第十三条规定，双方签订的《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》对保修期限没有具体约定，依法按法定最低保修期执行。涉案工程至今未有经过验收合格，按照实际交付使用时间计算起止日，2019年8月30日交付科技楼之外的建设工程，科技楼是2020年9月5日交付使用（2020年8月29日签订协议书后交付）。故质量保修期从2020年9月5日起计算，最低保修期限为主体和基础为设计年限、防水为5年、其他工程为2年，所以防水工程自2020年9月5日起至2025年9月4日。电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，自2020年9月5日起至2022年9月4日。原告施工工程存在防渗漏质量问题，答辩人先后于2020年9月9日、9月14日、10月11日、10月16日、12月3日、2021年1月11日、2月28日、3月10日、5月13日、12月4日、12月13日……至今十多次通知原告，要求维修，原告不予维修，答辩人另行委托他人进行部分维修，共计支付维修费用106,273.00元，故原告应向答辩人支付维修费106,273.00元，答辩人进行反诉。二、原告应支付答辩人垫付的电费220,256.00元，对此有2020年9月3日用电结算协议，原告方项目负责人李海涛签字确认。三、根据原告与答辩人及山东博大工程咨询有限公司之间的两份协议书及2021年9月14日民事起诉状、金乡县人民法院查封裁定和金乡县人民法院判决书等，原告同意答辩人为山东博大工程咨询有限公司代扣审计费589,764.80元，原告不同意扣除等。基于上述原告的责任和原因，原告在保修期限内拒不承担保修维修义务，不支付垫付的电费、不同意答辩人代扣审计费等，原告先合同义务不履行，故答辩人根据《民法典》第五百二十六条的规定，有权拒绝履行，故答辩人不存在违约。四、退一步讲，即使存在违约，根据《民法典》第五百八十五条的规定，违约金约定过分高于造成的损失，答辩人对原告请求的违约金依法申请调整予以减少，损失应按照实际欠付工程款数额以银行市场报价利率作为计算依据。

致远学校向本院提出反诉请求：1.判决反诉被告偿付反诉原告垫付电费220,256.00元；2.判决反诉被告偿付反诉原告维修费106,273.00元；3.判令被告支付违约金630万元；4.反诉费由反诉被告承担。事实和理由：反诉被告与反诉原告建设工程施工合同纠纷一案，因反诉被告不履行保修维修义务，不支付垫付电费和不同意其承诺的代扣审计费等义务，违反双方2020年8月29日双方签订的《协议书》和法律的相关规定，其违约在先，给反诉原告造成损失，反诉被告应偿付反诉原告垫付电费220,256.00元；应偿付维修费106,273.00元；反诉被告自2020年9月9日起至今十多次通知反诉被告进行维修，拒绝维修，故根据《协议书》第2条、第7条的规定，反诉被告应支付违约金1,269万元（5,442万元×年利率14%=12×20个月），现请求支付630万元违约金，特提起反诉，请依法一并判决。

方杰公司辩称，2020年8月29日，反诉原告与答辩人签订和解协议后，答辩人不存在任何违反该协议书的行为，反诉原告起诉答辩人没有事实依据，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。在反诉状中反诉原告主张按协议书第二条、第七条计算违约金，而在本诉中反诉原告却主张约定的违约金予以调整，反诉原告的主张存在相互矛盾之处。

围绕当事人的诉讼请求，本院组织当事人进行了证据质证，经审理认定事实如下：

1、方杰公司原名山东方杰建筑工程有限公司，2021年5月17日变更为现名称。致远学校作为发包人与作为承包人的方杰公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为金乡县致远实验学校项目；工程地点为金乡县金山街与凯盛大道交汇处路北；工程内容为小学教学楼一栋、综合办公楼一栋、女生宿舍楼一栋、餐厅一栋、幼儿园、厕所、中学教学楼一栋、男生宿舍楼、科技楼一栋、操场等全部工程；工程承包范围指：小学教学楼、综合办公楼、操场；计划开工日期2019年6月6日，计划竣工日期2019年8月10日，工期总日历天数70天；工程质量符合国家质量合格；合同价格形式依据现行定额据实结算；……。合同后附附件三《工程质量保修书》，但保修书内并未对工程质量保修范围和内容、质量保修期、缺陷责任期等进行约定。双方未提交质量保修书。

2、2019年7月1日，致远学校、山东博大工程咨询有限公司签订《工程造价咨询合同书》，项目名称为金乡县致远实验学校工程造价咨询服务。

2020年5月22日，方杰公司、致远学校、山东博大工程咨询有限公司三方签订《金乡县致远实验学校一期建设结算审计计划及要求》，主要约定案涉工程结算开始时间为2020年5月25日，结算审计工期7个工作日。

3、2020年8月29日，致远学校作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的方杰公司签订了《协议书》，主要内容为：“甲、乙双方就乙方施工的甲方教学楼、小学楼、科技楼主体安装及室外配套工程、校区大门道路及停车场工程款结算等事宜，经协商，自愿达成如下协议：

1、乙方已施工的甲方教学楼、小学楼、科技楼主体、安装及室外配套工程、校区大门道路、操场基础、停车场等全部工程，双方确认总工程款为五千四百四十二万元（54,420,000.00元）。2、甲方已付工程款3620万元，甲方于2020年9月10日前支付乙方工程款1,604.32万元，双方同意该工程款1,604.32万元汇入金乡县某某某某某指定的银行账户。剩余4%即217.68万元作为质量保证金，甲方于2021年9月10日前如出现质量问题，乙方免费及时维修。经书面通知如不及时维修，维修费从质保金扣除。如未出现质量问题或乙方维修完毕，质保金无息在2021年9月10日前支付给乙方。……7、双方任何一方不履行本协议，均应自违约之日起以5,442万元为基数按年利率14%的利息每日向对方支付违约金。8、本协议甲、乙双方法定代表人签订生效。……”。致远学校与方杰的公司的法定代表人臧明、华庆杰分别在协议书中签字并加盖公司公章。

4、案涉工程除综合办公楼以外，其他工程均未经竣工验收。但除科技楼之外的工程已于2019年8月30日交付使用，全部工程于2020年9月5日交付使用。

5、方杰公司认可致远学校在2021年9月19日支付质保金50万元，2022年1月30日支付质保金10万元，剩余质保金1,576,800.00元未支付。

6、方杰公司根据致远学校相关电话或微信通知，于2020年8月至2021年暑假期间，分别多次指派李飞（墙面和地砖维修）、商胜海（墙面粉刷）、闫体君（防水维修）、肖晓霞（保湿层及真石漆维修）、赵永生（门窗维修）、褚衍振（水管、消防管道安装维修）等人维修案涉工程，维修期间由致远学校方人员跟随，维修费由方杰公司支付。

7、致远学校主张就案涉工程分别支付维修费、改造费、安装费等如下：

2021年3月1日支付给王新防维修食堂地板砖、变压器房配电室砌步梯人工及材料费1,400.00元；

2021年6月10日支付给徐亮自来水、消防管道改造人工及材料费16,023.00元；

2021年8月2日支付给王新防餐厅改造维修费5,800.00元；

2021年9月30日支付给徐亮报告厅前后消防、自来水、雨污水、操场雨水管网安装费39,808.00元；

2021年12月3日支付给李建东综合楼造型维修人工及材料费4,000.00元；

2022年1月10日支付给李康宇教学楼、科技楼墙面维修费4,500.00元；

2022年2月20日支付给李康宇厕所维修堵漏款1,350.00元。

2022年5月支付给李康宇墙面维修费5,600.00元（无支付凭证）。

2022年5月支付给李建东门窗维修费27,800.00元（无支付凭证）。

以上合计106,273.00元。

方杰公司质证认为，其没有承建食堂（餐厅），无义务维修改造；16,023.00元的改造费用与方杰公司无关；2022年5月份的墙面维修费5,600.00元及门窗维修费27,800.00元无维修费支付凭证，不予认可。

8、2020年9月3日，方杰公司与致远学校签订施工期间用电结算协议，主要约定：截止2020年9月2日，合计用电量210630度，合计金额252,756.00元，工地属于方杰公司围挡价值32,500.00元，方杰公司实际应付款220,256.00元。该协议由致远学校代表陈鸿、方杰公司代表李海涛签字认可。

9、经山东博大工程咨询有限公司申请，本院于2021年9月17日作出（2021）鲁0828财保441号民事裁定书，裁定：金乡县致远实验学校不得对山东方杰建工集团有限公司的到期债权650,000.00元予以清偿，如金乡县致远实验学校要求偿付，该款项应当提存于金乡县人民法院。该裁定书已送达相关方。

2022年2月11日，本院立案审理原告山东博大工程咨询有限公司与被告山东方杰建工集团有限公司、第三人金乡县致远实验学校委托合同纠纷一案，于2022年4月29日作出（2022）鲁0828民初350号民事判决书，判决：一、被告山东方杰建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东博大工程咨询有限公司审计费589,764.80元及以589,764.80元为基数，自2022年2月11日起按照一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的逾期利息；二、驳回原告山东博大工程咨询有限公司的其他诉讼请求。方杰公司不服该一审判决，于5月11日提起上诉，现该案正在二审审理中。

本案经多次调解，终未达成一致意见，调解未果。

本院认为，本案主要争议焦点为：一是案涉质量保证金应否返还以及案涉工程维修和费用承担问题；二是220,256.00元电费应否在本案中一并处理；三是65万元审计费用代扣问题如何处理；四是案涉协议的履行违约及违约金如何处理。

一、关于案涉工程质量保证金应否返还以及维修问题。住建部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金（简称保证金或者质保金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；…；缺陷责任期一般为一年，最长不超过二年，由发、承包双方在合同中约定。本案方杰公司与致远学校签订的《建设工程施工合同》中，未对质量保修期、缺陷责任期进行约定，但在双方2020年8月29日签订的《协议书》中约定了“如未出现质量问题或乙方维修完毕，质保金无息在2021年9月10日前支付给乙方”等内容，协议除对所涉工程进行结算外，又系对案涉工程质量保证金返还期限进行了明确约定，并不违反上述相关规定，该协议属建设工程合同的组成部分，双方依法应予严格执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。据此，致远学校未按案涉协议约定在期限届满前完全返还工程质量保证金，事实清楚，证据充分，致远学校应属违约，其应当返还剩余工程质量保证金1,576,800.00元（2,176,800.00元－已支付500,000.00元－已支付100,000.00元）。致远学校对此主要提出两点抗辩意见：一是方杰公司未依协议约定履行保修义务，可以拒付质保金；二是相关工程未满法定2年、5年的保修期，不应返还质保金。对此，因案涉协议约定了“经书面通知如不及时维修，维修费从质保金扣除。如未出现质量问题或乙方维修完毕，质保金无息在2021年9月10日前支付给乙方”等内容。致远学校对需维修的项目，仅通过微信或电话通知，没有按协议约定出具“书面通知”，况且方杰公司举证证实了其根据校方的微信或电话通知进行了相关维修，已充分尽到维修义务。致远学校无充分证据证实在约定的质保金支付期限届满前出现了工程质量问题或者方杰公司未尽维修义务。

涉及工程质量保证金对应的缺陷责任期与工程质量保修期，是两个完全不同的概念，缺陷责任期属合同约定的范畴，最长不超过二年；质量保修期有约定按约定，无约定按法定期限执行。国务院《建筑工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二款规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。据此，致远学校将法定保修期作为返还质量保证金的期限，明显属于理解有误，其返还质保金后，在工程质量保修期内，不影响其要求方杰公司承担保修责任。因此，致远学校的上述抗辩意见，证据不足，理由不能成立。

根据上述，因双方未约定保修期，应按法定期限执行，致远学校诉求的维修费，在保修范围和保修期限内的支出，应由方杰公司承担。但保修范围之外的以及部分改造费用、无支付凭证的费用55,223.00元（支付给徐亮自来水、消防管道改造人工及材料费16,023.00元、支付给王新防餐厅改造维修费5,800.00元、无支付凭证的李康宇墙面维修费5,600.00元、无支付凭证的李建东门窗维修费27,800.00元）应予扣除，致远学校其余已实际支出的工程维修费用51,050.00元（106,273.00元－应扣除55,223.00元）属方杰公司应当承担维修责任所支出，应由方杰公司依法予以承担。

二、关于致远学校对220,256.00元电费的主张问题。该电费系双方在工程结算后的2020年9月3日另行达成的《施工期间用电结算协议》所确定，非案涉工程结算的范围，是否完全属于案涉工程所形成并不明确，且还涉及施工设施、材料等的约定。该电费的收缴主体不明确，如向致远学校缴纳，该学校并未提交已向供电部门代为缴纳该项电费的缴款凭证，其类似于追偿的证据不足；如向供电部门直接缴纳，则致远学校对此无权主张。综上，应认定双方对该电费的争议与本案非同一法律关系，不宜在本案中合并处理，其可另行主张权利。对此，致远学校应承担举证不能的责任。

三、关于代扣审计费的问题。本院虽已另案向致远学校下达相关诉前财产保全的民事裁定书及协助执行通知书，但因另案仍在审理中，其并不影响本案对质保金的数额及支付的裁判，且只有本案对质保金的数额及支付期限明确后，致远学校才有据履行协助义务，在不确定前，其亦无法履行代扣的协助义务。本院（2021）鲁0828财保441号民事裁定书中亦载明“如金乡县致远实验学校要求偿付，该款项应当提存于金乡县人民法院”的内容，该另案的裁判存在不确定性。另外，该裁定仅保全方杰公司在致远学校处的到期债权65万元不得向方杰公司清偿，现无证据证实该被保全的到期债权特指本案诉争的质量保证金，根据案涉协议仍能推断出双方仍有其他债权债务关系未解决。因此，主张在本案中代扣审计费的证据不足，且与本案的裁判并不矛盾和冲突。

四、关于案涉协议履行中违约及违约金计算的问题。根据上述，致远学校未按约定期限返还质保金，属违约；致远学校无确凿证据证实方杰公司未按约定履行维修义务，无法证实在协议约定质保金支付期限前工程质量存在问题或方杰公司未维修完毕的情形。本案中，方杰公司不存在违约事实。另外，致远学校主张质保金的支付约定，附有维修条件，根据其抗辩意见，该维修约定应属一般的随发现问题随维修的约定，而非对保修期的约定，否则，有损于学校方自身的利益。

违约金是合同违约方向守约方支付因违约所造成的损失，其约定过高或过低，可根据请求依法调整。本案中，案涉协议对违约金的约定明显过高，远远超出因违约所造成的损失，且方杰公司亦未举证证实其实际损失。因此，致远学校的此项请求于法有据，应予调整。应以方杰公司请求的基数，以协议约定质保金返还日的次日（2021年9月11日）起按照当时一年期贷款市场报价利率计算违约金至债务清偿之日止。另因本院已另案向致远学校下达协助执行通知及财产保全65万元的民事裁定书，其有义务协助执行，逾期支付并非致远学校原因造成，该65万元在逾期支付期间不应作为违约金的计算基数，案涉违约金的计算基数应为926,800.00元（1,576,800.00元－650,000.00元）。

综上所述，原告及反诉原告的合法合理诉求，证据充分，于法有据，本院予以支持；其不合法、不合理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十六条、第十七条第一款第（一）项及第二款、第二十六条，《建筑工程质量管理条例》第四十一条，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告金乡县致远实验学校于本判决生效生效之日起十日内返还给原告山东方杰建工集团有限公司工程质量保证金人民币1,576,800.00元并同时支付相应违约金（以926,800.00元为基数从2021年9月11日起按照当时一年期贷款市场报价利率计算违约金至债务清偿之日止）；

二、驳回原告山东方杰建工集团有限公司的其他诉讼请求；

三、反诉被告山东方杰建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给反诉原告金乡县致远实验学校工程维修费人民币51,050.00元；

四、驳回反诉原告金乡县致远实验学校的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费49,504.00元，减半收取计24,752.00元，由原告山东方杰建工集团有限公司负担17,506.00元、被告金乡县致远实验学校负担7,246.00元；反诉案件受理费58,186.00元，减半收取计29,093.00元，由反诉原告金乡县致远实验学校负担28,869.00元、反诉被告山东方杰建工集团有限公司负担224.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济宁市中级人民法院在线提交上诉状。

审 判 员　毕玉周

二〇二二年八月十八日

法官助理　露　曦

书 记 员　露　曦