某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0521民初5570号 原告：***，男，1967年9月16日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：***，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：上***，北京中银（泉州）律师事务所律师。 被告：***，男，1975年11月23日出生，住河北省三河市燕郊开发区。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城律师事务所律师。 被告：***，男，1978年12月1日出生，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：***，上海市君成律师事务所律师。 被告：泉州台商投资区**汇盈置业有限公司，住所地福建省泉州台商投资区滨海大***海上世界售楼处二楼，统一社会信用代码：913505210913720524。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，****联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****联合（泉州）律师事务所律师。 被告：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼，统一社会信用代码91330000146126896K。 法定代表人：**樟，董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江点金律师事务所律师。 被告：泉州台商投资区**悦盈置业有限公司，住所地福建省泉州台商投资区滨海大***海上世界售楼处二楼，统一社会信用代码：91350521091372036E。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，****联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****联合（泉州）律师事务所律师。 被告：**，男，1975年3月31日出生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城律师事务所律师。 被告：上海观云冷气安装工程有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇滨风路248号1号楼489室（上海泰和经济发展区），统一社会信用代码91310230733370420K。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城律师事务所律师。 被告：***，女，1973年11月28日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：***，上海市君成律师事务所律师。 第三人：福建省怡***工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区螺洲镇**路14号海峡西岸国际物流商贸城（二期）14#楼9层04办公，统一社会信用代码91350100727932490D。 法定代表人：陈**才，执行董事。 第三人：***越建设集团有限公司，住所地福建省福清市音西镇西门卓越路1号，统一社会信用代码9135018161184291X8。 法定代表人：余美核，总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 原告***与被告***、***、泉州台商投资区**汇盈置业有限公司（****汇盈公司）、五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设集团）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法追加泉州台商投资区**悦盈置业有限公司（****悦盈公司）作为共同被告参加诉讼，于2019年2月28日作出（2018）闽0521民初5921号民事判决：“一、被告五洋建设集团股份有限公司应偿还原告***工程款640000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2018年2月19日起至2018年12月2日止的利息（被告五洋建设集团股份有限公司破产程序终结前，原告***对前述债权应通过五洋建设集团股份有限公司的破产程序获得清偿）。二、被告泉州台商投资区**悦盈置业有限公司应在欠付被告五洋建设集团股份有限公司工程款的范围内对上述第一项债务承担付款责任。三、泉州台商投资区**汇盈置业有限公司应对被告泉州台商投资区**悦盈置业有限公司的上述第二项债务承担连带责任。四、驳回原告***的其他诉讼请求。”**汇盈公司、**悦盈公司（两家公司共同****公司）不服该判决，提起上诉。泉州市中级人民法院于2019年7月15日作出（2019）闽05民终2995号民事判决：驳回上诉，维持原判。**公司不服泉州市中级人民法院（2019）闽05民终2995号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2020年4月27日作出（2020）闽民申1161号民事裁定，提审本案，于2020年7月29日作出（2020）闽民再160号民事裁定：“一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民终2995号民事判决及福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初5921号民事判决；二、本案发回福建省惠安县人民法院重审。”本院于2020年8月7日重新立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，追加**、上海观云冷气安装工程有限公司（以下简称观云冷气公司）作为共同被告，通知福建省怡***工程有限公司（以下简称怡***公司）、***越建设集团有限公司（以下简称卓越建设公司）作为第三人参加诉讼，于2021年3月19日第一次公开开庭进行了审理，***及其委托诉讼代理人***、上***，***、**及与观云冷气公司的共同委托诉讼代理人**，**公司的委托诉讼代理人***，***的委托诉讼代理人***，五洋建设集团的委托诉讼代理人**，卓越建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第一次庭审后，追加***作为共同被告参加诉讼，于2021年5月11日第二次公开开庭进行了审理，***及其委托诉讼代理人上***，***、**及与观云冷气公司的共同委托诉讼代理人**，**公司的委托诉讼代理人***，***、***的共同委托诉讼代理人***，五洋建设集团的委托诉讼代理人**，卓越建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。怡***公司经传票传唤，两次开庭均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：一、判决***、***立即向***支付工程款653000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2018年2月19日起至实际支付之日止）。二、判决**汇盈公司、五洋建设集团在欠付工程价款范围内对上述第一项债务承担责任。原一审审理中，***变更诉讼请求：一、判决***、***、五洋建设集团立即向***支付工程款640000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2018年2月19日起至实际支付之日止）；二、判决**汇盈公司在欠付工程价款范围内对***、***、五洋建设集团的上述第一项债务承担责任；三、判决**悦盈公司对**汇盈公司的上述第二项债务承担连带清偿责任。重审中，因法院追加***作为共同被告参加诉讼，变更诉讼请求为：一、判决***、***、***、五洋建设集团立即向***支付工程款640000元及欠付工程款利息（利息自2018年2月19日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、判决**悦盈公司在欠付工程价款范围内对***、***、***、五洋建设集团的上述第一项债务承担付款责任；三、判决**汇盈公司对悦盈公司的上述第二项债务承担连带清偿责任。事实和理由：2014年8月20日，***、***将位于泉州××号××段××总承包工程（以下简称案涉工程）：Ａ4-19＃～21＃、Ａ4-24＃～27＃、Ａ4-29＃～31＃、Ａ4-34＃、Ａ4-37＃～39＃、Ａ4-42＃～44＃的脚手架搭拆及现场安全防护的脚手架工程承包给***。双方签订《单项分包合同外脚手架搭拆劳务合同》（以下简称《外脚手架合同》）对***所承包工程的工程概况、承包工作内容及工作要求、工期、工程质量、合同价款、履约保证金、进度款支付、违约责任等方面的内容做出了明确的约定。合同签订后，***依照合同约定履行相应的施工义务。案涉工程也早已通过有关的竣工验收并已投入使用，***、***于2016年10月24日结算确认***完成的工程价款为1400400元，2018年1月18日再次确认尚欠***工程款653000元，包括增加部分13000元。五洋建设集团将案涉工程发包给***、***、***，***、***、***均没有施工资质，因此，五洋建设集团应承担支付工程款的义务。且***的答辩及提交的证据，可以证明***系五洋建设集团的员工，不论***与五洋建设集团是内部承包关系，还是挂靠关系或履行职务行为，五洋建设集团均应承担尚欠工程款的清偿责任。**悦盈公司是案涉工程的发包人，依法应当承担责任。**汇盈公司与**悦盈公司系关联公司，二者公司股东、法定代表人、住所地、经营范围、主要人员完全一致，两者在财务上混同，因此，二者存在人格混同，**汇盈公司依法应对**悦盈公司的债务承担连带清偿责任。 ***、**、观云冷气公司辩称，***提交的《外脚手架合同》真实，***、***、**三人合伙以观云冷气公司的平台和名义，实际施工**悦盈公司发包的案涉工程，三总包合同是**悦盈公司与五洋建设集团名义签订，然后以观云冷气公司名义进行实际施工。因此，虽然***与五洋建设集团有签订所谓的内部承包协议，但本质上来说，是观云冷气公司挂靠五洋建设集团具体实施案涉工程。***诉讼请求金额属实，现确实尚欠640000元。请求公正判决各被告相应的责任。 ***、***共同辩称，对***主张的事实不持异议。***确实有施工案涉工程的外脚手架搭拆项目，工程款具体数额以证据为准。案涉工程是***在具体操作，***和***只是施工其中一部分。本案是建设工程分包合同纠纷，总承包是五洋建设集团，实际分包人是***，并不是观云冷气公司，***与五洋建设集团有签订承包合同。***以五洋建设集团员工名义承包很多项目，是五洋建设集团很多项目的实际分包人，观云冷气公司只是其中很少部分项目的平台，案涉工程很多资金是通过观云冷气公司流转。***与五洋建设集团签订的分包合同，至少有三个项目以上，每个项目金额至少一亿元以上，观云冷气公司提交的相关证据体现的只是一小部分资金。案涉工程的实际承包人是***，***通过其他平台和渠道来施工。 **公司答辩称，一、**公司对本案案由定为建设工程分包合同纠纷有异议，***与合同相对方签订的是《外脚手架合同》，双方形成的是劳务合同关系，而非建设工程分包合同纠纷。结合最高人民法院(2019)最高法民申5594号判例，***及其脚手架劳务班组均不具有实际施工人的地位，根据合同的相对性原则，***无权对**公司提起支付工程款的诉讼请求。二、案涉工程的实际施工人为上海观云冷气公司、**、***、***等，五洋建设集团仅是被挂靠，出借施工资质，实际施工人认可的已完成工程量及相应奖惩、调差等，以及确认的**悦盈公司已支付的工程款，均应作为本案认定事实的依据。三、经**悦盈公司与实际施工人观云冷气公司、**等结算，**等人确认案涉工程结算金额55358300元，**悦盈公司已付款59206455.22元，超付3848155.22元。**悦盈公司不存在欠付案涉工程款的情形。四、**公司是否欠付案涉工程款及具体欠付金额均应由***承担举证责任，因***未能完成举证责任，应承担不利法律后果。五、案涉工程建设工程施工合同是**悦盈公司签订，与**汇盈公司无关，***主张**汇盈公司承担责任没有任何依据。综上，请求驳回***对**公司的起诉或全部诉讼请求。 五洋建设集团辩称，五洋建设集团在2018年12月3日被绍兴市中级人民法院裁定受理破产重整，指定江苏百年东***事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大同会计师事务所有限公司作为五洋建设集团的管理人。根据管理人接收的材料，管理人接收到五洋建设集团与***之间的工程分包协议项目名称为泉州**蓝色海湾项目16、17、21地块标段三总承包工程，但是没有接收到这个项目的施工合同。根据接收到的工程内部施工协议，工程由***负责经营，并对项目自负盈亏。关于本案***的施工材料，管理人没有接收到。根据***提供的证据及原审一审五洋建设集团的答辩，***与五洋建设集团之间不存在合同关系，管理人未接收到五洋建设集团允许***进行劳务分包的材料，即使与***之间存在分包关系，也是***私自分包，五洋建设集团不应承担责任。本案应当按合同关系进行审理，管理人认为五洋建设集团和发包单位存在建设工程施工合同关系，***和五洋建设集团存在建设工程内部分包关系，***与***存在违法分包关系。案涉工程款属五洋建设集团所有，***要求发包单位在欠付五洋建设集团工程款范围内对欠付***的款项承担责任违反破产法规定，根据合同相对性，发包人应当向五洋建设集团履行付款责任，***可以根据破产法第四十四条的规定向五洋建设集团管理人申报债权，***向合同相对方的请款权由法院依法予以确定。 怡***公司未作**。 卓越建设公司述称，一、***与***等的建设工程分包合同与卓越建设公司无关，卓越建设公司没有向***付款的责任义务。二、本案各方提交的证据，可以证实观云冷气公司、***、***、***、**等是挂靠五洋建设集团承包案涉工程，观云冷气公司、***、***、***、**等是实际施工人，案涉款项应由观云冷气公司、***、***、***、**等负责处理。三、本案是劳务合同纠纷，而不是建设工程分包合同纠纷，***是劳务提供方，而不是实际施工人。四、卓越建设公司接手案涉工程的后期建设阶段，依据与业主**悦盈公司签订的合同，自行处理双方的有关合作事宜，与本案无关。 经审理查明，五洋建设集团、**汇盈公司、**悦盈公司、观云冷气公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，五洋建设集团的经营范围：承包境外工业与民用建筑工程及境内国际招标工程；……房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程……的承包等。**汇盈公司的经营范围：房地产开发、建设，自有房屋出租、出售及配套服务设施的建设，物业管理。**悦盈公司的经营范围：房地产开发、建设，自有房屋出租、出售及配套服务设施的建设，物业管理。观云冷气公司的经营范围：建筑安装工程施工、水电安装、机电设备安装工程施工、弱电工程施工等。案涉工程的发包人为**悦盈公司，与**悦盈公司签订三总包工程合同协议书的为五洋建设集团，预估总造价为72354165元，约定的开工日期为2014年5月10日，竣工备案日期为2016年6月30日。**S-21地块工程的发包人为**汇盈公司，与**汇盈公司签订三总包工程合同协议书的为五洋建设集团，预估总造价为37332995元。2014年7月28日，***与五洋建设集团签订《内部承包经营协议》，约定五洋建设集团将中标的泉州**蓝色海湾项目16、17、21号地块标段三总承包工程项目内部发包给***承包经营，项目部由项目承包人负责经营，代表公司对项目部进行施工管理，项目承包人对工程项目经营自负盈亏，承包人自愿以“****钞坑项目**首期低密度总包I段”项目业主未支付工程款作为本项目的保证金，作为项目承包人的资产保证，承包费以管理费的形式向公司缴纳，按项目造价的2%交纳管理费、在施工期内缴纳质安基金、0.5%预交外经证所得税等。2014年8月20日，***作为发包方（甲方）、***作为乙方签订《外脚手架合同》，***、***分别在该《外脚手架合同》甲方、乙方落款处签名，约定将案涉工程脚手架搭拆及现场安全防护的脚手架工程以包材料、包人工、包工期、包质量、包安全、包效益、包自负盈亏、包协议中所有内容的方式分包给***。***自认没有相应脚手架施工资质，该合同签订后，***依约施工。案涉工程及**S-21地块工程先后于2016年6月30日、2016年12月30日经竣工验收合格并投入使用。五洋建设集团于2018年12月3日进入破产重组程序，诉讼中，五洋建设集团明确破产重组过程中，未对已完成案涉工程价款进行评估。***于2017年3月3日因病过世，其法定继承人有父亲***、母亲***及妻子***，其父母在***诉绍兴市上***新材料有限公司、***、***、***、**、***追偿权纠纷一案[案号：（2017）浙0604民初5066号]中明确放弃对***遗产的继承。***在案涉工程工作。2018年1月8日，***在***的结算单上签名确认截止2018年1月18日止尚有640000元工程款未支付，***也确认尚欠工程款640000元。此后，无人向***支付过任何款项。 以上事实，有***提供的**公司及五洋建设集团的企业信用信息公示报告、《外脚手架合同》，***、**、观云冷气公司提供的观云冷气公司的企业信用信息公示报告，***提供的《内部承包经营协议》、***的死亡证明、***身份证明、（2017）浙0604民初5066号民事判决书，**公司提供的《S-17地块标段三总包工程合同协议书》，以及到庭各方当事人的**等证据加以证明，本院予以认定。 本案当事人争议的焦点为关于案涉工程实际施工人应如何认定，以及**悦盈公司是否已付清工程款的问题。 ***认为，***与***形成合同关系，***在《外脚手架合同》甲方落款处签名，最终由***与***进行对账结算，结合各方当事人庭审中**，能够认定与***实际对接的当事人为***、***、***。案涉工程施工总承包单位是五洋建设集团，五洋建设集团承接工程之后，又将工程分包给没有资质的***、***、***，存在重大过错，应当与***、***及***的法定继承人共同向***支付尚欠工程款。***提供的《外脚手架合同》和结算单据足以证明***主张尚欠工程款640000元客观属实，***的诉讼请求应予支持。**悦盈公司系案涉工程的发包人，依法应在欠付工程款的范围内承担责任。**汇盈公司与**悦盈公司系关联公司，二者股东、法定代表人、住所地、经营范围、主要人员完全一致，在财务上存在混同，两者存在人格混同，**汇盈公司应与**悦盈公司承担连带清偿责任。***提供以下证据：证据1即企业信用信息公示报告3份，以此证明五洋建设集团、**汇盈公司、**悦盈公司的工商登记基本信息，**汇盈公司与**悦盈公司存在人格混同。证据2即《外脚手架合同》、《架子班组工程量结算单》（简称结算单），以此证明***代表***与***签订协议，将案涉工程脚手架搭拆项目承包给***，双方对具体事宜进行约定；***与***共同确认***完成工程价款共计1400400元，截至2018年1月18日尚欠***工程款640000元。证据3即银行卡客户交易查询打印件，以此证明***通过个人账户实际向***支付工程款747400元。证据4即《S-17地块标段三总包工程合同协议书》（复印件，该证据系法院调取），以此证明案涉工程是**悦盈公司发包给五洋建设集团。***、**、观云冷气公司质证称：对上述证据的真实性、关联性均予认可。但证据2中的《外脚手架合同》甲方落款处署名***，并没有写代***，***并不是代表***签字；结算单中***仅仅是作为观云冷气公司曾经的职工签字，***不是合同相对人，没有与***签订施工合同的资质；2015年11月17日，是观云冷气公司聘用人员***与***进行结算，对欠付***640000元没有异议。***、***质证称：对证据1即企业信用信息公示报告无异议。对证据2即《外脚手架合同》、结算单真实性无异议，但对证明内容有异议，该份合同是打印件，发包方载明是***，落款是***签字，应该是***委托***签订合同；对结算单的内容无异议，但应注意***签注的内容是项目成本，结算单管理的也是项目成本部分，而不是整个项目，***的身份也不是全权代表。对证据3即银行卡客户交易查询打印件无异议。证据4即《S-17地块标段三总包工程合同协议书》是**悦盈公司与五洋建设集团签订，***、***不清楚。**公司质证称：对证据1即企业信用信息公示报告真实性无异议，但**汇盈公司、**悦盈公司已经变更法定代表人，也不能证明**汇盈公司、**悦盈公司存在人格混同，**汇盈公司、**悦盈公司是独立的人格主体。对证据2即《外脚手架合同》、结算单不清楚，无法确认，**公司不是劳务合同相对方，结算单也没有**公司的确认。对证据3即银行卡客户交易查询打印件真实性无异议，不清楚付款情况，**公司没有直接向***支付过相应款项。对证据4即《S-17地块标段三总包工程合同协议书》真实性无异议，但是观云冷气公司、***、***、**挂靠五洋建设集团与**悦盈公司签订，合同效力由法院依法认定。五洋建设集团质证称：由于以上述证据没有涉及到五洋建设集团参与，真实性、合法性由法院依法查明，因本案涉及众多被告，***没有证据体现付款义务人，应该以合同载明相对方确定付款义务人，工程量、付款、欠款问题，以实际参与人计算结果为准。管理人收到的材料没有包括证据4即《S-17地块标段三总包工程合同协议书》。***向五洋建设集团借款6635813.1元，该部分款项是五洋建设集团在*****工程项目的垫款。卓越建设公司质证称：不清楚该部分证据，与卓越建设公司无关。 ***、**、观云冷气公司认为，***和***分别在《外脚手架合同》的甲方、乙方落款处签名，虽然合同抬头甲方列明***，但签订人是***，***是作为观云冷气公司的员工，代表观云冷气公司与***签订。观云冷气公司指派***签订《外脚手架合同》是基于以下事实：证人**作为观云冷气公司员工，用五洋建设集团的名义与**公司签订包括本案三总包协议在内三份合同；***、***强调有三份合同，三人之间有合伙关系，证明实际施工人不是***一个人，应该是观云冷气公司与***之间的合同关系；若***坚持认为***委派***与其签订合同，***应举证证明，这么大的工程项目不可能由***一个人施工，结合**公司的**，案涉工程实际施工人为观云冷气公司。最高人民法院（2018）最高法4718号民事判决一案与本案事实情况极其相同，五洋建设集团没有提供证据证明***的社保由该公司缴纳，也没有提交任何对***进行管理的证据。恰恰相反，观云冷气公司提交的证据符合实际施工人的实际情况。***在本次庭审中否认***与***、**合伙以观云冷气公司名义承接案涉工程，与事实不符，与其在其他案件中的相关**矛盾，且没有证据推翻其在其他案件中的**。整个施工过程，***、**是实际参与人，***、**已经表明与观云冷气公司的关系，**当庭表示观云冷气公司应当支付尚欠***的工程款，之所以没有付清***全部工程款，是因***挪用公款。观云冷气公司递交的大量财务凭证足以证明观云冷气公司是案涉工程及其他两个项目的实际施工人。即使形式上五洋建设集团是该项目总承包人，但本质上来说，观云冷气公司是实际施工人，与五洋建设集团的协议本质上无效。**公司和观云冷气公司的实际结算合法有效，确认最终款项是双方真实意思表示。***、**、观云冷气公司提供以下证据：证据5即观云冷气公司的企业信用信息公示报告、上海市社会保险事业管理中心闵行分中心2019年4月3日出具的《关于**等人调查情况回复》、工资发放申请表、《关于职工抵押与信誉借贷的归还会议纪要》，以此证明自2011年2月起，***、**、***共同合伙运营观云冷气公司，以观云冷气公司为平台共同承接建设工程项目；自2019年起，**、***的社保由观云冷气公司缴纳，***的工资实际由观云冷气公司发放，***、**、***三人系观云冷气公司的实际控制人，负责代表观云冷气公司开展案涉工程施工。证据6即2014年6月***与***签订的《防水工程承包合同》，***与***、***、***签订的《劳务合同》各1份，以此证明***、***作为观云冷气公司代表，为顺利施工而签订各类施工合同，观云冷气公司作为案涉工程的实际施工人，在总承包范围内完成防水工程施工、钢筋安装、外脚手架塔拆、模板安装、混泥土浇筑、二结构砌筑等建筑工程施工工作。证据7即2014年观云冷气公司与***签订的《工程供货合同》，***与**、皇亨签订的《钢筋购销合同》、***与福建中节签订《买卖合同》、***与乐塘建材签订《材料采购合同》（2份）、***与泉州众成签订的《福建省建筑起重机械设备租赁合同》、***与晋桥公司签订《钢管扣件租赁合同》，以此证明***作为观云冷气公司代表，为顺利施工而签订各类合同，观云冷气公司作为案涉工程实际施工人，开展基建材料采购工作（包括建筑模板、钢筋、混凝土、方木采购、电线管等）、基础设施设备租赁工作（包括起重机租金、钢管扣件租赁等）。证据8即2014年12月1日至2016年7月7日期间***架子班组工程款拨付审批表、支付凭证及收据、工程款拨付审批表、银行凭证及工资发放清单、2015年5月20日的工资拨付审批表及银行凭证、工程拨付审批表及银行凭证多份，以此证明***自认收到案涉架子班组工程款747400元，由实际施工人观云冷气公司支付；案涉工程现场管理人员与施工人员由实际施工人观云冷气公司选任，相关劳务费用由观云冷气公司发放；观云冷气公司作为实际施工人，以向五洋建设集团转账，再由五洋建设集团代为支付的方式，实际承担项目现场施工人员意外伤害保险费用；**、***、***作为观云冷气公司代表参与整个项目的施工过程，长期开展对外支付与审核结算工作。证据9即《关于Ｓ17、Ｓ21地块总包闭口计算核减咨询费报告》，以此证明五洋建设集团、**公司认可观云冷气公司为实际施工人，将工程结算材料交由观云冷气公司审核确认。证据8-9共同证明**、***、***作为观云冷气公司代表参与了整个案涉工程的施工，开展了包括但不限于签订项目合同、购买基建材料、项目工程施工、购买意外保险、支付劳务款、审核结算等工作，工程项目实际由观云冷气公司负责施工，观云冷气公司为实际施工人。证据10即《上海市个人缴纳社会保险费核定表》及缴费信息情况表、离职报告及解聘证明、基本养老保险个人账户转出核定表、上海市住房公积金集中封存审核表，以此证明2011年至2017年，***的社保由观云冷气公司缴纳，2017年2月前，***系属观云冷气公司员工，由其代表观云冷气公司负责案涉台商区蓝色海湾、泉州***坑、晋江***项目的财务审核工作。证据11即（2017）沪0116民初12844号及（2021）浙0604民初1192号一案的法庭笔录，以此证明***与***自认，2014年1月至2017年2月期间，***尾号9586的稠州银行卡（以下简称***稠州银行卡）用于观云冷气公司走账，***作为观云冷气公司员工参与整个案涉工程的施工及对外支付与审核结算工作，案涉工程款项实际由观云冷气公司支付，观云冷气公司为实际施工人。证据12即公证书，以此证明观云冷气公司是案涉工程实际施工人，***与***是观云冷气公司员工，***稠州银行卡是观云冷气公司为履行工程款支付义务而办理。观云冷气公司另提供证据13即申请证人**出庭作证，以此证明**是案涉工程的实际参与人，清楚***稠州银行卡的归属，***及***在观云冷气公司的岗位和职责及案涉工程的相关情况。***质证称：***在整个施工过程中没有与观云冷气公司发生实际法律关系，应根据合同来确定实际施工人，特别应该提供与五洋建设集团之间的合同来证明实际施工人情况。根据观云冷气公司提供的证据，可能存在与***之间第二层次的法律关系，尚不足以认定观云冷气公司是本案的实际施工人。对证据5中观云冷气公司的企业信用信息公示报告真实性无异议，对有***本人签字的收款收据无异议，对转给***款项的电子回单无异议，当时***以五洋建设集团总承包负责人的身份来支付款项，所以在支付款项之后按照其事先拟制好的收据让***在上面签字。对其他证据均有异议。证据9即《关于Ｓ17、Ｓ21地块总包闭口计算核减咨询费报告》要抄送五洋建设集团，公司名称也是手写上去，报告上面没有需要施工人**的位置，落款处观云冷气公司**明显是事后制作。对证据10中加盖社保中心印章的缴费证据均无异议，对离职报告与解聘证明、没有**的缴费信息表不认可，即便该部分证据真实，也无法达到观云冷气公司的证明目的，因为***不是本案当事人，也不排除***是挂靠在观云冷气公司缴纳社保，无法证明***代表观云冷气公司负责案涉工程的财务审核工作。证据11即（2017）沪0116民初12844号及（2021）浙0604民初1192号案件的法庭笔录的真实性无法确认，***不是相关案件当事人，没有参与诉讼过程，并且笔录中提到的有关项目并非案涉工程，无法证明观云冷气公司是案涉工程的实际施工人。对证据12即公证书中**本人签字的真实性无法确认，证人应当出庭作证，对于***与***参与案涉工程的承包无异议。对证据13即证人**的证言有异议，证人与观云冷气公司存在利害关系，并且是单一**，无法达到观云冷气公司的证明目的，无法证明到底谁是实际施工人，应该以谁参与工程管理、谁支付工程款以及谁移交工程来认定实际施工人，证人**存在很多疑点，不足以否定***提供的证据。***、**对证据13即证人**的证言质证称：**是观云冷气公司员工，****观云冷气公司的工程承建招投标由其负责，实际施工由***负责，相关款项通过***稠州银行卡支付，能够证明观云冷气公司是案涉工程和其他两个项目的实际施工人，也证明**、***、***的合伙关系，以及三人以观云冷气公司名义来实际施工案涉工程，同时证明了项目财务人员**有关***稠州银行卡归属于观云冷气公司，用于观云冷气公司实际施工的**属实。***、***质证：认可***有***冷气公司不是案涉工程施工人的意见。对证据5中观云冷气公司的企业信用信息公示报告、《关于**等人调查情况回复》、工资发放申请表无异议。对《关于职工抵押与信誉借贷的归还会议纪要》真实性无异议，对证明内容有异议，***是观云冷气公司的显名股东，***和**是隐名股东，不认可该证据的证明内容。对证据6即***与***签订的《防水工程承包合同》，***与***、***、***签订的《劳务合同》真实性无异议，但是证明内容不认可，合同是***委托相关人员签订，其中包括***，整个项目工程量一亿多元，案涉工程只是一小部分，很多合同都是***自己签订，认定观云冷气公司为实际施工人或***代表观云冷气公司签订合同不恰当。对证据7即观云冷气公司与***签订的《工程供货合同》，***与**、皇亨签订的《钢筋购销合同》等真实性无异议，对证明内容有异议，***作为实际施工人，通过观云冷气公司等平台开展相关业务，这些项目可能涉及观云冷气公司。对证据8即***架子班组工程款拨付审批表、支付凭证及收据真实性无异议，汇款凭证明显可以看出是由***汇款给***。***作为个人，很多财务是由观云冷气公司操作，但并不说明观云冷气公司是案涉工程的实际施工人，如果观云冷气公司是实际施工人，则工程款应该由观云冷气公司支付，而不是***支付。***作为案涉工程实际施工人，五洋建设集团将款项发给***，***再将款项支付给其他人，***是实际施工人。对证据9即《关于Ｓ17、Ｓ21地块总包闭口计算核减咨询费报告》不予认可，***去世后，观云冷气公司操纵所有材料，***的继承人对此有异议。对证据10即《上海市个人缴纳社会保险费核定表》及缴费信息情况表等真实性无异议，但***的材料与本案没有直接关联性，***不是本案当事人，该部分证据与本案没有关联性。对证据11即（2017）沪0116民初12844号及（2021）浙0604民初1192号案件的法庭笔录真实性无异议，对关联性及证明目的不予认可，***稠州银行卡是观云冷气公司在使用。以观云冷气公司名义对外签订的合同，挂靠在五洋建设集团的三个项目（**、***、肇庆）都是一到两个亿的项目，***稠州银行卡用于与五洋建设集团的资金往来。由于观云冷气公司对外签订了上述三个项目中的部分工程，所以工程款都是由***稠州银行卡转到观云冷气公司账户后，再通过观云冷气公司账户支付给工程队进行结算。另外一些其他***本人或者用其他形式签订的合同，也通过***稠州银行卡直接支付或者通过观云冷气公司代为支付，***稠州银行卡收支应该超出观云冷气公司实际对外签订的合同标的，观云冷气公司财务帮助***记账付款，并不能取代***实际施工人的法律地位，更何况主要资金都是***直接与工程施工方计算。在此前的其他案件中，代理人曾多次要求观云冷气公司提供实际支付账户的统计清单，观云冷气公司及其实际控制人拒绝提供，到本案才知道观云冷气公司的实际控制人是**。对证据12即公证书真实性无异议，**在公证处**的内容真实，但与本案没有关联性。证人应该出庭作证，且被告也没有说明证人不能出庭作证的客观理由，**称其管理观云冷气公司财务材料，应明确管理的具体时间节点，代理人记得观云冷气公司财务还有另外一个人。公证书无法证明观云冷气公司是实际施工人。对证据13即证人**的证言，同意***关于该证言关联性的质证意见，证人证言有一定的偏向性，证人明确表达并未参与签订招投标合同，以及五洋建设集团中标后与实际施工方签订的协议，观云冷气公司由***、***、**三人合伙人也是证人在会上听说，证人不是观云冷气公司的核心人员，其**事实的证明效力有待确定。案涉工程经营中需要的资金量很大，证人接触的只是千万元款项，可见***不仅通过观云冷气公司支付，还有直接支付款项的可能性，应对观云冷气公司的财务状况进行审计，才能清楚观云冷气公司的法律地位。**公司质证称：对证据5即观云冷气公司的企业信用信息公示报告、《关于**等人调查情况回复》、工资发放申请表、《关于职工抵押与信誉借贷的归还会议纪要》真实性、关联性均无异议，该组证据能够证实观云冷气公司、***、**、***均系案涉工程实际施工人，《关于**等人调查情况回复》能够证明***是观云冷气公司员工，***提交的结算单经***签字确认，**公司有理由相信***是代表观云冷气公司及股东***、**、***签字确认。对证据6即***与***签订的《防水工程承包合同》，***与***、***、***签订的《劳务合同》，证据7即观云冷气公司与***签订的《工程供货合同》，***与**、皇亨签订的《钢筋购销合同》等，证据8即***架子班组工程款拨付审批表、支付凭证及收据真实性、关联性无异议，能够证明观云冷气公司、***、**、***均为案涉工程实际施工人，其中部分合同虽然形式上是***代表五洋建设集团与他人签订，但合同原件均由观云冷气公司及其股东**、***持有；工程款拨付审批表、支付凭证能够证明观云冷气公司的股东**、***等均有在公司付款流程上审批签字，相应的付款凭证也与***提交的收款记录相互印证，该组证据目前由观云冷气公司的**、***持有。上述证据相结合，能够证明***、**、***均为观云冷气公司股东，**公司有理由相信案涉工程是观云冷气公司、***、**、***挂靠五洋建设集团，借用五洋建设集团的资质与**悦盈公司签订合同并进行施工。对证据9即《关于Ｓ17、Ｓ21地块总包闭口计算核减咨询费报告》是要抄送给五洋建设集团，目前该份材料的原件由观云冷气公司、**、***持有，而不是五洋建设集团持有，可以证实观云冷气公司、***、**、***挂靠五洋建设集团，借用五洋建设集团资质与**悦盈公司签订合同，案涉工程的实际施工人为观云冷气公司、***、**、***。对证据10《上海市个人缴纳社会保险费核定表》及缴费信息情况表、证据11即（2017）沪0116民初12844号及（2021）浙0604民初1192号案件的法庭笔录、12即公证书均无异议，该部分证据符合客观事实，至于本案的实际施工人是观云冷气公司，或者观云冷气公司与***、**、***共同实际施工由法院依法认定。证据13即证人**的证言可以证明**、***、***是观云冷气公司的三个合伙人，通过公司或个人名义将案涉工程挂靠在五洋建设集团名下承接，本案实际施工人为观云冷气公司或者观云冷气公司与**、***、***，或者**、***、***，五洋建设集团没有实际施工，但因为合同关系，**公司所有的工程款都汇入五洋建设集团。五洋建设集团质证称：五洋建设集团管理人无法核实证据5-9的真实性及证据要证明的事实，管理人没有与该项目施工人对接，对实际施工人的问题无法表态。由于***至今尚未说明合同相对人，以及起诉这么多被告的请求权基础，应该按照合同关系审理，本案***没有涉及工程实际施工人的相关诉求，是否需要审理或者查明案涉工程的实际施工人，由法院依法认定，管理人认为这不是法院需要查明的范围。证据10-12的真实性、合法性由法院核实，对关联性不清楚，但五洋建设集团账单体现对观云冷气公司有应收款260万元，应收款指向的项目是案涉蓝色海湾项目，具体款项性质说不清楚，五洋建设集团核实过相关情况，但没能核对清楚。五洋建设集团账单也有指向***的应收款6635813.1元，记账体现的是借款，***的几个项目都出现问题，有些款项是被执行的，执行的是五洋建设集团的应收账户款项，除此之外，就本案而言，五洋建设集团没有相应的应收款记载。对证据13即证人**的证言，不清楚，不发表意见。证人**与五洋建设集团收到的材料不一致，五洋建设集团与***签订的是内部承包合同，***与五洋建设集团应该有签订劳动合同。卓越建设公司质证称：证据5-9卓越建设公司未参与，以法院调查结果为准。对证据10-12均无异议。对证据13即证人**的证言，不清楚，以法院认定为准。 ***、***认为，本案应按五洋建设集团与***签订的内部承包合同来确认法律关系，案涉工程的实际施工人是***。五洋建设集团与***签订劳动合同时，知道***原来的劳动关系在观云冷气公司，双方签订劳动合同后，劳动关系转入五洋建设集团，但是可能因为一些原因，后面劳动关系没有转入，但并不影响合同关系。***与五洋建设集团签订的合同每个项目工程款均上亿元，***承接下来后肯定会找其他人帮忙，客观上观云冷气公司参与部分分散项目，仅仅依据推论及部分观云冷气公司签订的合同，不足以认定观云冷气公司是实际施工人，***符合实际施工人的要件。几个项目核算后若有剩余款项应该用于***、**、***的合伙，会议纪要体现三人作为共同债务人向所有债权人及可能债权人承诺承担还款责任，***作为***的继承人，应承担还款责任。庭审中，**认为其有权代理与**公司签订结算清单，**是否得到实际施工人授权，或者有合法理由签订结算清单，由法院依法认定。***提供以下证据：证据14即***与五洋建设集团就**项目16、17、21地块工程签订的《内部承包经营协议》，以此证明***是案涉工程的实际施工人。证据15即***稠州银行卡对账单（五洋建设集团汇给***的工程款部分），另附光盘（证据1、2的电子文本，以及**项目、肇庆项目、***项目的内部承包合同），以此证明五洋建设集团与***之间资金往来关系。***、***共同提供证据16即《会议签到表》、《关于五洋****项目工人工资事宜会议》、《五洋建设泉州三项目人员暂支备用金签收表》、外出经营活动申报表1份、班组工程量结算单13份、晋江市劳动人事争议仲裁委员会开庭通知书、民事调解书3份、仲裁调解书1份、(2017)沪0115民初37466号民事判决书(第1页)、仲裁裁决书2份、(2016)闽0102民初6949号民事判决书、(2018)闽0521民初1527号民事判决书、(2017)闽0582民初2319号民事判决书、(2017)闽0582民初12710号民事调解书、(2017)沪0110民初4130号民事调解书、泉台劳仲案[2017]39号仲裁裁决书、***案〔2017〕651-657号裁决书、〔2016〕泉仲字1243号调解书、(2016)闽0212民初4976号民事调解书各1份，以此证明***是五洋建设集团员工及履行职务的事实。***质证称：证据14即***与五洋建设集团签订的《内部承包经营协议》、证据15即***稠州银行卡对账单，有待五洋建设集团确认其真实性，如果证据真实的话，能够证明***是案涉工程的实际施工人。***未提交证据16即《会议签到表》、裁决书等原件，真实性无法核对，不予确认，即便属实，也不能达到其证明目的，***认为***是受***委托在案涉工程工作。***、**、观云冷气公司质证称：证据14即***与五洋建设集团签订的《工程施工内部承包经营协议》（简称《内部承包经营协议》）真实性无法确认，因为***与五洋建设集团的承包协议原来在观云冷气公司，后来被***拿走。***、**、观云冷气公司知道***与五洋建设集团有签订过内部承包协议，是否该份协议不清楚，不认同***是案涉工程的实际施工人，内部承包协议仅仅是一个形式，实际上是***、**、***等以观云冷气公司平台名义与五洋建设集团签订承包合同，包括**蓝色海湾、**、肇庆、***项目的内部承包合同，实际施工人是观云冷气公司，***提供该证据的证明目的错误。对证据15即***稠州银行卡对账单真实性无异议，该银行卡放在观云冷气公司财务处，由观云冷气公司财务人员使用，用***稠州银行卡汇款是为了方便，是代表观云冷气公司汇款。***的户籍所在地和五洋建设集团注册地都在浙江上虞，**和***不是当地人，所以以***的名义与五洋建设集团签订合同，该协议是***从观云冷气公司偷走的，***是***的妻弟，仅仅是观云冷气公司的职工，不认可***的证明目的。证据16即《会议签到表》、裁决书等没有原件，真实性无法核对，不予确认，即便真实，也不能达到其证明目的。***作为和**的合伙人之一，指派***处理有关工作，实际上是代表观云冷气公司，***作为观云冷气公司员工，是履行观云冷气公司的职务行为，***不应该作为本案被告。**公司质证称：对证据14即***与五洋建设集团签订的《内部承包经营协议》、证据15即***稠州银行卡对账单有异议，因为***不是合同相对人，也不是汇款相对人，对证据来源及合法性有异议，承包协议签订时***是观云冷气公司股东，**公司有理由相信***是代表观云冷气公司和股东**、***签订协议，同时也可以证明是**、***、***挂靠五洋建设集团与**公司签订合同。***稠州银行卡对账单是实际施工人观云冷气公司、**、***、***的款项收支往来，五洋建设集团2015年下半年从案涉工程退场，但并不是***主张因***突然去世导致工程停顿，实际是由于五洋建设集团本身资金链断裂，***去世之前与**、***共同对接案涉工程，*****不客观。证据16即《会议签到表》、裁决书等无原件，真实性无法核对，不予确认，即便属实，也不能达到证明目的。观云冷气公司、**提供的证据，能够证实***是观云冷气公司员工，***是代表观云冷气公司、**等履行职务行为。五洋建设集团质证称：对证据14即***与五洋建设集团签订的《内部承包经营协议》、证据15即***稠州银行卡对账单真实性予以认可，但对证明目的不予认可，仅凭《内部承包经营协议》无法证明实际施工人身份，相反能够证明***与五洋建设集团内部承包关系。关于蓝色海湾项目实际施工人的问题，以五洋建设集团在***举证时发表的质证意见为准。从目前管理人破产重组接收的材料来看，***是公司人员，案涉工程签订合同后的投入都是***投入，但***与五洋建设集团有签订内部承包协议，所以五洋建设集团认为***的投入就是公司投入，案涉工程由***来主持。对证据16即《会议签到表》、裁决书等均不清楚。***质证称：对***提供的证据均无异议。卓越建设公司质证称：对证据14即***与五洋建设集团签订的《内部承包经营协议》、证据15即***稠州银行卡对账单不清楚，对证据16即《会议签到表》、裁决书等无异议，均以法院调查为准。 **公司坚持答辩意见，认为***不是案涉工程法律意义上的实际施工人，根据庭审调查，观云冷气公司的***、**、***借用五洋建设集团资质中标案涉工程，并以五洋建设集团名义与**悦盈公司签订总承包合同，但五洋建设集团并没有参与案涉工程的实际施工，与**悦盈公司进行施工对接的是**、***、***以及***等，故案涉工程的实际施工人是观云冷气公司，或观云冷气公司的**、***、***，或观云冷气公司与**、***、***，具体由法院依法认定，**悦盈公司认为是**、***、***实际施工案涉工程。***与实际施工人***、***签订《外脚手架合同》，不是案涉工程法律意义上的实际施工人。根据合同的相对性原则，***应该向案涉工程的实际施工人主张权利。即使法院最终认定**悦盈公司应承担相应责任，则**悦盈公司在案涉工程没有欠实际施工人任何款项，观云冷气公司、**、***均认可与**公司的结算结果，均确认**公司超付工程款。***要求**公司就尚欠工程款承担还款责任，举证责任在***，但***并没有提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。**汇盈公司提供以下证据：证据17即《S-21地块标段三总包工程合同协议书》，以此证明泉州**蓝色海湾项目S-21地块标段三总包工程的发包人**汇盈公司，预估总造价为37332995元。证据18即《S-21地块标段三总包工程切割内容汇总表》，以此证明因五洋建设集团自身原因，无法依约履行合同，经双方协商一致，五洋建设集团将工程剩余内容切割划分给第三方，切割范围至少应扣除其工程款6015479.87元。证据19即《总包合同钢筋调差统计表》，以此证明双方约定，因主材调差应扣除五洋建设集团工程款876655.75元。证据20即工程款支付明细，以此证明**汇盈公司累计支付工程款41849368.6元，不存在欠付工程款的情形。***质证称：证据17-20均是S-21地块工程的材料，与本案无关，***没有参与不清楚。***、**、观云冷气公司质证称：对证据17-20均无有异议。**另质证称：案涉工程和S-21地块工程都是**等人施工，2014年4月份两个地块同时进场，**等人进场时五洋建设集团资金已经发生问题，2015年五洋建设集团说要发行债券13.6亿，发完债券以后资金情况还是没有好转，整个项目到2015年无法维继，2016年整个项目无法做下去，**等人和**公司说要切割，五洋建设集团在切割协议上**。2016年8月份，项目就彻底停下来了。案涉工程是**从**公司引进，因为**不熟悉造价，所以造价投标由***来负责，工程由***负责。***、***质证称：上述证据由法院依法认定。五洋建设集团质证称：上述证据的真实性以实际参与人意见为准。**悦盈公司、卓越建设公司均质证称：对**汇盈公司提供的上述证据无异议。**公司提供以下证据：证据21即《S-17地块标段三总包工程合同协议书》，以此证明案涉工程的发包人是**悦盈公司，预估总造价为72354165元。证据22即《S-17地块补充协议书》，以此证明因五洋建设集团自身原因，无法依约履行合同，经协商，**悦盈公司将五洋建设集团剩余工程切割划分给第三方，对应切割范围，至少应扣除工程款27955500元。证据23即《总包合同钢筋调差统计表》，以此证明五洋建设集团与**悦盈公司双方约定，因主材调差，应扣除五洋建设集团工程款876655.75元。证据24即奖惩措施单，以此证明因五洋建设集团施工进程严重滞后，超出合同约定的工期，**悦盈公司按合同追究其违约责任，处1680000元罚金。证据25即工程款支付明细及汇款凭证等，以此证明**悦盈公司累计支付工程款59206455.22元，不存在欠付工程款的情形。证据26即**公司与怡***公司、卓越建设公司之间的合同文件及补充协议，以此证明案涉工程原承包方五洋建设集团未能完成施工退场，*****公司、卓越建设公司继续对未完工程进行施工。**公司与卓越建设公司签订的合同约定的工程款，与**悦盈公司提交的证据27即《S-17地块补充协议书》约定的切割金额27955500元基本一致，因为是五洋建设集团的烂尾工程，**公司请第三方造价公司对未完成工程量进行确认，后套用与五洋建设集团签订合同的单价确定27955500元的切割金额，**公司找卓越建设公司承接后续工程建设，卓越建设公司提出套用原来的单价没有利润没办法施工，要求提高工程价款，所以让怡***公司与**公司签订一份补充协议，与卓越建设公司签订的合同价款为27041274元，与怡***公司签订的合同价款为4373126元，其实是怡***公司、卓越建设公司共同完成案涉工程后续施工，两份合同名称是为了办理相应施工手续的需要，合同与补充协议具体施工范围不一致，应以补充协议的施工范围为准。证据27即公司基本信息、调查令及情况回复、工资奖金发放申请表、银行通用回单、记账凭证、工程款拨付申请表及银行回单记账凭证、收款收据、结算单、工程供货合同，以此证明观云冷气公司、**、***、***等挂靠五洋建设集团向**悦盈公司承包案涉工程，***、***、**等与五洋建设集团并非内部承包合同关系，实际是借用资质挂靠关系。证据28即《S-17地块一期标段三总包工程结算审核报告》，以此证明案涉工程的结算金额为55358300元，**悦盈公司已超付工程款，该份结算审核报告相应的结算数据经实际施工人**签字确认，只是没有在汇总表上签字，**公司实际支付案涉工程款59206455.22元，超额支付的原因是涉及主材调差扣款、奖惩扣款以及另外两个项目。***质证称：对证据21即《S-17地块标段三总包工程合同协议书》无异议。对证据22即《S-17地块补充协议书》，切割工程款项应以实际切割部分为准。对证据23即《总包合同钢筋调差统计表》，应扣除款项未经五洋建设集团认可，不能作为定案依据。对证据24即奖惩措施单有异议，要追究合同违约责任，需要五洋建设集团的确认，才能作为定案依据。对证据25即工程款支付明细及汇款凭证等，对外支付款项需要五洋建设集团确认。对证据26即被告与两第三人之间合同文件及补充协议，涉及到**公司与第三人签订的协议所约定的施工范围，是否为五洋建设集团未完成的施工范围，**公司的举证不清楚、不明确，对证明目的不予认可。证据27即公司基本信息、调查令及情况回复等，***认为***是实际施工人，其他人与***合作是第二层次法律关系。对证据28即《S17地块一期标段三总包工程结算审核报告》，结算是**公司单方计算，没有通过第三方鉴定或施工单位认可，不能作为定案依据。***、**、观云冷气公司质证称：对**公司提供的证据均无异议，认可**公司的证明目的，需要明确虽然是***与五洋建设集团签订协议，但实际上是***、**、***、观云冷气公司挂靠五洋建设集团施工。**另质证称：当时是按工程量切割，没有完成的工程切割给第三人，但是比如说墙体砌一半，第三人承接的时候觉得不划算，所以要求增加其他部分，当时**公司逼着**同意切割，不然要承担违约责任。***、***、***等都知道切割事宜，五洋建设集团当时也同意切割。***、***质证称：对证据21-25不发表质证意见，由法院依法认定。对证据26即**公司与两第三人之间合同文件及补充协议无异议。对证据27即公司基本信息、调查令及情况回复等证明目的不认可，挂靠五洋建设集团的是***，是***与五洋建设集团签订内部承包协议，其他人与五洋建设集团不存在挂靠或其他法律关系。***去世后，***的继承人没有委托其他人对工程价款进行核算，故证据28即《S17地块一期标段三总包工程结算审核报告》能否作为定案根据由法院依法认定。五洋建设集团质证称：证据21-27管理人没有实际接触过，以实际参与人的意见为准，由法院依法查明是否存在切割问题。要求举证方明确与五洋建设集团的工程进度、结算情况及付款、切割后施工量及付款情况。管理人没有接收到任何结算材料，证据28即《S17地块一期标段三总包工程结算审核报告》是**公司单方出具，对此不予认可。卓越建设公司质证称：对证据21-28真实性无异议，卓越建设公司在五洋建设集团切割完以后再进场施工，现已结算，结算工程款30832550元。 五洋建设集团坚持答辩意见，认为观云冷气公司阐述五洋建设集团认可**公司与**的结算不属实，五洋建设集团不认可**公司与**的结算，该结算没有经过五洋建设集团。***要求五洋建设集团承担责任的依据是违法分包承担过错责任。本案是合同关系，应该按照合同相对性承担付款责任，***与五洋建设集团之间没有合同关系，五洋建设集团不承担付款责任。即使如***的主张存在违法分包关系，本案存在多层转包关系，应当承担付款责任的是实际违法分包主体，而不是多层违法分包都要承担责任，本案谁违法分包给***就应该由谁承担责任。五洋建设集团不知道违法分包的情况，***没有向五洋建设集团说明。 卓越建设公司意见与答辩意见一致。 本院经审查认为，一，对本案证据的认证。怡***公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议，可视为放弃答辩、质证等相关诉讼权利。证据1即企业信用信息公示报告予以采信，能够证明**公司及五洋建设集团的工商登记情况。证据2即《外脚手架合同》、结算单，证据3即银行卡客户交易查询打印件的真实性均予以采信，上述证据相结合，能够证明***在以发包方（甲方）为“***”的《外脚手架合同》甲方落款处签名，约定将案涉工程脚手架搭拆及现场安全防护的脚手架工程以包材料、包人工、包工期、包质量、包安全、包效益、包自负盈亏、包协议中所有内容的方式分包给***。合同签订后，***依约施工，经***与***结算，***完成的脚手架搭拆工程价款合计1400400元，通过***个人账户向***支付747400元，***与***均确认截至2018年1月18日尚有640000元未支付给***。证据4即《Ｓ-17地块标段三总包工程合同协议书》真实性予以采信，能够证明五洋建设集团与**悦盈公司签订案涉工程三总包合同，对工程款、工期、违约责任等进行约定，该合同虽无落款时间，但约定开工日期为2014年5月10日，补充协议落款时间为2016年7月9日。证据5中观云冷气公司的企业信用信息公示报告予以采信，能够证明观云冷气公司成立于2001年11月16日，2017年3月24日前，***系该公司法定代表人，2017年3月24日该公司法定代表人变更为***，2017年10月20日法定代表人变更为**，2018年5月24日变更为***，2020年8月21日变更为***。《关于**等人调查情况回复》能够证明***在2011年9月至2017年3月期间、***在2009年11月至2017年4月期间、**在2009年10月至2018年9月期间在观云冷气公司办理社保缴费手续。工资发放申请表虽无相应转账凭证佐证，但经时任观云冷气公司法定代表人***签字确认，能够证明2014年3月起观云冷气公司的财务资料包含向***、***、**、**、***等人发放工资的内容。上述证据相结合，能够认定***、***、**、**、***是观云冷气公司的工作人员。***、**、***、***等人均在《关于职工抵押与信誉借贷的归还会议纪要》上签名，该证据上各当事人签名的真实性予以确认，证据效力结合其他证据进行综合认定。证据8即***架子班组工程款拨付审批表、支付凭证及收据能够证明***的架子班组工程款是经***，或***，或**在工程款拨付审批表的主管领导栏签字后，通过***稠州银行卡转账支付，***在相应“缴款单位”载明五洋建设集团的收款收据收款单位栏签名捺印，能够认定在案涉工程施工过程中，***、***、**均有权行使项目财务支出审批权，**作为经办人签名，***等在财务记账栏签名。证据9即《关于Ｓ17、Ｓ21地块总包闭口计算核减咨询费报告》上***、**签名及观云冷气公司**的真实性予采信。证据11即（2017）沪0116民初12844号及（2021）浙0604民初1192号案件的法庭笔录的真实性予以采信，但观云冷气公司是否案涉工程实际施工人，应结合其他证据进行综合认定。证据12即公证书的真实性予以采信，该证据与其他证据相结合，能够证明观云冷气公司部分财务收支通过***稠州银行卡进行。证据13即证人**的证言，结合证据5中观云冷气公司的企业信用信息公示报告，能够证明**是观云冷气公司的工作人员，参与观云冷气公司的事务管理，其**的其他内容结合其他证据进行综合认定。证据14即***与五洋建设集团签订的《内部承包经营协议》，能够证明***于2014年7月28日与五洋建设集团签订内部承包经营协议，约定五洋建设集团将中标的泉州**蓝色海湾项目16、17、21号地块标段三总承包工程项目内部发包给***承包。虽该合同名称为内部承包经营协议，但双方之间是内部承包关系或是挂靠关系应结合合同内容及对项目的实际出资、施工管理、债务承担等方面进行综合判断。其一，该《内部承包经营协议》后虽附有***与五洋建设集团签约当日签订的劳动合同书，但五洋建设集团并未提交向***发放工资、缴纳社保，以及对***进行人事、制度、工作管理的相关证据，仅凭劳动合同书，不足以认定***与五洋建设集团存在劳动关系，不能据此认定***是五洋建设集团的内部工作人员。本案已查明，观云冷气公司2001年11月16日成立后至2017年3月24日，***系该公司法定代表人，自2009年11月至***2017年3月过世，观云冷气公司为***缴纳社保，观云冷气公司财务资料亦体现向***发放工资，故认定观云冷气公司与***之间存在劳动关系。其二，若双方为内部承包关系，承包人***理应主要使用单位五洋建设集团的财产进行营运，自身投入仅占次要辅助部分。而***在签约同时出具《项目投资款承诺书》，承诺：“本人承接的泉州**蓝色海湾项目16、17、21号地块标段三总承包工程项目，因项目承接要有资金投入，本人及第三方投入本项目的所有资金，均为本人自有资金，不存在利息，不发生资金成本。”，***在附件1即《项目债权债务承诺书》中承诺：“本承包人的债权债务均与贵公司无任何牵连，凡直接与本工程有关的费用均由本人承担。”，且庭审中五洋建设集团**：“从目前接收材料来看，***是公司人员，案涉工程签订合同以后相应的投入都是由***投入......”。可见，五洋建设集团对泉州**蓝色海湾16、17、21号地块标段项目并无实际投入。其三，内部承包虽然是自主经营，但企业对项目的管理相对紧密。而案涉《内部承包经营协议》不仅约定***自愿以“****钞坑项目**首期低密度总包Ｉ段”项目业主未支付工程款作为本项目的保证金，作为项目承包人的资产保证，还约定***应向五洋建设集团交纳2%的管理费、质安基金、0.5%预交外经证所得税等等，并约定***承担项目管理责任，全面负责承包项目的建设及内部管理事宜，且若需用五洋建设集团项目经理证，应支付相关费用等。综上，***非五洋建设集团内部工作人员，***以五洋建设集团名义承建泉州**蓝色海湾16、17、21号地块标段工程项目，但五洋建设集团对上述项目无任何实际投入，***不仅需要交纳管理费等，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任，双方之间不符合内部承包关系的特征，实为挂靠关系。证据15即***稠州银行卡对账单予以采信，能够证明五洋建设集团与***就案涉工程项目的资金往来，部分使用***稠州银行卡进行收支。证据16即《会议签到表》、裁决书等真实性均予以采信，能够证明***以五洋建设集团工作人员身份参加泉州**蓝色海湾地块项目的有关会议，并以五洋建设集团委托诉讼代理人身份参与相关案件的诉讼及仲裁，其行为系履行职务行为。证据17-20均是泉州**蓝色海湾项目Ｓ-21地块标段工程的相关材料，与本案无关。证据21即《Ｓ-17地块标段三总包工程合同协议书》予以采信。证据22即《Ｓ-17地块补充协议书》能够证明2016年7月9日***以五洋建设集团名义与**悦盈公司达成协议，约定将案涉工程剩余内容切割并划分给第三方施工，对切割范围等及双方权利义务进行约定。证据23即《总包合同钢筋调差统计表》、证据24即奖惩措施单均无五洋建设集团**或***等人签字确认，不予采信。证据25即工程款支付明细虽无五洋建设集团**或***等人签字确认，但汇款凭证的真实性予以采信。证据26即**悦盈公司与两第三人之间合同文件及补充协议真实性予以采信，能够证明**悦盈公司将***以五洋建设集团名义承包的案涉工程部分未完成工作分割给两第三人施工。**在庭审中**：“当时是按工程量切割，没有完成的切割给他们，但是比如说墙体砌一半，第三人承接的时候觉得不划算，所以要求增加一些其他的东西，当时**逼着我要同意，不然要承担违约责任。”将五洋建设集团与**悦盈公司就案涉工程签订的三总包合同，同**悦盈公司与两第三人签订的合同文件及补充协议相对比，无法区分切割的具体量，以本案现有证据，无法查清五洋建设集团与**悦盈公司就案涉工程签订的三总包合同项下被切割给两第三人施工具体的工程价款。证据27即公司基本信息、调查令及情况回复等予以采信，能够证明***、**、***均有参与案涉工程的施工或管理，但***、**、***是否合伙或共同与观云冷气公司合伙，或由观云冷气公司实际挂靠五洋建设集团实际施工案涉工程，需结合本案其他证据及事实进行综合认定。证据28即《Ｓ17地块一期标段三总包工程结算审核报告》各方签名的真实性予采信。二、关于案涉工程的实际施工人应如何确定问题。如前所述，《Ｓ-17地块标段三总包工程合同协议书》对案涉工程款、工期、违约责任等进行约定，该合同虽无落款时间，但约定开工日期为2014年5月10日，补充协议落款时间为2016年7月9日，该时间段***系观云冷气公司的法定代表人。在案涉工程施工过程中，***在多份以***作为甲方的合同含本案《外脚手架合同》的甲方落款处签名，上述合同签订后实际履行，亦通过***稠州银行卡支付部分款项，应认定在案涉工程施工过程中，存在许***在以***作为甲方的合同甲方落款处签名的惯常作法，***默许并认同。在案涉工程施工过程中，***、***、**均有权行使项目财务支出审批权，财务支出经审批后部分由观云冷气公司使用***稠州银行卡支出，可见案涉工程并非***个人实际施工。如前所述，《关于**等人调查情况回复》与观云冷气公司的工资发放表等相结合，能够证明***、***、**、***、**等均系观云冷气公司的员工。***过世后，**、***、***、***的配偶***、***、证人**等11人均在《关于职工抵押与信誉借贷的归还会议纪要》上签字，该会议纪要载明的事宜为“原公司***、**、***等三人合伙负责人。为支持三合伙人的诸处施工业务，以上各位均以自己的房屋和信誉给三合伙人贷款......”，在该会议纪要中，**、***及***的配偶***均确认观云冷气公司对外施工业务由***、**、***三人合伙，但***、**、***与观云冷气公司的关系并不明确，观云冷气公司是有限责任公司，外部行为以工商登记为准。结合***与五洋建设集团签订《内部承包经营协议》时系观云冷气公司法定代表人的客观事实，认定***与五洋建设集团签订《内部承包经营协议》是履行观云冷气公司的职务行为，实际是观云冷气公司借用五洋建设集团的名义对外进行施工，观云冷气公司与五洋建设集团之间属挂靠关系，观云冷气公司是案涉工程的实际施工人。***与***签订《外脚手架合同》，以及***与***结算的行为均认定为是履行观云冷气公司的职务行为。三、关于**悦盈公司是否尚欠观云冷气公司工程款的问题。诉讼中，五洋建设集团明确破产重组过程中，未对已完成案涉工程价款进行评估。***于2017年3月突发疾病去世，***、**作为观云冷气公司在案涉工程的主要工作人员，共同以观云冷气公司人员身份在证据9即《关于Ｓ17、Ｓ21地块总包闭口计算核减咨询费报告》上签注“同意，项目实际施工方：上海观云冷气安装工程有限公司负责人：*****”，并加盖观云冷气公司公章，故该报告能够作为本案定案根据，据此认定观云冷气公司确认完成案涉工程及Ｓ-21地块标段项目工程价款合计16379000元。证据25中汇款凭证体现**悦盈公司汇入五洋建设集团的款项多于16379000元，虽除案涉工程外，双方另有其他项目款项往来，但本案庭审中，**悦盈公司主张已付清案涉工程款，**认可案涉工程款已付清，观云冷气公司当庭未作否认，应视为观云冷气公司默认**悦盈公司已付清案涉工程款的事实，故认定**悦盈公司已付清案涉工程款。 综上所述，本院认为，观云冷气公司的法定代表人***与五洋建设集团签订《内部承包经营协议》，约定***向五洋建设集团内部承包泉州**蓝色海湾16、17、21号地块标段项目，但***与五洋建设集团之间不符合内部承包的特征，实为观云冷气公司挂靠五洋建设集团实际施工案涉工程。观云冷气公司将挂靠五洋建设集团实际施工的案涉工程外脚手架项目发包给不具备脚手架施工资质***，构成违法分包，双方签订的《外脚手架合同》无效。案涉工程已竣工验收合格，不影响双方就工程款结算达成的协议效力。观云冷气公司尚欠***工程款640000元，有***出具的《结算单》为据，事实清楚，证据充分。***请求观云冷气公司支付尚欠工程款640000元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，合法有据，应予支持，但利息起算点应参照合同约定的付款时间的次日予以确定。根据《外脚手架合同》的约定，在竣工交验后，3个月内，按承包工程范围内所完成的本脚手架搭拆工作总产值支付至95%。竣工结算，在竣工结算完成之后，一年以内支付脚手架搭拆工作全部的工程款。涉讼脚手架搭拆工程所在S-17地块工程于2016年12月30日竣工验收合格，现***请求自2018年2月19日起计息，符合法律的规定和双方的约定，系对自己民事权利的处分，应予准许。五洋建设集团作为被挂靠人，为观云冷气公司的挂靠行为提供便利，并从中获取管理费等挂靠利益，应对观云冷气公司尚欠***的款项承担连带偿付责任。鉴于五洋建设集团已于2018年12月3日进入破产重整程序，在五洋建设集团破产程序终结前，若***要求五洋建设集团承担连带清偿责任，则应在其破产程序获得清偿。**悦盈公司已付清案涉工程款，无需对尚欠***款项承担责任。***、***、***均系履行职务行为，***要求***、***及***的法定继承人***承担付款责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。至于***、**是否观云冷气公司的隐名股东，以及与***之间是否存在合伙关系，由各方根据相关法律规定另行处理。怡***公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下： 一、被告上海观云冷气安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日起支付原告***工程款640000元及利息（自2018年2月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告五洋建设集团股份有限公司对被告上海观云冷气安装工程有限公司的上述债务承担连带付款责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费10437元，由原告***负担208元（多预交的10229元予以退回），由被告上海观云冷气安装工程有限公司、五洋建设集团股份有限公司负担10229元，应于本判决生效之日起五日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　蔡淑桂 二〇二一年六月十七日 书　记　员　　*** 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法院许可中途退庭的，不影响案件的审理。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。