中国化学工程第十一建设有限公司、武陟县明泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫03民再28号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国化学工程第十一建设有限公司。住所地：河南省开封市汴京路53号。

法定代表人：李石聚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李韬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：原乐，上海锦天城（郑州）律师事务所律师，特别授权。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：武陟县明泰建筑工程有限公司。住所地：河南省武陟县产业集聚区工业路108号。

法定代表人：占文江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李铁路，该公司员工，一般代理。

委托诉讼代理人：李金星，河南鑫豫达律师事务所律师，特别授权。

再审申请人中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称中化十一建）因与被申请人武陟县明泰建筑工程有限公司（以下简称明泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫03民终5139号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年11月23日作出（2020）豫民申6689号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中化十一建的委托诉讼代理人李韬、原乐，被申请人明泰公司的委托诉讼代理人李铁路、李金星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中化十一建申请再审称，请求：撤销原判，裁定对本案再审，通过鉴定确认申请人最终欠付工程款数额。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”，一审中，申请人对被申请人单方上报的结算金额明确提出不予认可，并列举明细主张应根据双方合同规定的计价方法，从“工程预算书”中扣减260.81万元，但一审法院在未确定举证责任也未对鉴定事项进行释明的情况下，以申请人未提供相应证据为由不予认可，明显违反法定程序。二、原审认定的事实错误。1.被申请人一审提供的“施工签证单”，只记载了部分完成工程量，不体现具体金额，不能直接认定工程款数额，需要鉴定确定。2.被申请人单方提供的两份“工程预算书”计算内容不实，不能作为结算依据。1）合同第五页中约定“五、建筑工程规费和税金不计入工程造价，各种税金由甲方代扣代缴”，即各种税金由河南能源永龙能化有限公司代扣代缴，不应再计算税金，但被申请人提供的气化零星工程预算重复计取税金22.75万元、气化技改工程预算重复计取税金1.76万元，合计24.51万元。2）合同第四页约定“安全文明施工措施费按10.06%计取，基数按34元/工日计算”，结合2008定额及相关取费文件，被申请人多计取安全文明施工措施费19.5万元。3）2016年2月签订的补充协议第二项约定“四、增加部分，工程造价执行原合同相关规定（技改工程预结算综合工日调整为62元/工日）”，但申报预算中工日综合单价为76元/工日，多计取人工费2.1万元。4）合同第四页约定“六、当甲方与业主结算出现费用调整时，甲方与乙方的结算也相应调整”，本项目甲方与业主结算时人工综合单价为53元/工日，被申请人申报的预算中人工费综合单价为66元/工日，与合同约定不一致，多出20.8万元。5）合同第四页约定“第五条工程计价1.本工程采用固定费率下浮的合同承包方式”，被申请人计算公式没有下浮，气化零星工程预算多计取90.2万元，气化技改工程多计取3.2万元。6）合同第六页约定“五、施工用水、电可由甲方统一解决，费用按工程造价一般不低于2%分摊，甲方在支付工程进度款时扣除，其中水费为0.8%，电费为1.2%，如主合同规定或实际发生费用高于2%，按主合同约定或实际发生扣除。乙方也可装表计量，费用按甲方付款价格由乙方承担，甲方在支付工程进度款时扣除”，被申请人在签证单01中说明“没有使用项目部施工用电，用的是甲方及兄弟单位的施工电源”，说明其使用的电仍是业主提供，该项费用12.7万元应由其承担。7）预算书部分工程量计算错误。被申请人上报的气化零星工程预算需扣除因工程量计算错误费用77.8万元、气化技改工程10万元。从举证责任的分配原则看，在申请人已经提供有效证据的前提下，如果被申请人对申请人提供的扣减费用持有异议，应由被申请人举证证明，二审法院也应当向被申请人释明其有权申请造价鉴定。三、原审判决认定“利息从建设工程实际交付时起算”有违于本案双方合同当事人约定的基本事实，适用法律错误。按照双方合同“工程款支付与结算”规定，本案合同履行过程中双方工程款尚未决算，最终应付工程款的时间也尚未确定，应付工程款的具体数额也尚未确认的情况下，应从起诉之日计算利息。

明泰公司辩称，一、申请人的再审申请要求通过鉴定确认申请人最终欠付工程款的数额，超越请求事项的被申请人不予认可。二、申请人与被申请人签订了两份施工合同，工程已经顺利施工完毕，并且交付使用。根据双方签订的施工合同的约定，这两份合同工程总价款当时暂定的是480万元，由于我方施工的多是一些辅助性的工程，在施工过程中申请人对很多工程细节进行了变更，多数都是增加的，导致工程费用增加。在施工完毕以后多次找申请人进行协商要求其对工程量、工程费用进行结算，但是迟迟得不到申请人的回复，因此被申请人进行了结算，并且把结算通过电子邮件以及书面的形式提交了申请人，申请人对此一直未予任何答复和回应，被申请人迫于无奈在2019年4月向法院提起了诉讼。申请人所讲的虚报冒算的问题完全不存在，在一审当中申请人单方提出来减260万，但是为什么减，减在哪里没有任何证据证明。在一审当中申请人也承认收到了被申请人的结算书，分别是在2018年的1月、5月。在审理过程中，按照住房和城乡建设部2013年12月11日发布的第16号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》2013版（实施时间是2014年2月1日）第18条“非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可，发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商，发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的。在接到该审核意见一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行，国家没有规定的，可认为其约定期限为28日”。被申请人已经于2018年的1月、5月向申请人提交了纸质的结算书，在一审庭审当中，申请人是把这两份文件作为证据向法庭提交的，申请人一直没有进行回复，按照行政法规的规定，人民法院可以直接把被申请人提交的结算文件作为判决的根据，但是一审法院为了慎重起见，还是在法庭上提示申请人是否需要鉴定，申请人在法庭上拒绝了鉴定的申请。刚才申请人也提到其让相关公司做了一个审计，对于这个审计，首先是无效的，申请人委托的时间是在二审期间，且是前后矛盾的，一审中申请人当庭认可还欠177万，审计后成了160万了；二是因为申请人在向咨询公司提交审核依据的时候，很多东西都没提交，完全不可信。综上，申请人的再审申请既缺乏事实依据，在法律上也不成立，请求依法驳回其再审申请。

本院再审认为，原审判决认定基本事实不清。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，裁定如下：

撤销本院（2020）豫03民终5139号民事判决及河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初807号民事判决；

本案发回河南省孟津县人民法院重审。

审判长　　赵国欣

审判员　　李扬丽

审判员　　焦丽娟

二〇二一年二月二十日

书记员　　王佳欣