承德县和合建筑工程队、王立忠等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终1594号

上诉人（原审被告）：承德县和合建筑工程队，住所地承德县下板城镇迎宾路花都小区商住楼C座2号商业。

经营者：李铭洋，男，1977年1月15日出生，汉族，住承德市双桥区。

委托诉讼代理人：李春旭，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：张艳楠，河北德汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月28日出生，汉族，个体，住承德市双桥区。

委托诉讼代理人：周荣，北京律众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵果，北京律众律师事务所实习律师。

原审被告：李铭洋，男，1977年1月15日出生，汉族，住承德市双桥区。

委托诉讼代理人：张艳楠，河北德汇律师事务所律师。

原审被告：承德县北方公路工程建设有限责任公司，住所地河北省承德市承德县下板城镇。

法定代表人：荀树财，董事长。

委托诉讼代理人：朱建军，男，1973年11月6日出生，汉族，公司员工，住承德县。

上诉人承德县和合建筑工程队因与被上诉人***及原审被告李铭洋、承德县北方公路工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2021）冀0821民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德县和合建筑工程队的委托诉讼代理人李春旭、张艳楠，被上诉人***及其委托诉讼代理人周荣、赵果，原审被告李铭洋的委托诉讼代理人张艳楠，原审被告承德县北方公路工程建设有限责任公司的委托诉讼代理人朱建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

承德县和合建筑工程队上诉请求：撤销原判，依法发回重审或者改判。事实和理由：一、一审法院认为：“原告***与被告承德县和合建筑工程队双方未签订书面协议，对工程价款的签证确认人员亦无明确约定，被告承德县和合建筑工程队现场负责人岳维国在机械费及油费明细单上签字的行为应认定为职务行为，被告承德县和合建筑工程队应对其工作人员的职务行为承担民事责任。”首先，上诉人虽然未与被上诉人签订书面协议，但案外人岳维国系上诉人雇佣的技术人员，被上诉人在2020年8月7日起诉上诉人的（2020）冀0821民初2324号案件民事起诉状中亦自认案外人岳维国系上诉人的技术员，其并非上诉人该项目的项目经理或者项目负责人，那么其为被上诉人签字的行为不能作为本案定案的依据。其次，另一案外人段善良为被上诉人***雇佣的现场负责人，其同样在被上诉人提交的证据上进行了签字确认，但上诉人一审时向法院提交了段善良同样为上诉人签字确认的对账手稿，该份证据与被上诉人提交的证据中标明的用时、单价、油费均不一致，尤其标明的关于机械用油单价为4.7元/升，与被上诉人***提供的5.5元/升明显不符，且4.7元/升是当时的市场价格，5.5元/升完全超出了当时市场价格。上述两份证据明显存在差异，一审法院在判决中只字未提案外人段善良的证据，明显认定数额错误。最后，上诉人在一审庭审中明确提出，被上诉人提交的证据中关于“八字挡土墙”项目中所列的用时完全不符合常理，也能够侧面证实被上诉人提交的证据存疑，无法作为定案的依据。且上诉人提交的证据虽有部分人员签字，但没有上诉人负责人李铭洋签字，亦没有加盖上诉人的公章予以确认，关于机械费及油费最终数额无法确定。二、上诉人虽然已经向被上诉人给付机械费及油费651388.00元，但双方关于机械费及油费最终没有结算，最终结算数额无法确定，一审法院判决上诉人给付被上诉人369546.78元没有计算依据。关于本案机械费及油费，双方就用时、单价、数量等多次对账均未能达成一致意见。上诉人与被上诉人多次协商，但因被上诉人索要的数额奇高，双方一直未能确定最终数额。且本案涉案工程至今未能审计完毕，上诉人与被上诉人之间关于上述费用亦无法由第三方审计得出，被上诉人于2020年11月份起诉之时，上诉人即申请过鉴定，因需要等待审计结果，当时无法进行鉴定，截至目前，该工程至今未能审计完毕，那么针对该两项费用的数额目前无法确认，仍需等待涉案工程最终审计完毕。综上，本案关于机械费及油费双方没有进行最终结算确认，关于数量及单价等均未能达成一致意见，涉案工程至今未能审计完毕，亦没有经过第三方审计予以确认，一审法院判决认定上诉人应给付的数额没有计算基础，属于认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。

***辩称，一、对上诉人提出的岳维国系上诉人方的技术员，而非现场施工负责人，其签字不能作为本案定案依据上诉请求，答辩人不予认可。一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、由于上诉人与被上诉人并未签订书面施工协议，双方对工程价款的签证确认人员亦无任何事先约定，上诉人方工作人员在工地也并未携带过工牌表明其职位及职权权限，岳维国作为被上诉人施工期间唯一全程代表上诉人方与被上诉人进行对接、安排工作的工程负责人，对该工程的施工情况最为了解，被上诉人有充分的理由相信岳维国是本次工程的负责人，有权代表上诉人签署相关工程施工结算单。2、建筑工程领域中，工程技术负责人、项目负责人、现场施工负责人、签证负责人均不属于法律概念，不像公司的总经理、董事长、董事长秘书一样属于法定的高管，并不能仅根据称呼就武断判断其是否明确有工程价款的结算、确认权力。实践中也很少有小工程队将上述职位区分开，更何况被上诉人法定代表人***是第一次负责项目施工。3、上诉人、被上诉人、原审被告在项目沟通过程及一审中均承认岳维国系上诉人的负责人，岳维国对施工现场各项工作最为了解，对各项技术也很熟悉，可以据此确定其就是施工现场负责人。4、被上诉人及上诉人、原审被告均认可段善良为原告负责机械调度、用油方面的负责人。关于双方诉争油价单价问题，本案一审时，上诉人方已提交了相关证据（原始施工日志、收据等），我方支付的油款均价可由证据证明保持在5.7元/公升，段善良、上诉人对此表示不认可却未提供任何证据证明其主张，法庭不应予以采纳。因此，一审法院以《承德县和合建筑工程队使用机械费及油费》作为工程款的结算依据，从而认定“上诉人应支付尚欠的机械费及油费总计人民币369546.78元及利息”合理合法，事实清楚，证据充分，二审法院应予支持。二、本案上诉人以“工程未经审计与第三方工程造价审计”作为推翻一审判决的上诉理由无任何事实及法律依据，答辩人不予认可。一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。1、法庭不能以审计代替审判，第三方审计机构的审计不是工程结算法定程序及事由，在本案诉争工程业经双方现场负责人结算确认的前提下无需经过审计机构进行审计，上诉人提出的该上诉理由无任何事实及法律依据，其仅仅是想抵赖欠款、无限期延长审理期限，直至拖垮被上诉人。2、虽然上诉人在其上诉理由中并未提及，但被上诉人仍想向二审法庭说明：根据原审被告承德县北方公路工程建设有限责任公司（下称“北方公司”，即发包人）与上诉人签订的《劳务承包合同协议书》第一条第三款的约定，“工程量……依据施工图纸，以审计结算的工程数量为最终结算依据”但根据合同相对性原则，该协议书的约定并不能约束第三方即被上诉人，故上诉人与北方公司签订的具体施工合同不能将被上诉人作为合同一方当事人进行约束，上诉人不能以北方公司未进行项目的整体结算等合同条款作为不支付被上诉人机械费及油费的抗辩理由。另外，根据《民法典》第159条的规定，对于附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。本案中发包人北方公司支付给上诉人工程款的前提条件是发承包双方已完成结算，在发包人约定“工程量结算以审计结论为准”的情况下，结算的前提是发包人或行政机关完成审计，此时审计是发包人付款的附条件，审计工作未完成，结算无从谈起，付款也不具备依据。但是，本案由于发包人北方公司故意拖延审计，迟迟不将竣工结算资料提交审计机关审计，属于恶意阻止付款条件的成就，应视为付款条件已成就。因此，不管从哪个方面看，上诉人都无权以“工程未经审计与第三方工程造价审计”为由拒绝支付被上诉人工程款。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。

李铭洋述称，同意承德县和合建筑工程队的上诉意见。

承德县北方公路工程建设有限责任公司述称，一、我公司与上诉人承德县和合建筑工程队之间的合同应当合法有效。上诉人承德县和合建筑工程队依法取得营业执照，其经营范围包括土木方工程、绿化工程等内容。我公司认为上诉人具有相应资质，可以从事施工。因此，我公司与上诉人之间的合同应当合法有效。二、上诉人与被上诉人拖欠机械费、油费的法律关系应属于租赁合同法律关系，我公司不应承担连带给付责任。即使上诉人拖欠***的工程款，我公司也应仅在欠付承德县工程款范围内承担责任，而非连带责任。根据***起诉的事实，与上诉人之间产生的债务系拖欠***的机械费和油费。这两项费用不属于工程款范畴，而是承德县和合建筑工程队自己施工中又使用了***的机械，才产生了机械费和油费，其产生的法律关系是租赁合同法律关系，而不是产生的工程款。故，上诉人和被上诉人之间因此产生的费用，我公司不承担任何法律责任。即使上诉人拖欠***的工程款，我公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，也应仅在欠付承德县工程款范围内承担责任，而非连带责任。在承德县法院（2020）冀0821民初2324号案件中，各方也是按此观点进行调解的。三、关于上诉人承德县和合建筑工程队与被上诉人***之间的机械费及油费数额问题，我公司不知情，也与我公司无关。我公司同意上诉人承德县和合建筑工程队的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、请求判定被告承德县和合建筑工程队给付拖欠机械使用台班费人民币369546.78元；2、请求判定被告承德县和合建筑工程队给付拖欠的机械油费共计人民币51560.00元。（以上两项合计人民币421106.78元）；3、请求判定被告承德县和合建筑工程队给付拖欠机械台班费利息人民币26298.00元，以实际竣工之日计算至工程款全部实际支付之日止，（暂时由2019年6月1日计算至提起诉讼之日，利息按照全国银行间同业拆借中心发布的货款市场报价年利率4.35%计算）。（以上三项合计为人民币447404.78元）；4、请求判定被告承德县北方公路工程建设有限责任公司、被告李铭洋对以上两项诉讼请求承担连带清偿责任；5、请求判定由本案被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：被告承德县和合建筑工程队在性质上属于个体工商户，经营者为被告李铭洋，该个体工商户不具备公路工程施工资质。2016年1月，燕山太行山扶贫开发项目西北沟门至公路公开招标，该项目业主为承德县交通运输局，承包方为被告承德县北方公路工程建设有限责任公司。被告承德县北方公路工程建设有限责任公司承包工程后，又将该项目的路基工程分包给被告承德县和合建筑工程队施工。2016年8月20日，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司与被告承德县和合建筑工程队签订劳务承包合同协议书一份，协议中对工程地点、承包范围、承包方式、合同工期及工程价款等内容作出了明确约定。被告承德县和合建筑工程队承包路基工程后，又将桩号为Ｋ3＋457至Ｋ8＋362段部分路基工程分包给原告***进行施工，双方未签订书面协议。原告承包到案涉路基工程后，于2016年4月组织工人进场施工，于2016年11月完工并交付被告承德县和合建筑工程队，该项目早已竣工验收通车。

在原告***与被告承德县和合建筑工程队的口头施工协议履行过程中，被告承德县和合建筑工程队使用原告的机械设备进行施工，费用由被告承德县和合建筑工程队负担。经原告方机械负责人段善良与被告承德县和合建筑工程队现场负责人岳维国在承德县和合建筑工程队使用机械及油费的明细表上签字确认，所产生的机械费及油费总计人民币1020934.78元，但被告承德县和合建筑工程队对此不予认可。原告***对被告承德县和合建筑工程队已向其给付各项费用总计人民币1137097.00元无异议。

2020年8月7日，原告***向本院提起民事诉讼，其在诉讼中主张经与被告承德县和合建筑工程队完工后结算，工程款为957674.09元，机械费及油费为1020934.78元，总计人民币1978608.87元，扣除已付1137097.00元，尚欠工程款为841511.87元。被告承德县和合建筑工程队则认为原告工程款总额为710301.00元。经本院对该案主持调解，双方确认原告的工程款总额应为810301.00元，在被告承德县和合建筑工程队已付原告的1137097.00元中含已付工程款485709.00元，已付机械费及油款651388.00元（1137097.00元-485709.00元）。被告承德县和合建筑工程队尚欠原告工程款324592.00元（810301.00元-485709.00元）。因双方对机械费及油费争议较大，对未给付的机械费及油费双方同意另案处理。同日，本院作出（2020）冀0821民初2324号民事调解书，调解内容为：“一、被告承德县和合建筑工程队、李铭洋于2020年12月1日前一次性给付原告***尚欠工程款324592元；二、在政府拨付给被告承德县北方公路工程建设有限责任公司燕山太行山扶贫开发项目西北沟门至公路工程款后，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司对上述款项在欠付被告承德县和合建筑工程队工程款范围内承担优先给付责任，若2020年12月1日前，政府提前拨付工程款，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司亦应优先给付原告；三、原告主张的机械费、油费由双方协商解决，协商不成另行主张。因原告与被告承德县和合建筑工程队对未付机械费及油费协商未果，原告再次向本院提起诉讼，请求依法支持其诉讼请求。上述事实，有原、被告双方当事人的陈述，施工情况证明、承德县和合建筑工程队使用机械费及油费明细表、劳务承包合同协议书、承德县人民法院（2020）冀0821民初2324号民事调解书及该案的调解笔录入卷佐证。

一审法院认为，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止承包人将其承包的工程再分包；实际施工人向转包人、违法分包人主张权利的，人民法院应予支持。纵观本案，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司承包到项目施工工程后将路基工程分包给不具备公路施工资质的被告承德县和合建筑工程队，被告承德县和合建筑工程队又将其承包的部分路基工程转包给不具备施工资质的原告***的事实清楚，证据充分。根据上述法律规定，案涉双方当事人所签订的施工协议无效，因案涉工程已经竣工验收并交付使用，对于原告请求被告承德县和合建筑工程队承担给付责任，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司承担连带给付责任的请求符合相关法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但同时注明该字号经营者的基本信息”。本案中，原、被告双方对被告承德县北方公路工程建设有限责任公司、被告承德县和合建筑工程队、原告***之间层层分包事实无异议，根据上述法律规定，被告承德县和合建筑工程队属于有字号的个体工商户，原告以被告李铭洋为被告起诉于法无据，本院不予支持。原告***与被告承德县和合建筑工程队双方未签订书面协议，对工程价款的签证确认人员亦无明确约定，被告承德县和合建筑工程队现场负责人岳维国在机械费及油费明细单上签字的行为应认定为职务行为，被告承德县和合建筑工程队应对其工作人员的职务行为承担民事责任。有鉴于此，被告承德县和合建筑工程队使用原告机械产生的机械费及油费应以双方工作人员在费用明细单上共同签字确认的数额为准，即1020934.78元。因在本院（2020）冀0821民初2324号案件的调解笔录中，双方认可已付机械费及油费651388.00元，所以被告承德县和合建筑工程队至今尚欠原告机械费及油费369546.78元(1020934.78元-651388.00元）。对于原告起诉要求被告给付机械行走而产生的油费51560.00元问题，首先，原告在2020年8月7日向本院起诉时没有该项主张；其次，在双方工作人员共同签字确认的机械费及油费明细中已包含机械行走而产生的油费；第三，本次原告就该项请求主张的主要依据是凭单方制作行走时间而计算出的数额，且被告对此持有异议。综上，对于原告的该项主张证据不足，本院不予支持。对于原告主张的利息问题，因双方未签订书面协议，对付款时间约定不明，利息计算应自原告第一次起诉之日开始计算，即自2020年8月7日开始计算。为维护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告承德县和合建筑工程队于本判决生效后十日内给付原告***机械费及油费总计人民币369546.78元及利息（利息自2020年8月7日开始计算至机械费及油费全部付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告承德县北方公路工程建设有限责任公司对上述款项的给付承担连带给付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交两组证据：第一组证据，2016年4月18日三家徐总用机械费及油费表格，该表格是被上诉人***制作，双方当时对账的相关数据，有被上诉人雇佣的现场负责人段善良的签字确认，上诉人没有签字是因为双方对该数据没有达成一致意见，主要是油价问题，双方争议较大；承德县和合建筑工程队使用机械费及油费表格，被上诉人***在一审提交，有岳维国和段善良签字，上诉人不认可该表，庭审后，上诉人找到段善良，用原始的数据与段善良核对，段善良手写“此表为我不认同表格”，时间为2021年6月13日。第二组证据：段善良的证明一组并出庭作证。被上诉人***发表质证意见：真实性不予认可，合法性不予认可。证据属于非法证据，其制作的日期为2021年6月13日，出现在一审庭审后，明显属于制造的证据，关联性不予认可。不能作为新证据，不符合民诉法125条及最高人民法院证据规则关于新证据的形式，该组证据不属于一审当事人掌握知悉的客观情况未能出示的证据，明显是为了推翻一审认定的事实及采信的证据而制造的证据。其中第一组证据的证据二为一审中双方确定的定案依据，在庭审后段善良仅签署不认可，该第一组证据不能作为认定双方结算依据的证据。第二组证据段善良单方出具的证明，其作为我方工作人员认定对方的工程负责人为徐凤春，不能以此认可对方工程负责人为徐凤春，我方的工作人员对证明对方的负责人是谁没有效力，而上诉人却没有提交关于徐凤春的身份证明。上诉人提供的证据不能推翻一审判决，也不能推翻双方对我方一审提交的认定机械费及油费的表格证明。对上诉人承德县和合建筑工程队提交的两组证据本院认定如下：2016年4月18日三家徐总用机械费及油费表格记录混乱，无甲方上诉人承德县和合建筑工程队签字，且上诉人承德县和合建筑工程队亦承认没有签字系双方没有达成一致意见，故不能以此作为双方结算依据，本院不予采信。承德县和合建筑工程队使用机械费及油费表格，段善良签字确认，但于2021年6月13日又签字不确认，该表格有双方当事人签字确认，段善良予以否认本院不予采信。上诉人承德县和合建筑工程队提交的段善良的证明及证言，其所证明的内容均仅有段善良证明而无其他证据佐证，不能达到上诉人承德县和合建筑工程队的证明目的，本院不予采信。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，承德县和合建筑工程队使用机械费及油费表格上面有段善良及岳维国签字，承德县和合建筑工程队不认可岳维国签字效力，认为岳维国系其技术人员，并非项目经理或者负责人，不能作为定案依据。但承德县和合建筑工程队认可岳维国系其工作人员，段善良证言表示“这张是原始表格，有***、岳维国在现场对账，2016年4月18日的表格是原始表格，当时有岳维国，有***，我签字了，他俩没有签字”，可见2016年4月18日三家徐总用机械费及油费表格对账时，岳维国代表承德县和合建筑工程队进行对账，其不仅为技术人员，在***施工过程中亦代表承德县进行对账，故在承德县签字。段善良系完全民事行为能力人，在2016年4月18日对账时其代***签字确认，而后在承德县和合建筑工程队使用机械费及油费表格亦签字，故段善良代表***与承德县和合建筑工程队对账。虽后段善良又做证不予认可承德县和合建筑工程队使用机械费及油费表格，但没有说明不认可的依据，故本院不予采信。承德县和合建筑工程队使用机械费及油费表格有双方当事人签字确认，一审法院据此确定尚欠机械费及油费数额并无不当，本院予以确认。

综上所述，承德县和合建筑工程队的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8011.07元，由上诉人承德县和合建筑工程队负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘宪海

审判员　　周亚秋

审判员　　王　芳

二〇二一年七月十九日

书记员　　刘明喆