新疆建化实业有限责任公司、杨应伟等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院

民事案件判决书

（2021）兵民终20号

上诉人新疆建化实业有限责任公司（以下简称建化公司）因与被上诉人杨应伟、原审被告新疆零点新能源科技有限公司（以下简称零点公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2020）兵11民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建化公司的委托诉讼代理人邹峰、黄亚飞、被上诉人杨应伟及委托诉讼代理人文永明、原审被告零点公司的委托诉讼代理人梁景轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建化公司上诉请求：1、依法撤销（2020）兵11民初1号民事判决，改判驳回杨应伟对建化公司的全部诉讼请求；2、判令鉴定费、保函费、保全费以及本案一审、二审案件受理费由杨应伟承担。事实和理由：1、一审合议庭组成人员违法，依法应当撤销一审判决。建化公司在一审中依法申请张玲玲回避，一审法院依法决定张玲玲回避，重新组成合议庭。在案件开庭审理后，一审法院在2021年1月份调整合议庭组成人员，张玲玲又在本案中担任审判长，继续审理本案，严重违反法定程序。2、一审判决建化公司承担付款责任没有事实和法律依据。（1）一审判决遗漏青海某公司与零点公司之间存在关联关系的基本事实。案涉项目开工青海某公司就委派员工参与案涉项目施工，直至项目停工。青海某公司是案涉项目的总承包方，杨应伟系从涂某某处接手案涉项目，而涂某某是青海某公司在案涉项目中的项目负责人，杨应伟承接案涉项目不是通过建化公司转包获取。零点公司2016年1月26日与青海某公司签订的《建筑工程施工总承包合同》总造价为3.36亿元，建化公司与零点公司2016年6月15日签订的《建设工程施工合同》工程造价为2.46亿元人民币，相差9000万元，说明杨应伟所施工的土建部分是从青海某公司总承包的3.36亿元工程量中剥离出来的。（2）建化公司与零点公司之间的《建设工程施工合同》约定的承包范围为“设计蓝图范围内的全部工程，包括：土建、装修、水、电、暖、消防、室外工程（道路、停车场、绿化、地下管网、消防设施）等全部内容（含设计变更工程）”。杨应伟所承包的并不是全部项目工程，仅是项目中的土建部分。（3）杨应伟直接向零点公司缴纳施工保证金，而建化公司与零点公司签订的合同中并未约定缴纳施工保证金的条款，杨应伟缴纳施工保证金的事实，说明其所履行的合同不是建化公司与零点公司所签订的《建设工程施工合同》，而应当是青海某公司与零点公司签订的《建筑工程施工总承包合同》。（4）杨应伟开始施工时，建化公司未与零点公司签订用于备案的《建设工程施工合同》。建化公司与零点公司签订的《建设工程施工合同》约定，零点公司需在开工前向建化公司支付工程预付款；而建化公司并没有收到零点公司支付的任何工程款、预付款，建化公司也并没有参与和组织任何施工。3、一审法院认定建化公司与杨应伟之间存在转包关系没有法律依据。建化公司与零点公司签订《建设工程施工合同》仅是帮助发包方零点公司进行施工备案，是给零点公司帮忙，是出借资质给零点公司备案使用，一审法院错误认定是出借资质给杨应伟，并据此错误认定建化公司与杨应伟之间是转包关系。本案审理过程中，建化公司从未认可向杨应伟出借资质进行施工。4、一审法院未查明案涉工程是否达到支付工程款的时间节点，且杨应伟所施工工程未组织验收，其要求支付工程款的条件未成就。5、案涉工程存在多个主体施工的情况，一审法院对于杨应伟施工内容认定错误，对杨应伟施工工程款金额未予查明，导致判决错误。（1）案涉工程不是杨应伟一人完成，其无权主张全部工程款。一审判决建化公司对全部工程款承担付款责任明显错误。（2）一审判决依据造价鉴定意见书中的30707400.45元作为直接支付给杨应伟的依据错误，该款项中包含税金和管理费用，杨应伟作为个人施工主体，无权获取税金和管理费用，该两项费用未进行扣除明显错误。6、案涉项目并未竣工和验收，杨应伟作为施工主体的合同关系亦未被解除，一审判决退还施工保证金没有事实和法律依据。7、保函费不属于诉讼费用，一审判决建化公司承担37000元保函费用没有任何事实和法律依据。且零点公司作为共同被告，其在欠付工程款范围内承担责任，同时被判决返还杨应伟保证金100万元，零点公司也应当承担本案诉讼费用，一审法院仅判决由建化公司承担有违公正且不符合法律规定。综上所述，一审判决建化公司承担付款责任没有事实和法律依据。请求依法改判驳回杨应伟对建化公司的全部诉讼请求。

杨应伟辩称，1、一审程序合法。一审法院当庭告知各方当事人合议庭组成人员，各方当事人均表示无异议。建化公司该上诉理由无事实依据。2、一审判决认定事实清楚，证据确凿，建化公司的上诉理由与事实不符。一审认定建化公司与杨应伟系转包关系正确，杨应伟承包工程后继续聘用原施工队伍是按照建化公司的要求和维系施工队伍稳定的需要。（1）案涉项目初期青海某公司确实参与了项目合同的签订和前期临建基础设施的建设，但因其不具备施工资质，开工进场不久即解除了与零点公司的施工合同。2016年5月21日建化公司以其名义出具多份案涉工程施工及设计方案，以及与涂某某签订《施工项目经理安全生产承诺书》，任命涂某某为案涉工程项目经理。2016年6月15日，建化公司与发包方零点公司签订工程承包合同。2016年6月16日杨应伟与工地的项目负责人涂某某签订退场协议，杨应伟接手案涉工程开始施工，支付了前期垫付的工程款和人工工资。（2）杨应伟与零点公司不存在直接结算工程款的事实，缴纳保证金是根据建化公司的要求，2016年6月16日向零点公司缴纳的保证金。（3）建化公司没有证据证明杨应伟仅承包土建工程。杨应伟一审提交的现场照片、公示牌、涂某某的证人证言、零点公司的陈述均能够证实2016年4月22日案涉工程开工时，建化公司对外公示其为案涉项目承包人。（4）零点公司与青海某公司2016年1月26日签约，建化公司与零点公司2016年6月15日签约前青海某公司已经退场。（5）杨应伟虽未与建化公司签订书面承包合同，但杨应伟是依据建化公司与零点公司签订的合同约定履行的施工义务。3、案涉工程虽然没有全部完工，鉴于零点公司和建化公司严重违约拒不支付工程价款，作为实际施工人有权要求发包方和转包方支付相应的工程价款。保证金不属于杨应伟的法定义务，零点公司应予返还，且零点公司对此并未提起上诉。4、一审判决保函费由建化公司承担并无不妥。根据《最高人民法院关于办理诉讼保全案件若干问题的规定》第八条的规定，申请金融机构提供担保是法律所允许的方式，由此产生的费用应当计入当事人实现债权的合理费用。对于诉讼费用的承担，人民法院有权根据案件情况决定承担方。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。 零点公司辩称，认可一审判决，零点公司坚持认为一审当中返还的是保证金，不是借款。

杨应伟向一审法院起诉请求：1、判令建化公司支付工程款30707400.45元；2、判令建化公司支付工程款利息4850927.9元（从2017年1月1日至2019年8月20日共计961天，按年利率6%计算，30707400.45元×6%÷365天×961天）；2019年8月21日至实际给付之日利息按全国银行间同业拆借市场报价利率计算）；3、判令建化公司支付塔吊租赁费558761元；4、判令零点公司返还工程保证金100万元；5、判令零点公司在欠付工程款范围内承担给付责任；6、判令诉讼费、保函费和保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年1月26日，发包人零点公司与承包人青海某公司签订《建筑工程施工总承包合同》，将估价为3.36亿元的案涉项目发包给青海某公司，约定工程名称为新疆零点新能源科技有限公司关于某新建项目。同年4月22日开始施工。在开工现场新疆零点新能源科技有限公司新型某项目招牌上，既有青海某公司，也有建化公司。涂某某从青海某公司转包该工程后，找来杨应伟进行施工。杨应伟于2016年5月初进场施工。2016年6月16日，新疆零点新型某项目前期施工人涂某某与该项目后期施工人杨应伟达成协议，内容为：“由于零点公司把新疆零点新型某项目（交）由建化公司承建。因零点公司暂（时）无法支付工程款，由建化公司承建中的施工队长杨应伟全部先行垫资施工款项。前期产生的施工人工费、机械费、临建和办公用品等费用由杨应伟全部承担，以现金或转账形式由杨应伟支付给涂某某，由涂某某负责清退。后期由杨应伟直接与建化公司和零点公司对接施工和工程核算，新疆建化（公司）提取2%管理费都由杨应伟承担，与涂某某无任何关系。”自2016年6月16日，杨应伟向零点公司汇入保证金100万元。2016年6月15日，零点公司（发包人）与建化公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称为新疆零点新能源科技有限公司关于某新建项目，工程地点为新疆乌鲁木齐市某区。工程内容为全套施工图内所有内容，工程承包范围：设计蓝图范围内的全部工程，包括：土建、装修、水、暖、电、消防、室外工程（道路、停车场、绿化、地下管网、消防设施等）等全部内容（含设计变更工程，工期另行计算）。计划开工日期2016年7月1日，计划竣工日期2018年1月1日。合同价款为2.46亿元。专用合同条款约定的付款周期约定：一、以每一栋楼、单项工程为结算单位；二、乙方每月25日向甲方递交当月工程量报表，甲方次月5日前拨付乙方工程款。乙方施工至主体工程封顶后15个工作日内，甲方支付到乙方完成工作量的90%；三、二次结构、装修，安装、室外工程按月进度付款，每月支付乙方完成工程量的80%，分项工程完工后5个工作日内，支付到该项工程乙方已完工程量的90%；四、竣工验收合格，以甲方收到乙方结算书次日起计算，甲方应在一个月内审核完毕，而后15个工作日内付至工程量的95%，同时乙方将钥匙和竣工资料交给甲方，余款5%为工程质量保证金。质量保证金的支付：质保期为三年，自工程竣工验收合格后开始计算，满一年且完成保修任务后，15日内支付质保金的30%，满二年且无积累维修问题时，15日内支付质保金的30%，满三年且无积累相同维修问题时，15日内将剩余质保金一次性全部付清（质保金无利息）。双方在合同上签字盖章。在庭审结束前，零点公司就案涉工程未取得土地使用权证。杨应伟实际对合同内的工程进行了施工。目前，案涉工程尚未竣工。零点公司未给付工程款。杨应伟再无力垫资，当庭自述于2016年11月底停工。案涉工程未竣工，亦未进行工程质量验收。庭审中，杨应伟申请对新疆乌鲁木齐市某区的某在建工程（1-4号工业厂房、实验楼和检测中心、职工食堂、职工宿舍）进行工程造价鉴定，一审法院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司进行鉴定，该公司根据当事人提供的证据资料、现场勘验、征求当事人对鉴定结论的意见并予以回函，鉴定结论为：工程项目有1-4号厂房、实验楼、检测中心、职工食堂、职工宿舍、围墙、厂区土方和临时设施，总造价为：30707400.45元。三方当事人对该鉴定结论均无异议。杨应伟为此支付鉴定费20万元。 另查明，杨应伟于2020年3月18日向一审法院申请财产保全，由天安财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司提供担保，产生保函费37000元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、零点公司与建化公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、本案当事人之间法律关系是什么；三、杨应伟的主张是否应当予以支持。 针对争议焦点一，零点公司与建化公司签订的《建设工程施工合同》是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”零点公司在一审庭审结束前未取得土地使用权证，其与建化公司所签订的建设工程施工合同无效。建化公司认为其与零点公司签订合同无效的辩解意见，予以采纳。建化公司认为其不应是被告的辩解意见，与事实不符，不予采纳。 针对争议焦点二，本案当事人之间法律关系是什么。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”杨应伟未与建化公司、零点公司签订合同，完成了建化公司与零点公司所签合同的内容。办公楼、检测中心主体结构都建设到地上第三层，顶板、梁、柱混凝土没有浇筑。职工宿舍楼主体结构建设到地上第二层，第二层梁、柱钢筋模板工程已完成。职工食堂建设到地上第一层，地上第一层顶板、梁、柱混凝土没有浇筑。四个厂房完成基础、挡土墙和回填。杨应伟是实际施工人。作出上述认定的原因有三：一、其存在实际施工行为；二、其履行了建化公司与零点公司所签订合同；三、其存在垫资行为。零点公司对此亦予以认可。建化公司辩解杨应伟不是实际施工人的意见，不予采纳。杨应伟施工建化公司是明知的，其允许没有资质的杨应伟借用其公司名义施工的行为违法。建化公司与杨应伟之间的关系是转包关系。杨应伟和零点公司认为二者是转包关系的意见，均予以采纳。建化公司认为其与杨应伟之间不存在分包、转包和挂靠关系的意见，不予采纳。建化公司认为杨应伟所施工的土建工程不包含在备案合同工程造价范围内的意见，与其签订合同内容不符，亦不予采纳。 针对争议焦点三，杨应伟的主张是否应当予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杨应伟主张建化公司给付工程款，有工程造价鉴定意见书为证，虽经庭审释明，零点公司对讼争工程质量未提出异议，对杨应伟要求建化公司给付工程款30707400.45元的请求，予以支持。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。参照建化公司与零点公司签订合同的约定，在建化公司给付工程款中预留5%保证金。建化公司关于“合同上约定的三、四号厂房至今未施工，大概有24900000多元”的辩解意见，与事实不符，不予采纳。零点公司对诉争工程欠款承担给付责任。建化公司违法转包，亦应对诉争工程欠款承担给付责任。建化公司认为杨应伟虚假诉讼，应驳回杨应伟诉讼请求的辩解意见，与法相悖，与事实不符，且其辩解意见之间自相矛盾，均不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”杨应伟请求判令建化公司支付其垫付款利息4850927.9元，因双方对垫付款利息没有约定，其该项请求，不予支持。 杨应伟请求判令建化公司支付塔吊租赁费558761元（2016年8月24日至2018年11月10日租赁三台塔吊的租赁费474467元、进出场费75000元和诉讼费9294元的合计数）。因杨应伟自述于2016年11月底停工，工程造价鉴定结论中已经包含有施工期间的塔吊费用。因杨应伟在诉讼中未提出建化公司赔偿其损失的诉讼请求,现杨应伟请求建化公司支付塔吊租赁费，对此不做处理。杨应伟请求返还工程保证金100万元，予以支持。 综上所述，对于杨应伟的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条规定，判决：一、建化公司于判决生效之日起十日内向杨应伟支付工程款29172030.43元（30707400.45元－30707400.45元×5%）（迟延支付的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日起计算至工程款付清之日止）；二、零点公司在欠付工程款范围内承担责任；三、零点公司于判决生效之日起十日内返还杨应伟保证金100万元；四、驳回杨应伟的其他诉讼请求。案件受理费227493元，由杨应伟负担49668元；建化公司负担177825元。鉴定费20万元、保函费37000元、保全费5000元（杨应伟均已预交），由建化公司负担。与前款同期给付杨应伟。 二审中，建化公司提交证据：1、青海省西宁市城东区人民法院2011年3月22日作出的（2021）青0102民初353号民事判决书，用以证明杨应伟在2017年1月24日前一直在找发包方零点公司索要工程款，与杨应伟在本案一审提交的与刘某一的电话录音关于多次找零点公司索要工程款的事实一致，并没有向建化公司索要过工程款。2、2021年7月27日建化公司委托诉讼代理人黄亚飞与刘某一的谈话笔录，用以证明涉案工程的施工经过，建化公司仅是帮助零点公司进行备案，案涉工程由青海某公司实际施工，杨应伟是从零点公司接手涉案工程。杨应伟质证意见：1、对于判决书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。杨应伟在施工过程中，找到建化公司的副总经理张某二，张某二让杨应伟去找甲方零点公司要钱。零点公司没有钱，借款用于支付工人工资。杨应伟以建化公司的名义，打了多份报告，在零点公司不能付钱的情况下，借款20万元用于支付工人工资。2、对谈话笔录的三性不认可，刘某一在本案一审中作为建化公司的委托诉讼代理人，和本案有利害关系，不能作为二审中的证人。零点公司质证意见：1、对该案中的借款不清楚。2、刘某一作为零点公司的董事兼总经理，参与了一审审理，在二审中不能作为建化公司的证人，对其证言不认可。 杨应伟提交证据：建化公司2016年7月3日的任命书，用以证明建化公司任命张某一为项目技术负责人，与杨应伟一审提供的设计方案和施工方案上张某一的签字相互印证。建化公司质证意见：对真实性、合法性、关联性不认可，出具该份证据的目的仅是为了备案，形成时间为建化公司与零点公司签订合同之后。零点公司质证意见：对该证据的三性认可，没有异议。零点公司没有提交新证据。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、建化公司与杨应伟是否存在合同关系，建化公司应否向杨应伟支付工程款，如应支付，工程款数额如何确定；二、保证金100万元是否应予返还；三、保函费37000元应否由建化公司承担；四、一审法院是否存在程序违法，导致影响案件公正审理的情形。 一、建化公司与杨应伟是否存在合同关系，建化公司应否向杨应伟支付工程款，如应支付，工程款数额如何确定。 （一）关于建化公司与零点公司2016年6月15日签订《建设工程施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”对于发包人在起诉前未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，认定合同无效。但未取得国有土地使用权证，不影响建设工程施工合同的效力。零点公司取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，以及建设用地批准书。故建化公司与零点公司2016年6月15日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决认定该合同无效不符合法律规定，本院予以纠正。建化公司关于其与零点公司签订的合同无效的意见不能成立，本院不予支持。 （二）关于杨应伟是否实际施工人以及建化公司与杨应伟的关系问题。建化公司与零点公司2016年6月15日签订《建设工程施工合同》，约定承包人项目经理刘某二，承包人指定的接收人袁某。在建化公司与杨应伟均举证加盖建化公司项目部印章的《新疆零点新能源科技公司新型某产业化工程项目施工单位通讯录》中，杨应伟的职务为施工总负责，袁某的职务为技术总工。在建化公司认可真实性、合法性，建化公司亦作为证据的2016年7月11日五方签字的《地基验槽会议签到表》上，施工单位的签字人员中有袁某、杨应伟。 2016年7月14日加盖建化公司印章、法定代表人迟某某私章的《法定代表人授权书》载明，建化公司授权刘某三担任案涉工程项目负责人。2016年7月21日建化公司向零点公司出具《施工项目经理安全生产承诺书》，建化公司加盖公司印章、法定代表人迟某某的私章，项目经理刘某三签字并捺手印。2016年7月21日建化公司作为施工单位与监理单位北京某工程技术有限公司及建设单位零点公司签署《关于变更项目经理的申请》，载明建化公司承建的零点公司新型某产业化工程原项目经理刘某二，因不能到现场担任项目经理，变更为刘某三，并注明刘某三的公民身份号码及一级建造师编号，建化公司迟某某签署“同意变更”加盖建化公司印章，零点公司刘某一签署“同意变更”加盖零点公司印章。建化公司一审中对上述证据的真实性认可。杨应伟二审中提交的任命书证明建化公司2016年7月3日任命刘某三为项目经理、张某一为项目技术负责人。上述证据能够相互印证。 建化公司在一审法院2020年4月27日庭审答辩时称，案涉项目2016年4月份动工，签订合同第一任项目负责人是涂某某，在5、6月份的时候涂某某与杨应伟交接，杨应伟成了第二任项目负责人。一审庭审中，刘某一代表零点公司答辩称，其是零点公司总经理，负责案涉工程现场的建设，因青海某公司没有建筑地基的资质，刘某一找了建化公司备案。后来都是杨应伟自己垫资盖的。案涉工程“原由青海某公司施工，青海某公司和涂某某撤了，杨应伟接着干”。建化公司一审提供的张某二与涂某某的通话录音，可以证实：1、青海某公司没有资质，不能备案，建化公司提供资质进行了备案；2、建化公司签订合同备案后，杨应伟接手案涉工程；3、杨应伟多次找建化公司主张工程款；4、杨应伟接手后的案涉工程是杨应伟独立完成；5、杨应伟给青海某公司干过活，但不是青海某公司的人；6、杨应伟接手后结算青海某公司前期已施工的费用，由杨应伟垫付；7、杨应伟接手后，涂某某没有再参与案涉工程；8、合同主体是建化公司。涂某某一审出庭证言证实：1、杨应伟不是青海某公司的人员；2、张某二让其推荐一个可以负责钢结构的人，其介绍杨应伟接手案涉工程；3、建化公司接手案涉工程系因刘某一牵头；4、涂某某与杨应伟签订的《退场协议书》既代表青海某公司又代表其个人，因青海某公司将工程转包给涂某某；5、谈到管理费，还有涂某某个人的管理费，工程除了税收11个点，建化公司是2个点，总计承担14%。建化公司一审中对涂某某的证言除否认建化公司是2个点（2%的管理费）外，对其他证言未提出异议。 建化公司的答辩意见中认可杨应伟是涂某某之后的项目负责人，结合一审中各方当事人提供的证据，以及一审中刘某一的陈述、涂某某的证言，足以证实杨应伟是案涉工程实际施工人。建化公司二审中主张杨应伟不是实际施工人，杨应伟只施工了案涉工程的一部分，袁某是青海某公司人员，案涉工程是青海某公司实际施工等上诉理由均与事实不符，本院不予采纳。 除上述证据及事实外，一审中建化公司对工程开工报告、工程开工报审表、安全施工组织设计审批表、工程质量保证体系审查表、工程质量验收监督申报表、监理通知回复单上加盖建化公司公章或项目章的真实性认可，对监理例会签到表、会议纪要认可，对杨应伟提供的照片证明案涉现场中有建化公司亮相牌、企业简介、公示牌的事实认可。二审质证中建化公司对杨应伟一审提供的设计方案、施工方案等证据上加盖建化公司项目章的事实认可；且加盖建化公司项目章或建化公司公章的施工方案报审表、工程开工报告、工程开工报审表、安全施工组织设计审批表、工作联系单、地基验槽记录、工程质量验收监督申报表、工程质量保证体系审查表、安全施工组织设计审批表，以及施工图纸等证据均是鉴定机构用以鉴定的依据，建化公司对鉴定意见无异议。此外，对于杨应伟一审中举证用以证明与建化公司直接关联的证据，如杨应伟以建化公司名义购买案涉工程材料并加盖建化公司项目章的购销合同，以及杨应伟为案涉工程支付工人工资、支付相关费用等证据，建化公司不认可，但并未提供足以反驳的证据。 上述证据能够形成证据链，证明建化公司对杨应伟实际施工人主体及施工行为的授权和认可，由此产生的法律后果建化公司应当依法承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”建化公司作为承包人与发包人零点公司签订合同后，实际由杨应伟施工，杨应伟没有建筑施工企业资质，故一审法院认定建化公司与杨应伟之间系转包合同关系，且该转包合同无效并无不当。建化公司关于签字、盖章仅是为了备案的意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。 （三）关于支付工程款的金额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建化公司将案涉工程转包给无施工资质的杨应伟，双方之间形成的建设工程施工合同无效。杨应伟请求参照建化公司与零点公司施工合同约定支付工程价款，建化公司、零点公司未对已施工的工程质量提出异议，杨应伟的请求符合相关法律规定，应予支持。建化公司应当承担支付工程款的责任。对于一审查明并经鉴定机构鉴定的杨应伟已施工工程造价鉴定意见，各方当事人均无异议。一审判决确认案涉工程价款为30707400.45元正确。零点公司未向建化公司、杨应伟支付工程款，应当在一审查明欠付工程价款30707400.45元范围内对实际施工人杨应伟承担责任。 一审中建化公司、零点公司并未提出杨应伟在收到工程款后开具发票的主张，且没有提供证据证明其垫付了税金及税金的数额，故对建化公司关于应扣除税金的主张不予采纳。建化公司关于应扣除管理费用的意见没有法律依据，不予采纳。鉴于案涉工程未完工、未交付，一审法院参照建化公司与零点公司施工合同约定扣留5%的质保金并无不当。 二、保证金100万元是否应予返还。 建化公司与杨应伟未约定工程保证金。零点公司与杨应伟之间无合同关系，其收取工程保证金100万元没有事实及法律依据。零点公司对一审判决未提出上诉，视为对返还保证金100万元无异议。且一审判决应支付的工程款中扣留了5%的质保金。一审判决零点公司返还杨应伟保证金100万元并无不当。建化公司主张不应返还100万元保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、保函费37000元应否由建化公司承担。 建化公司与杨应伟之间没有签订书面合同，杨应伟也没有提供证据证明保函费应由建化公司承担。保函费不同于诉讼费，不是诉讼必须支出的费用，而是财产保全申请人为了其提供诉讼保全担保自愿选择以保函的方式提供担保支出的费用。故杨应伟主张由建化公司承担其申请财产保全提供担保发生的保函保险费37000元没有事实和法律依据。一审判决由建化公司承担不当，应予纠正。 四、一审法院是否存在程序违法，导致影响案件公正审理的情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”一审法院变更合议庭组成人员后，向各方当事人征求意见，并送达了变更合议庭组成人员通知书。建化公司对变更后的合议庭组成人员没有意见，明确表示不申请回避。二审中又主张一审法院变更合议庭组成人员程序违法，违反诚实信用原则，本院不予采纳。 另外，关于鉴定费承担问题。双方对杨应伟已施工的工程价款未予结算，通过申请由法院委托鉴定的方式确定工程价款，当事人对鉴定意见无异议，产生的鉴定费20万元，应由建化公司与杨应伟各承担10万元。 综上所述，建化公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院认证认为，1、建化公司提供的该份判决不属于新证据，且未提供该份判决生效的证据。杨应伟认可该案中的借款20万元系用于支付案涉工程的工人工资，予以确认。但建化公司并不能据此反驳其与杨应伟之间不存在合同关系及不应当承担支付工程款的责任。2、刘某一在一审中系零点公司委托诉讼代理人并参与庭审，其陈述代表零点公司。二审中不得作为证人，建化公司以刘某一的证言作为二审证据不符合证据要求，不予采信。对杨应伟提供的补充证据，建化公司没有据以反驳的证据，且认可形成于签订合同之后，是为了备案，零点公司亦无异议，予以采信。 对一审查明各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。建化公司一审提供的证据《工程概况牌》上施工单位有建化公司，一审查明案涉工程项目招牌上有建化公司并无错误。建化公司称案涉工程2017年11月还在施工，没有提供相应证据证明。一审法院根据相关证据查明案涉工程于2016年11月底停工并无错误。杨应伟称其进入案涉工程现场日期为2016年6月16日之后，起诉状中称2016年5月初进场施工系笔误。结合一审中杨应伟提供其他当事人对真实性无异议的《退场协议书》及刘某一的陈述、涂某某的证言证实，杨应伟接手案涉工程系在与涂某某2016年6月16日签订《退场协议书》时，且系在青海某公司、涂某某退出案涉工程后，杨应伟接手案涉工程并继续施工。

一、维持新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2020）兵11民初1号民事判决的第一项、第二项、第三项，即“新疆建化实业有限责任公司于判决生效之日起十日内向杨应伟支付工程款29172030.43元（计算公式为：30707400.45元－30707400.45元×5%）（迟延支付的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日起计算至工程款付清之日止）”；“新疆零点新能源科技有限公司在欠付工程款范围内承担责任”；“新疆零点新能源科技有限公司于判决生效之日起十日内返还杨应伟保证金1000000元”； 二、撤销新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2020）兵11民初1号民事判决的第四项，即“驳回杨应伟的其他诉讼请求”； 三、驳回杨应伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费227493元，财产保全费5000元，合计232493元，由新疆建化实业有限责任公司负担206918.77元，杨应伟负担25574.23元。二审案件受理费189759元，由新疆建化实业有限责任公司负担168885.51元，杨应伟负担20873.49元。 本判决为终审判决。

审判长　　苟振强 审判员　　罗婷婷 审判员　　黄婷婷

书记员　　罗燕莉