***、四川希腾建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）藏民终21号 上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1969年1月18日出生，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：**，西藏宏伟律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：四川希腾建设工程有限公司，住所地四川省成都市大邑县晋原镇甲子东道49号附201号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，四川元众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川元众律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1972年7月17日出生，汉族，住河南省潢川县。 被上诉人（一审被告）：**，男，1986年11月17日出生，汉族，住四川省大邑县。 被上诉人（一审被告）：西藏自治区那曲市安多县人民政府，住所地西藏自治区那曲市安多县沈阳北路8号。 负责人：扎西平措，该县县长。 委托诉讼代理人：***，男，1989年4月12日出生，汉族，安多县住房和城乡建设局局长。 委托诉讼代理人：****，西藏梧谷雄律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人四川希腾建设工程有限公司（以下简称希腾公司）及被上诉人***、**、西藏自治区安多县人民政府（以下简称安多县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服那曲市中级人民法院（2022）藏06民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、上诉人希腾公司法定代表人**及其委托诉讼代理人**，被上诉人***、**、安多县政府委托诉讼代理人***及****等（远程参加庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2022）藏06民初2号民事判决第四项，改判希腾公司还应向其支付工程款3450928.23元，并支付该款从2020年10月26日至实际付款之日止的利息。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定案涉工程税费为3450928.23元，从而在希腾公司应支付的工程款中予以扣减不符合事实。目前，上诉人已收到的工程款总计为28679531.27元，而该款里面就包含希腾公司在拨款过程中代扣的税费1,758,120.66元，即代扣的税费加上实际支付的工程款，共计为28679531.27元。如希腾公司否认在拨款时已经扣税的事实，则上诉人已收到的工程款就没有这么多。希腾公司违背诚信原则，称工程款不包括已扣的税金，再次要求上诉人支付税费，而一审判决没有对此认真审查，反而支持了希腾公司的违法主张。二、本案是最高人民法院（2021）最高法民再316号民事裁定书发回重审的案件，裁定书中明确指出原一审在审理税费时存在不当之处，但此次一审判决在税费问题上仍没有进行认真审查，作出错误的判决。 希腾公司辩称，在原一二审过程中，***一直要求我方提供缴纳税金的完税凭证，故再审中希腾公司提交了全部完税凭证，其金额也符合一审认定金额，二审中***又说已付款中包含了税金，原一二审过程中，***从未提出过已付的2800多万元里包含税金。原来的审判程序中，***提供的付款明细单载明的3000万元中其除两笔款项不认可收到外，其余款项均认可已收到，该陈述与希腾公司提供的数额几乎相对应。 希腾公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回***、***的诉讼请求。2．撤销一审判决第三项，改判安多县政府于本判决生效之日起十日内向***、***支付5,000,281.54元工程款。3．撤销一审判决第五项，改判***、***支付希腾公司返工、修复费1,747,281.00元。4．鉴定费、一审、二审的本诉、反诉案件受理费由***、***承担。 事实与理由：一、一审判决认定案涉300万元的性质为保证金的依据是***的口述意见，无任何书面证据支撑，属事实认定错误。根据《补充协议》第一条载明：乙方自愿承担工程管理费，共计：930万元，乙方进场不需要交保证金，如果交保证金，在预付款和工程款中扣除。《补充协议》第三条载明：乙方在签订该工程劳务承包合同之时，乙方向甲方付款300万元，乙方正式进场后，在20天内再支付给甲方180万元，如不能按时支付，乙方自愿付给甲方利息，按每天1％计息；后期450万元，分三次付给甲方，最后一次费用在审计通过后付给甲方，审计结果乙方承担工程量的0.5％，其余部分由甲方承担。故，《补充协议》明确载明***不需要交保证金，需交930万元管理费，案涉300万元的性质明显系管理费。一审判决却在***未提供任何书面证据（包括保证金收条等）的情况下，仅凭其口述意见便认定了该款性质为“保证金”，明显违背了以证据为基础的裁判规则。希腾公司和**均未收取***300万元“保证金”，***诉请返还300万元“保证金”无事实依据，其应当承担举证不能的责任，该诉请应当被驳回。二、没有法律支持已经交付的管理费需要返还，一审判决希腾公司返还管理费，属适用法律错误。本案中，***要求返还管理费的诉请违反法律的规定，应予驳回。一审判决错误理解《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因案涉工程已竣工验收，希腾公司也将工程款支付给了***，故案涉合同无法恢复至合同履行前的状态、无法恢复原状，双方互返财产已无可能，故***要求返还管理费的诉请不应得到支持。《工程施工劳务分包合同》无效是***和希腾公司双方过错导致，根据“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理，***亦不能通过自己的过错而获利，若通过诉讼即能享有既得工程款同时又不用交管理费的权利，实则鼓励了违法行为，也会扰乱建筑业市场秩序。三、一审判决关于利息的认定错误。《工程施工劳务分包合同》约定了付款条件为：在希腾公司收到业主拨付工程款后再支付给***，因合同约定的付款条件不成就，故不应支付利息。第十二条第1款约定：“在本工程业主没有拨付工程款前，乙方不能以甲方拖欠工程款为由到法院起诉”。即使应当支付利息，5％质保金也应当在质保期满后再支付。***、业主、希腾公司签订的《施工合同》通用条款第15.3.2款的约定：质量保证金在支付工程进度款时逐次扣留，发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5％，故即使应当支付利息，5％质保金两百多万元的支付时间应当自2022年10月26日起计算。四、***已完工程存在大量质量问题，其应当支付希腾公司1,747,281.00**修款。《结算单》客观、真实的反映了维修工作包含两部分：1．乙方已完成的工程存在大量质量问题，由甲方帮其维修完成。以甲方分配业主剩余工程款扣除9％税金后30％的方式，作为甲方维修乙方已完成工程质量问题的费用补偿。2．由于天气等原因，导致现场另有大量维修工作，业主要求甲方进行维修并支付费用，该工作由甲方独立完成，该维修款由甲方自行向业主索要，与乙方无关。故，***认可其已完工程存在质量问题，希腾公司帮其维修，***应当支付费用。一审判决认定《结算单》无***签字而不产生效力，显然错误。五、一审判决对于欠付工程款金额的认定错误，主合同范围内***应收工程款金额为5,000,281.54元。关于***已完工程：***实际在完成了95％的工程后便撤离了工地，希腾公司提供了充分的证据证明希腾公司自行完成了5％的工程。***在起诉状中称完成了98％的工程是夸大其词，但是一审判决却认定其收取100％的工程款，显然是错误的认定。***完成的产值最多不能超过39,635,708.85元=40,444,600.87元＊98％。关于已付款：希腾公司主合同范围内向***支付了28,870,462.77元并提供了对应转款凭证，但一审法院并未逐一核对、仅凭***口述认定付款金额为28679531.27元，差额为190931.50元。关于希腾公司在沈阳南路补充协议超额支付的307632.85元，应当认定为希腾公司在主合同范围内的已付款，否则需另案起诉返还，徒增当事人诉累。主合同与沈阳南路补充协议实际上应当一并审理，若要分开审理，则希腾公司在补充协议超额支付的307632.85元应当作为主合同的已付款进行算账，否则又会衍生新的诉累、且该款早已支付却仍需计算利息。关于剩余工程款对应的税金410535.66元。一审判决认定主合同造价为40,444,600.87元，希腾公司为业主开具了35883093.57元的发票，税金为3450928.68元，剩余4561507.30元工程款对应的税金约定应认定由***支付。六、关于鉴定费。首先，希腾公司自始至终均反对鉴定，是***坚持要鉴定，该费用系***为实现其主张而支出，但鉴定报告并未被人民法院采信，***在本案中又放弃鉴定，该费用应当由申请人***自行承担，与希腾公司无关。其次，因鉴定机构使用了未经质证的材料进行鉴定，导致原案发回重审，鉴定机构自身存在重大过错，故鉴定机构应当退费。综上，一审判决确有事实认定错误、法律适用不当的情形，为维护上诉人的合法权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向贵院提起上诉，请求人民法院给予公平、**的结果。 庭审中希腾公司变更第二项上诉请求为“请求撤销原审判决第三项，改判安多县政府于本判决生效之日其十日内向***、***支付4,588,816.15元工程款”事实与理由：***利用私刻的印章与案外人**签订了分包合同，***个人与**签订《工程量验收单》《劳务分包结算单》，***出具《情况说明》。安多县人民法院依法作出判决判令希腾公司向**付款，希腾公司于2023年6月15日向**支付了共计411,465.39元，履行了判决确定的付款义务。该案与***案完全一样，该款应当由***、***承担。 ***、***辩称，第一，关于希腾公司向***支付的工程款。历次开庭我们均确认已收工程款为28,679,531.27元，也是经双方当事人进行核对后的结果。主要的争议实际上就是算账的问题，***主张2867万元已经包含税款，不应该再重复计算税款，双方之间争议点就在此。根据《增值税暂行条例》及相关税法规定，缴纳税收是通过建筑企业与税务机关之间联网的报税平台实施的，企业在开具增值税发票的次月应依法报税，同时报送成本票及劳务票以冲抵经营成本，根据冲抵后的增值部分为应税收入及增值税。因此，并不是开具了增值税发票就必须按照发票上的金额缴税，且操作系统只是针对纳税主体企业征收税费，而不会分辨企业具体为哪个工程项目缴税，故希腾公司提供的证据不能证明其实际缴纳了3450928.68元税金。第二，关于希腾公司请求人民法院撤销原审判决第三项，但安多县政府作为一审被告并没有提起上诉，希腾公司没有权利替安多县政府主张。关于第三项上诉请求改判返工修复费的问题，经过一审人民法院的仔细审查，结合审计结果，本案总的维修费用只有330多万元，一审法院以该款为准进行判决，并无错误。相反希腾公司反复称花费了超过三百多万元的维修费，但并没有相关确实的证据来支持自己的诉讼请求。关于鉴定费、本诉反诉费的问题，一审法院依法作出了客观性认定，应予维持。变更上诉请求的事项，不管变更增加金额的判决何时作出，本案已经是二审，变更诉讼请求或者增加减少诉讼请求，无法律依据。 **辩称，本案中其只是作为希腾公司的签约代表参与签约活动，并未参与工程实际施工及管理，也没有收到过***、***的管理费，不存在返还的问题。***、***与希腾公司之间就涉案工程如何施工、结算等其没有参与，本案中不应承担任何法律责任，请求二审法院**判决。 安多县政府辩称，一审判决认定事实清楚，需要说明的是本案工程目前已经完工、初步验收，审计结果已出。依据相关的规定，财政评审完成以后，可以向希腾公司支付工程款。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：1．判令希腾公司返还320万元保证金及该款从2016年7月30日交款之日至今的利息；2．判令希腾公司返还管理费47.2万元；3．判令希腾公司支付工程余款15,546,589.29元，并从2019年6月25日法院立案之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；4．安多县政府在欠付工程款范围内承担直接支付责任；5．本案诉讼费及鉴定费由希腾公司承担。 希腾公司向一审法院提出反诉请求：1．判令***、***支付返工、修复等支出的工程款3,937,236.2元并从2019年6月25日法院立案之日起，按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准支付利息；2．判令***、***支付***工程款62,763.8元；3．判令***、***支付资料费25万元；4．案件受理费及实际支出的费用由***、***承担。 一审法院认定事实：2016年7月21日，四川省绿茵园林景观工程有限公司（后更名为希腾公司）中标承建那曲市安多县县城供暖、供水（二期），供水、排水管网建设工程四标段工程，中标价为40408888.99元。其后四川省绿茵园林景观工程有限公司代理人**与***签订《工程施工劳务分包合同》，约定将那曲市安多县县城供暖、供水（二期），供水、排水管网建设工程四标段工程以中标价转包给***。***与***合伙承包了案涉工程。于2016年7月27日**与***签订了《补充协议》，***向**账户转账320万元保证金，**确认收到300万元，之后向希腾公司指定人员冉谛转账47.2万元管理费。主合同工程施工期间希腾公司先后向安多县政府开具金额为3,450,928.23元的增值税发票。其后***与希腾公司因工程款纠纷，案涉工程一直未能进行继续施工。2019年7月5日重庆亚太工程建设监理有限公司西藏分公司、大连建安工程建设监司西藏分公司、四***工程项目管理咨询有限公司分公司与希腾公司三方一起对现场进行勘察、核验、对现场未完工程及不能满足竣工验收条件需及时返工维修整改内容进行了初步确认。希腾公司为保证该工程正常供暖，组织人员、设备对现场进行了返工维修，希腾公司委托**和***施工，并支付2404054.55**修费。于2019年11月30日希腾公司与西***建筑工程服务有限公司签订《建设工程资料承包合同》，并支付25万元制造案涉工程竣工资料、竣工图纸费。那曲市审计局派出审计组于2022年6月6日至2022年11月30日，对安多县县城供暖、供水（一、二期）、排水管网建设项目投资完成情况进行了审计，案涉工程最终审定金额为50011950.44元，其中合同内工程审定价为37296418.29元，道路扩宽改建工程审定价为6176207.45元，增加工程量审定价为3,148,182.58元，维修审定价为3391142.12元。安多县政府已支付金额为40,738,023.87元，扣除***3391142.12元，安多县政府欠付工程款5882784.45元。***自认其收到希腾公司支付的主合同工程款28,679,531.27元。2023年3月2日希腾公司与***就工程款进行对账，双方确认两个《合同补充协议》的工程款已结清，对此双方没有争议，***另收到希腾公司向其转账的工程款220,000元。安多县政府代付民工工资1,313,104元。案涉工程2020年10月26日竣工验收合格。 另，***以希腾公司的名义与***签订《砂石买卖合同》，并向***实际供应了砂石，经结算，***向***出具54,392元的欠条，并盖上希腾公司项目专用章，后四川省大邑县法院判决由希腾公司向***支付砂石款及违约金，希腾公司于2021年6月8日向***转账支付货款及违约金62,763.8元。 一审法院认为，安多县政府对案涉工程启动了招投标程序，希腾公司通过投标最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》该合同合法有效。***虽然以希腾公司委托代理人的身份与安多县政府签订了《建设工程施工合同》，但通过庭审调查，没有证据证明***以自己或希腾公司的名义参与招投标，且希腾公司与***之间签订了《工程施工劳务分包合同》，并以中标合同价转包给***，该劳务合同名为劳务分包实为转包，且安多县政府也始终认为希腾公司才是案涉工程的结算主体，故***与希腾公司之间成立转包关系。希腾公司将案涉工程以劳务分包的名义按中标合同价转包给***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该《工程施工劳务分包合同》属无效合同。针对本案争议焦点，一审法院分析认定如下： （一）关于原告主张被告支付余欠工程款15,546,589.29元的问题。1．案涉工程已竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程已竣工验收，实际施工人有权主张工程款。2．双方当事人同意以建筑安装工程竣工（决）算审核明细表为结算依据，鉴于希腾公司与***对于两份《合同补充协议》的工程款已结清，双方无争议，故主合同工程量及增加工程量造价为40,444,600.87元。3．希腾公司已向案外人***支付的62,763.8元，庭审中***愿意承担该款项，故该款应从剩余工程款中予以扣除。对于希腾公司抗辩原告实际工程量只有95％，5％由希腾公司施工的问题，希腾公司没有提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，40,444,600.87元减去***已收到的工程款后，希腾公司欠付工程款为6,718,273.57元，一审法院予以支持。 （二）关于安多县政府应否在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。安多县政府尚欠希腾公司工程款5,882,784.45元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，安多县政府应当向***、***支付工程款5,882,784.45元，剩余的835,489.12元工程款由希腾公司支付。 （三）关于欠付工程款利息的问题。按照合同的相对性原则应由希腾公司承担欠付工程款利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，案涉工程于2020年10月26日竣工验收，竣工验收日视为实际交付日，故支付利息时间应从2020年10月26日起算，同期中国人民银行贷款利率为3.85％，希腾公司应向***、***支付以6718273.57元为基数自2020年10月26日至实际付款之日止利息。 （四）关于320万元保证金及利息的问题。希腾公司及**虽称该款项未收到，案外人**与希腾公司没有任何关系，但该《补充协议》第三项写明叁佰万元整已到账，**作为希腾公司的委托代理人在该《补充协议》上签字并捺印，**在《补充协议》中为见证人，《中国农业银行回单》显示***分别于2016年7月26日、2016年7月30日向案外人**转账290万元、30万元，该两份证据能相互印证，故对《补充协议》中已确认收到的300万予以认可，希腾公司应当向***、***予以返还。对于利息由于双方对保证金退还的时间没有约定，主**证金的利息没有法律和事实依据，故***、***主**证金的利息不予支持。 （五）关于希腾公司应否退还管理费47.2万元的问题。希腾公司承认收到原告交纳的管理费共计47.2万元，因案涉工程转包合同无效，希腾公司所收取的管理费属非法所得，且本案庭审中希腾公司未举证证明在***施工期间其实际参与工程管理的证据，故对原告主张要求被告希腾公司返还管理费47.2万元请求，一审法院予以支持。 （六）关于希腾公司主张支付返工、修复等支出的款项3,937,236.2元并支付利息的问题。希腾公司主张审计的***3,391,142.12元中不包括***施工的维修部分，该项施工部分***应由***、***来承担，但对此希腾公司未提交证据予以证明，故审计的***3,391,142.12元应为整个工程的***。根据希腾公司提交的证据证明希腾公司因维修支出的金额为2,404,054.55元，该***已包含在审计的***3,391,142.12元里。希腾公司在庭审中称审计的***3,391,142.12元的支付主体为安多县政府，与***、***无关，对此安多县政府未进行反驳应视为默认，故希腾公司的该反诉请求，一审法院未予支持。 （七）关于希腾公司主张支付资料费25万元的问题。由于***欠付西藏**建筑工程服务有限公司的资料费，最终没拿到施工资料，导致希腾公司与西***建筑工程服务有限公司签订《建设工程资料承包合同》重新做了案涉工程资料，希腾公司花费25万元资料费，因此希腾公司主张由***、***支付资料费25万元的反诉请求，一审法院予以支持。 （八）关于本案鉴定费由谁来承担的问题。鉴定费作为诉讼费的一种应由败诉方承担，但本案中由于双方当事人同意以建筑安装工程竣工（决）算审核明细表为结算依据，并未以鉴定结果为结算依据，为了平衡双方当事人的利益，按照本诉原告主张的工程款得到的支持比例来确定鉴定费的分担。 综上所述，一审法院认为，希腾公司应向***、***支付工程款835,489.12元；安多县政府向***、***支付工程款5,882,784.45元；希腾公司向***、***退还管理费47.2万元及保证金300万元；***、***向希腾公司支付25万元资料费。 一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、希腾公司于本判决生效之日起十日内向***、***支付835,489.12元工程款及逾期利息（以6,718,273.57元为基数，自2020年10月26日至实际付款之日止利息）、退还管理费47.2万元、退还保证金300万元；二、***、***于本判决生效之日起十日内向希腾公司支付25万元资料费；三、安多县政府于本判决生效之日起十日内向***、***支付5,882,784.45元工程款；四、驳回***、***的其他诉讼请求；五、驳回希腾公司的其他反诉请求。本诉案件受理费137,111.54元，由希腾公司负担82,565.06元，由***、***负担54,546.48元。反诉案件受理费40,800元，收取一半即20,400元，由***、***负担5,991.46元，由希腾公司负担14,408.54元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。 希腾公司提交证据：1．安多县政府与希腾公司签订的《建设工程施工合同》有关工程质量保修书的约定，拟证明工程质保期为两年，一审判决关于利息的认定错误。***、***质证认为，该合同是***作为希腾公司代理人与安多县政府签订，其中有质量缺陷的内容，责任期24个月，不能证明扣留了质保金，其证明目的不成立。**、安多县政府认为与其无关，不发表质证意见。本院认为，该证据的真实性与合法性、关联性予以确认，但因该内容系对工程质量保修期限，以及工程缺陷责任期相关问题进行的约定，而没有在责任期内扣留相应工程质量保修金的约定内容，故希腾公司提出工程保修金不应计算利息的证明目的不成立。2．情况说明一份、工程质量验收单一份、劳务分包结算单、路面工程施工分包合同、报案回执一份、（2022）藏0624民初330号判决书、转款凭证一份，拟证明希腾公司代***向**付款411,465.39元，该款应视为希腾公司对***的已付款。***质证同意承担希腾公司支付给**的工程款404,103.83元，不同意承担诉讼费。***、**、安多县政府不发表质证意见。本院认为，该项请求系希腾公司在二审中提出，而***在二审中明确同意其中工程款404,103.83元作为已收款，故本院认定该笔款项为希腾公司已付款。3.2019年、2020年安多县三项工程4标段供暖工程维修面积（三张表格）及签到表17页，拟补强证明***施工至95％后便在2018年底彻底退场，供暖末端维修工作对应的13**理整改通知单及回复单生成的时间均在2019年6月以后，是希腾公司进场后独立施工完成，该费用由希腾公司所有，与***无关。***、***质证认为，该组证据希腾公司在一审庭审中无故未提交，且均系希腾公司单方制作不予认可。**、安多县政府未发表质证意见。本院认为，该组证据三***面积表系希腾公司单方制作，签到表17***主或监理签字确认，其真实性存疑，不予采信。4．希腾公司与***、***分别签订的两份《调解协议》，拟证明希腾公司与***签订的《结算书》是根据该两份《调解协议》的内容形成，故***对《结算书》的签订知情并同意，一审法院不认定该结算书错误。***、***质证认为，首先，希腾公司与***的调解书形成时间是本案被最高人民法院提审期间，但希腾公司与***女儿签订的《调解协议》一审中未提交，该两份调解协议约定内容不一致，未经***和***共同确认，《结算书》是在案件发回重审并开庭以后签订，其背景是***出于希腾公司尽快将工程资料提交评审，当时也说过该调解协议需要***的签字，但是结果没有***签字，故对***、***均不产生法律效力。**、安多县政府不发表质证意见。本院认为，希腾公司提供的两份《调解协议》是本案在最高人民法院提审期间，各方当事人为促成调解所形成，但双方最终未能达成调解，故对各方当事人不发生法律效力，不予采信。关于《结算单》能否作为认定剩余工程款税金和维修款的依据，本院在焦点问题中予以分析认定。 二审庭审中，***和希腾公司同意庭后对希腾公司一审中提交的已付款项票据和缴纳的税金进行对账。希腾公司以电子数据方式提供了已付款项28,870,462.77元的票据及其完税凭证，***质证称：1．确认已收款25,870,462.77元，不认可希腾公司于2016年10月18日、10月24日支付给“西藏伟盛建筑劳务有限责任公司”的两笔共计300万元，因该公司与案涉工程无任何关联，不应认定为已付款。2．增值税发票、税务缴款凭证等涉税凭证的意见：对加盖有税务机关鲜章的原件，真实性、合法予以认可，但关联性及证明目的不予认可。未加盖税务机关鲜章的复印件，真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，同时***申请本院向相关税务部门调查了***公司实际为案涉工程缴纳税费情况。***认可***的质证意见。**和安多县政府认为与其无关，未发表质证意见。本院认为，***经对账后不认可支付给“西藏伟盛建筑劳务有限责任公司”的两笔款项共计300万元，认为该公司与案涉工程无任何关联，确认其收到的款项为25,870,462.77元，而希腾公司主张已付款为28,870,462.77元。因此，对于双方有关已付款项的主张能否成立，本院在争议焦点中综合予以分析认定。同时，***就增值税及完税凭证的质证意见具有合理性，本案税金涉及专业问题，本院准许***关于向相关税务部门调查了解案涉税费的请求。 2023年7月20日，合议庭成员与***、希腾公司法定代表人**及委托诉讼代理人、会计等人，前往国家税务总局大邑县税务局，向该局工作人员了解和咨询了案涉税费增值税抵扣情况。 2023年7月17日、7月20日，本院组织***、希腾公司就案涉税金及冲抵成本发票进行了质证，希腾公司提供：1．由拉萨运鑫商贸有限公司、拉萨豫友建筑劳务有限公司等十家公司向希腾公司开具的91张增值税发票，共计14,368,058.02元，拟证明冲抵增值部分应税金额1,404,868.46元，希腾公司需要缴纳的增值税金额为3,450,928.68元-1,404,868.46元=2,046,060.22元，但普票不能抵扣增值税。2．希腾公司于2016年至2018年期间，向税务部门上缴附加税的电子凭证7份，拟证明前述增值税对应的附加税税率为10％，即204,606.02元，应由***、***承担。3．希腾公司于2017年至2021年期间，向税务部门上缴企业所得税的电子凭证16份，共计2,066,391.22元，拟证明该企业所得税系为案涉工程款缴纳，应由***、***承担。***质证如下：对于第1组证据，因施工中其并没有登记留底成本票故无法核对，认可希腾公司该证据抵扣增值税金额为1404868.46元。对于第2、3组证据的真实性、合法性予以认可，不认可关联性，认为本案中希腾公司主张的是向业主开具增值税发票，且期间希腾公司承建其他项目，该部分缴税凭证不能显示对应缴纳的项目仅为案涉工程所缴，故不认可关联性和证明目的。***认可***的质证意见。**、安多县政府认为与其无关，不发表质证意见。本院认为，***认可希腾公司提供的第1组证据，认可增值税冲抵金额为1,404,868.46元，本院予以确认该证据的真实性、合法性和关联性，予以采信。第2组证据系电子缴税凭证，其真实性、合法性予以确认，但该组证据显示金额与希腾公司主张的金额并不一致，且不能显示该项费用仅为案涉工程所缴纳，故其关联性和证明目的不能成立，不予采信。第3组证据系电子缴税凭证，其真实性、合法性予以确认，希腾公司在一审中要求抵扣案涉工程税金的依据为其向业主开具增值税发票的凭证，并不涉及企业所得税，且希腾公司期间承建有其他工程项目，该缴税凭证不能证明该项费用仅为案涉工程缴纳，故其关联性和证明目的不能成立，不予采信。 二审查明：二审庭审中希腾公司认可***退出案涉工程时完成的工程量为98％；本案增值税冲抵成本发票后实际应缴增值税费为3,450,928.68元-1,404,868.46元=2,046,060.22元；***认可，希腾公司向**支付的404,103.83元工程款作为已收款予以抵扣。 本院查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，二审中本案争议焦点为工程保证金、税金、结算书、工程量及工程款（***）、管理费、鉴定费、利息等七个方面的认定问题，本院依照法律规定，根据查明的事实和认证情况分析认定如下： 关于工程保证金的认定问题。 希腾公司认为，《补充协议》系***与**签订，而非***与希腾公司签订，希腾公司亦没有收到该款，且《补充协议》约定该款为管理费而非保证金，一审法院判决希腾公司退还该笔款项错误。***认为，该款系其支付给希腾公司的工程保证金，希腾公司应予退还，一审法院认定正确。本院认为，首先，***与**签订的《补充协议》载明了***进场不需要交纳保证金，以及300万元已到账的事实，但并未载明该款为保证金，***关于该款系工程保证金的主张，缺乏相应的证据证明。其次，《补充协议》甲方处只有**的签字，无希腾公司的印章，**确认到账该款亦未转入希腾公司账户，而是转到了见证人**的账户，庭审中**不认可收到该款。再次，《补充协议》约定***需交纳工程管理费930万元，其中含该笔300万元，但剩余款项***、***亦未支付，而庭审中***和希腾公司均认可工程管理费为47.2万元，根据查明的事实***、***亦向希腾公司支付了47.2万元的管理费，故《补充协议》中***、***向**支付的300万元，款项性质不明。综上，***要求希腾公司返还该款的主张，缺乏事实和法律依据。一审法院认定该款系案涉工程保证金，并判决由希腾公司予以返还，依据不足，应予纠正。希腾公司该项上诉请求成立，应予支持。 关于本案工程款税金认定问题。 本院认为，一二审中，希腾公司就主合同工程款向安多县政府开具发票的增值税金3,450,928.23元的事实，各方当事人均无异议。二审中，***和希腾公司就本案工程款实际缴纳的税金及成本票据等进行对账和质证后，双方确认成本票据冲抵增值税金1,404,868.46元，结合本院到国家税务总局大邑县税务局调查核实情况，确认案涉工程款增值税金为3,450,928.68元-1,404,868.46元=2,046,060.22元。***该项上诉请求部分成立，应予支持。 对于希腾公司在二审中请求认定剩余工程款对应的税金410,535.66元的上诉请求，希腾公司未提供证据证明该笔费用已实际产生，故该项上诉理由不成立。 关于《结算书》的认定问题。 经查，《结算书》系双方在本案一审诉讼期间签订，主要内容是双方就业主未支付的款项中扣除税金的比例和***承担维修款比例作出的约定。本院认为，案涉税金和***属于本案审理的争议内容，但在一审中***和***以《结算书》上无***签字为由，未认可该协议。即该《结算书》因双方最终未确认而不发生法律效力。一审法院对此分析理由虽有误，但结果正确。希腾公司要求以《结算书》约定内容作为判决依据的理由，缺乏法律依据。希腾公司的该项上诉请求不成立。 四、关于案涉工程有关认定问题。 （一）***已完工程量认定。本院认为，一二审中***和希腾公司均认可退场时案涉工程尚未全部完工，虽双方同意依据安多县审计结果结算工程价款，但审计核减的中标价金额系对工程价款的核减，并不能因此减少施工方应完成的工程量，故***以审计核减中标价金额为由，认为无需扣除其未完成工程量的主张，无事实和法律依据。***在一审中陈述其退场时完成的工程量为98％，二审中希腾公司亦认可***退场时完成了98％的工程量，据此，本院确认***完成工程量价款为40,444,600.87元×98％=39,635,708.85元，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正；希腾公司该项上诉请求成立，应予支持。 希腾公司***的认定。本院认为，首先，根据前述分析本院认定支持了希腾公司提出的***完成的工程量为98％的上诉理由，并从主合同工程价款中扣除了相应的工程款，该部分亦含有维修内容。其次，本案中，安多县政府审计结果确认案涉工程维修费为37,296,418.29元，结合希腾公司在一审中提供的证据，希腾公司虽对案涉工程进行了维修并产生相应费用，但其关于审计结果审定的***不包括为***施工部分维修内容的主张，无充分的证据予以证明。综上，一审法院关于审计结果审定***为案涉工程整体的***，其中包含了该部分***的认定并无不当，本院予以维持。希腾公司该项上诉请求不成立。 （三）沈阳南路补充协议超支款项307,632.85元应否计入本案工程款已付款的问题。本院认为，本案系***主张主工程款而提起的诉讼，同时，希腾公司作为一审反诉原告，并未就沈阳南路补充协议工程款超支提出返还的诉请，一审法院对此亦未予审理，即沈阳南路补充协议内容并不在本案审理范围。二审中，***、***均认为，沈阳南路补充协议工程款已付清，本案争议不涉及，不同意该部分款项作为已付款。因此，希腾公司在二审中请求确认沈阳南路补充协议存在超支款项，并要求该笔款项计入已付款的上诉请求，无法律依据，不予支持。如希腾公司就沈阳南路补充协议存在超付情况，可另行主张。 （四）希腾公司已付工程款数额的认定。希腾公司称其向***支付工程款28,870,462.77元，但一审法院未逐一核对的情况下，仅以***口述确认已付金额28,679,531.27元，差额为190,931.50元，应予认定。本院认为，二审中，***经对账后不认可希腾公司支付给“西藏伟盛建筑劳务有限责任公司”的两笔共计300万元，称该公司与案涉工程无任何关联，不认可作为已付款，对此，希腾公司未进一步举证证明该笔款项与案涉工程的关联性，即希腾公司虽主张已付款28,870,462.77元，但缺乏相应证据予以支持。同时，本案历次审理中***均自认收到工程款为28,679,531.27元，且本次二审中***仅就增值税3,450,928.23元提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，***所提前述300万元的认定问题，超出了本案二审审理范围，本院不予审理。综上，一审法院根据***、***自认，确认***、***已收工程款为28,679,531.27元，并无不当。希腾公司关于一审法院认定已付款项不当的上诉理由不成立。 综上，希腾公司应支付给***、***的工程款为39,635,708.85元。希腾公司已付款为220,000元（已收工程款）＋1,313,104元（政府代付民工工资）＋28,679,531.27元（***自认已收工程款）＋2,046,060.22元（税金）＋62,763.8元（代付***工程款）＋404,103.83元（代付**工程款）=32,725,563.12元。希腾公司欠付***、***工程款为39,635,708.85元-32,725,563.12元=6,910,145.73元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，安多县政府应在欠付的5,882,784.45元内承担支付责任，一审法院该项认定正确，本院予以维持。希腾公司应向***、***支付工程款6,910,145.73元-5882784.45=1,027,361.28元。 五、本案鉴定费用的承担问题。 本院认为，本案原一审中，一审法院根据***的申请，委托鉴定单位对本案工程量及工程价款进行了鉴定，并据此作出了一审、二审判决。经过最高人民法院再审后，本案发回一审法院重审，故，本次一审中应就鉴定资料重新组织质证，但因双方当事人同意以一审期间业主单位出具的审计结果作为结算依据，故一审法院未采信鉴定意见。但鉴定单位在原一审中已进行了鉴定工作，鉴定费用亦已发生，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则”的规定，本案鉴定费用应由主张方***、***承担。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。希腾公司该项上诉请求成立，应予支持。 六、案涉管理费应否退还的问题。 本院认为，本案工程系希腾公司违法转包给***施工，双方签订的合同系无效合同，希腾公司无证据证明***退场前其参与工程施工管理，故希腾公司收取管理费，无事实和法律依据。一审法院认定希腾公司返还管理费47.2万元并无不当，予以维持。希腾公司该项上诉请求不成立。 七、关于本案工程款利息的认定问题。 本院认为，本案中，安多县政府欠付希腾公司工程款5,882,784.45元的事实，各方当事人均无异议。***与希腾公司签订的《工程施工劳务分包合同》第十二条第1项约定“在本工程业主没有拨付工程款前，乙方不能以甲方拖欠工程款为由到法院起诉”，由此可知，双方就工程款支付约定了以业主拨付为前提条件。因此，一审法院在发包方欠付工程款的情况下，认定由希腾公司就全部欠付工程款承担利息，有失公平，亦不符合双方约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院认定希腾公司对超出业主欠付的工程款1,027,361.28元，从工程竣工验收时间2020年10月26日起算至实际支付之日止，按照中国人民银行贷款利率3.85％向***、***支付利息。此外，希腾公司提出工程质保金5％部分自竣工验收合格之日起2年内不应支付利息，以及质保金在支付工程进度款时逐次扣留的主张，因未提供扣留质保金及其数额相关证据，希腾公司该项上诉请求不成立。 综上所述，***的上诉请求部分成立；希腾公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、维持西藏自治区那曲市中级人民法院（2022）藏06民初2号判决第二项、第三项即“原告***、***于本判决生效之日起十日内向四川希腾建设集团有限公司支付250,000元资料费”“被告西藏那曲安多县人民政府于本判决生效之日起十日内向***、***支付5,882,784.45元工程款”的内容； 二、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2022）藏06民初2号判决第四项、第五项即“驳回原告（反诉被告）***、***的其他诉讼请求”“驳回被告（反诉原告）四川希腾建设集团有限公司的其他反诉请求”的内容； 三、变更西藏自治区那曲市中级人民法院（2022）藏06民初2号判决第一项为“四川希腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***、***支付1,027,361.28元工程款及逾期利息（以1,027,361.28元为基数，自2020年10月26日至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率3.38％计算利息）、退还管理费472,000元” 四、驳回***的其他诉讼请求； 五、驳回四川希腾建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费137,111.54元，由***、***负担63,071.3元，四川希腾建设集团有限公司负担74,040.24元；一审反诉受理费减半收取20,400元，***、***负担1428元，四川希腾建设集团有限公司负担18972元； 二审***上诉受理费34,407.43元（已预交60,756.41元），***负担20,403.61元，四川希腾建设集团有限公司负担14,003.82元。四川希腾建设集团有限公司上诉受理费60,360.91元（已预交60,360.91元），由***、***负担47,081.51元，四川希腾建设集团有限公司负担13,279.4元。 司法鉴定费用300,000元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　德　央 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年八月二十二日 书记员　***