四川希腾建设集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)最高法民再316号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川希腾建设集团有限公司，住所地四川省成都市大邑县晋原镇甲子东道49号附201号。

法定代表人：陈刚，总经理。

委托诉讼代理人：李思良，四川元众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张聪，四川元众律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：***，男，1969年1月18日出生，汉族，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男，1972年7月17日出生，汉族，住河南省潢川县开发区。

委托诉讼代理人：张月，***之女。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈跃，男，1986年11月17日出生，汉族，住四川省大邑县。

一审第三人：西藏自治区那曲市安多县人民政府，住所地西藏自治区那曲市安多县沈阳北路8号。

法定代表人：扎西平措，县长。

委托诉讼代理人：石曲塔尔巴，男，西藏安多县住房和城乡建设局科员。

再审申请人四川希腾建设集团有限公司（以下简称希腾公司）、***因与被申请人***、陈跃以及一审第三人安多县人民政府（以下简称安多县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2021）藏民终3号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年8月18日作出（2021）最高法民申4378号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人希腾公司的法定代表人陈刚及委托诉讼代理人张聪、李思良，***及其委托诉讼代理人李阳到庭参加诉讼，***、陈跃、安多县政府经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

希腾公司再审请求：1.请求撤销原一、二审民事判决，将本案发回重审或改判驳回***、张树峰的全部诉讼请求并由其支付希腾公司工程维修款400万元及资料费25万元；2.一、二审案件受理费由***、张树峰承担。事实与理由：（一）原审判决认定希腾公司应支付***、***剩余工程价款13647118.36元缺乏证据证明，适用法律错误。1.希腾公司已经将业主拨付的工程款（代缴税金后）全部支付给了***、***，***、***无权请求希腾公司支付工程款。2.原审判决认定的工程总造价和已付款证据不足。（1）原审判决认定事实的主要证据未经质证。鉴定依据第5项、第7项至第10项从未在法庭庭审中出现过，一审判决罗列的证据中也未出现上述证据，上述证据未经质证，二审法院也未补充质证，证据三性存疑，不得作为定案依据。（2）《那曲市安多县县城供暖、供水、（二期）供水、排水管网建设工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）载明“部门单位院内路面拆除及恢复增加造价1700281.59元”，但根据鉴定机构反馈意见的回复可认定该部分造价完全没有依据，完全是***、***的陈述。（3）《鉴定意见书》载明，沈阳南路硬化路面的拆除及恢复工程的造价为7692725.33元，在注解部分第3条说明该项单列由法院裁决。该项中确实包含了部分《补充协议》的工程量，只有与过控审计原始资料进行比对才能分辨具体重复量，但原审法院并未调查收集。（4）希腾公司两次书面申请调查令，原一二审法院均未调查收集。3.关于质保金、税款、返修款等应扣款项以及本案已付金额的认定，原审法院存在错误。（二）原审判决仅凭***、***的口头陈述确认3000000元的款项性质为保证金，并认可***、***实际交付的事实缺乏证据证明。（三）原审判决超出诉讼请求裁判。希腾公司的反诉请求中并无支付管理费472000元的诉讼请求，但原审判决却判决***、***支付希腾公司472000元，属超出诉讼请求裁判。

***辩称，希腾公司再审请求不能成立。（一）《鉴定意见书》认定结果是正确的，应以鉴定结果为定案依据。1.司法鉴定依据的材料由原审法院向希腾公司驻西藏办事处调取，经庭审质证。司法鉴定过程中，希腾公司未就材料质证问题提出过意见，也未提出重新鉴定的申请，其发现鉴定结果不利才提出所谓的意见。2.《补充协议》内容只有沈阳南路路面恢复及拓宽以及沈阳南路及沈阳北路路灯安装两项，鉴定属于主合同的内容与补充协议约定的工程无关。3.主合同与《补充协议》中的工程均是由***等施工完成，其享有两个工程的工程款，即使主合同涉及少部分《补充协议》款项，也可在两个工程最终结算和审计时予以扣除。（二）希腾公司在向***支付工程余款时，不应当扣除质保金、返修费、税款，同时应向***退还保证金和管理费。（三）原审判决未对鉴定费用处理。其他意见同再审请求及理由。

***再审请求：1.撤销西藏自治区高级人民法院（2021）藏民终3号民事判决第四项，改判希腾公司退还***之前交纳的200000元，希腾公司支付沈阳南路路面恢复工程款846366.93元；2.撤销西藏自治区高级人民法院（2021）藏民终3号民事判决第三项，改判***不向希腾公司支付维修费、资料费、管理费，并由希腾公司退还***管理费472000元；3.一二审诉讼费用由希腾公司负担。事实和理由：（一）双方之间是转包关系而非挂靠或借用资质关系。（二）希腾公司收取管理费于法无据。希腾公司至今没有举示证据证明尽到管理义务。双方的转包合同无效，约定的管理费用条款也即无效。且案涉工程施工和拨款过程中，希腾公司以克扣工程款方式严重影响***正常施工。（三）《鉴定意见书》中的“沈阳南路路面拆除恢复工程”的工程造价正确，主合同中约定的“沈阳南路路面恢复工程”与之后的沈阳南路《补充协议》中的路面恢复工程不冲突。两者虽然针对于同一条道路，但属于两个不同的概念，相互独立、互不干涉。（四）希腾公司未举示相关证据证明对案涉工程进行返工维修以及相关费用的真实性。

希腾公司辩称，***再审请求不能成立，应予驳回。希腾公司与***之间为挂靠关系，其无权在业主没有拨付款项的情况下要求被挂靠人支付工程款。司法鉴定的材料未经质证，鉴定结论与政府的过控审计相差1200多万元，涉及《补充协议》中沈阳南路的工程款应当扣除。双方约定***不交纳保证金，3000000元为管理费不应退还。其他意见同再审请求及理由。

安多县政府提交书面意见称，《鉴定意见书》与安多县政府组织希腾公司与四川川咨建设工程咨询有限责任公司核定工程款相差11805136.82元，偏差较大。首先，《鉴定意见书》中认定的工程量与现场工程量不符。如排水管长度《鉴定意见书》载明3970.21米，现场实际施工长度只有2437米。其次，《鉴定意见书》中核算的变更、技术核定等内容共计3133980.14元，安多县政府不予认可。再次，《鉴定意见书》是希腾公司和***等人之间诉讼的产物，安多县政府不予认可，不能作为安多县政府和希腾公司之间的结算依据。最后，希腾公司和***之间是挂靠关系还是委托授权关系，均不影响安多县政府和希腾公司之间的结算。

被申请人***、陈跃未提交意见。

本院再审另查明：《鉴定意见书》中的第二部分“鉴定依据”中载明的第5、7、8、9、10项材料并未经依法质证。

本院认为，原审判决据以认定案涉工程造价的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证，属于严重违反法定程序之情形。《鉴定意见书》“二、鉴定依据”第5、7、8、9、10项均是鉴定机构据以确定工程价款的基础性材料，原一审法院没有将上述当事人存在争议的鉴定材料进行质证，就将其移送鉴定机构，原二审法院也未进行补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则。因相关鉴定材料未经质证，原审法院认定“沈阳南路硬化路面拆除及恢复工程”和“部门单位院内硬化路面的破除与恢复施工”等相应的工程款造价，依据并不充分，致基本事实不清。此外，原审法院在认定管理费、税费、鉴定费用等问题的法律适用上，亦有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项、第四项、第二百一十四条第一款规定，裁定如下：

一、撤销西藏自治区高级人民法院（2021）藏民终3号、西藏自治区那曲市中级人民法院（2019）藏24民初13号民事判决；

二、本案发回西藏自治区那曲市中级人民法院重审。

审 判 长　王朝辉

审 判 员　郎贵梅

审 判 员　刘丽芳

二〇二二年四月二十八日

法官助理　张东一

书 记 员　罗映秋