某某、广东省南方传媒发行物流有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终5335号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年4月15日出生，汉族，身份证住址河南省宜阳县。

委托诉讼代理人：雷小红，广东广永律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东省南方传媒发行物流有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中289号。

法定代表人：李源。

被上诉人（原审被告）：广东南方都市报经营有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中289号新闻中心A座10楼1001室。

法定代表人：陈文定。

被上诉人（原审被告）：广东省南方传媒发行物流有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中路289号生产综合楼5楼。

负责人：郑伟彦。

上述三被上诉人的委托诉讼代理人：赵文全，广东省南方传媒发行物流有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：南方都市报社，住所地广东省广州市越秀区广州大道中289号新闻中心A栋6-15楼。

法定代表人：戎明昌。

被上诉人（原审被告）：广东湾财传媒有限公司（原名称广东省南方都市传媒有限公司），住所地广东省广州市越秀区广州大道中289号。

法定代表人：伍静妍。

上述两被上诉人的委托诉讼代理人：云欣欣，广东盈隆律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广东省南方传媒发行物流有限公司、广东省南方传媒发行物流有限公司广州分公司、广东南方都市报经营有限公司、南方都市报社、广东湾财传媒有限公司劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初41487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.确认***与五被上诉人从2007年6月15日至2020年10月19日共同存在事实劳动关系；3.五被上诉人共同支付2020年1月工资差额112.88元，2020年2月1619.3元，2020年3月1138.77元，2020年4月1906.56元，2020年5月990.96元，2020年6月1800元，2020年7月2701.25元，2020年8月6923.9元，2020年9月7000元，2020年10月4183.9元，共计28377.52元；4.五被上诉人共同支付2018年10月19日至2020年10月19日年休假工资共13517.24元；5.五被上诉人共同支付2018年10月31日至2020年10月31日期间的高温补贴1500元；6.五被上诉人共同支付违法解除劳动关系赔偿金共计119460.85元；7.五被上诉人共同支付2007年8月至2014年5月预收报款共计5600元；8.五被上诉人支付***自2018年10月31日到2020年10月19日期间的双休加班工资为75310.6元；9.五被上诉人承担全部本案诉讼费用。事实和理由：***2007年6月15日至2014年4月在嘉禾发行站工作，2014年5月之后调往太和发行站工作，从入职到被辞退期间工作职位由发行员变更为站长，均是从事报刊发行工作。从***的工资流水可以看出，从2020年1月开始，被上诉人经常无故克扣工资，经常连承诺的保底7000元工资都没有，2020年4月底被上诉人对***的工作岗位进行调岗，并安排***2020年5月14日交接了工作，之后长时间不安排工作，***2020年5月24日向被上诉人发出《催告函》要求安排工作，被上诉人之后安排的仍是发行工作，之后***积极努力工作。2020年10月19日被上诉人以***提供虚假病假材料骗取请休病假为由，违法把***辞退了。五被上诉人均有为***缴纳社保和支付工资。五被上诉人用工存在混同情形，***与五被上诉人共同存在劳动关系。

五被上诉人服从一审判决，不同意***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：一、确认***与五被告从2007年6月15日至2020年10月19日共同存在事实劳动关系；二、五被告共同支付2020年1月工资差额112.88元，2020年2月1619.3元，2020年3月1138.77元，2020年4月1906.56元，2020年5月990.96元，2020年6月1800元，2020年7月2701.25元，2020年8月6923.9元，2020年9月7000元，2020年10月4183.9元，共计28377.52元；三、五被告共同支付2018年10月19日至2020年10月19日年休假工资共13517.24元；四、五被告共同支付2018年10月31日至2020年10月31日期间的高温补贴1500元；五、五被告共同支付违法解除劳动关系赔偿金共计119460.85元；六、五被告共同支付2007年8月至2014年5月预收报款共计5600元；七、五被告支付自2018年10月31日到2020年10月19日期间的双休加班工资75310.6元；八、五被告承担全部本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2008年1月1日，***与广东省南方都市传媒有限公司签订《广东省南方都市传媒有限公司职工合同》。该合同约定：***与广东省南方都市传媒有限公司双方在平等自愿、协商一致的基础上，订立非全日制劳动合同；合同约定的工作有效期自2008年1月1日起至2008年12月31日止，根据广东省南方都市传媒有限公司工作需要，***同意从事发行岗位（工种）；经***与广东省南方都市传媒有限公司协商同意，可以变更工作岗位（工种），并相应调整劳动报酬；***的工作时间按非全日制用工制度执行；***工资实行以小时计酬，不低于当地非全日制用工的小时最低工资标准，每小时工资标准为7.5元；等。

2008年12月8日，***与南方都市报签订《南方都市报职工合同》。该合同约定：合同期限从2009年1月1日起至2011年12月31日止；***的工作岗位为广东省发行中心经营人员，工作时间是不定时工作制；***以职务责任制为目标，以完成岗位责任制范围内的工作项目为目的，南方都市报不再另行支付加班费或任何形式的补贴，***应随时待命并保持手机24小时开机，南方都市报有工作任务安排时，***应自收电话通知时于指定时间到指定地点报到；劳动报酬为***正常工作时间的工资依据南方都市报薪酬方案计发，不低于当地最低工资标准；等

2012年1月11日，***与广东南方都市报经营有限公司签订《广东南方都市报经营有限公司职工合同》。该合同约定：合同期限从2012年1月1日起至2016年3月31日止；***的工作岗位为广东省发行中心经营人员，工作时间是不定时工作制；***以职务责任制为目标，以完成岗位责任制范围内的工作项目为目的，广东南方都市报经营有限公司不再另行支付加班费或任何形式的补贴，***应随时待命并保持手机24小时开机，广东南方都市报经营有限公司有工作任务安排时，***应自收电话通知时于指定时间到指定地点报到；劳动报酬为***正常工作时间的工资依据广东南方都市报经营有限公司薪酬方案计发，不低于当地最低工资标准；等。

2016年4月1日，***与广东省南方传媒发行物流有限公司签订《广东省南方传媒发行物流有限公司劳动合同》.该合同约定：合同期限从2016年4月1日起至法定的终止条件出现时止；***的工作岗位为发行物流业务类岗位，***工作时间是按标准工时制每日工作6.6小时，每周工作6天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天；劳动报酬是***正常工作时间的工资标准1895/月并不得低于当地最低工资标准；等。

***的广东省社会保险个人缴费证明显示，广东南方都市报经营有限公司自2009年1月至2016年5月期间为***缴纳社会保险，2016年6月之后由广东省南方都市传媒发行物流有限公司或者广东省南方传媒发行物流有限公司广州分公司缴纳。

***于2020年6月1日前任职发行站站长，之后任职项目运营部拓展专员。

***于2020年7月20日-8月18日、8月19日-9月17日休病假，***向广东省南方传媒发行物流有限公司递交了《广州市医科大学附属第三医院病假条》。对此，广东省南方传媒发行物流有限公司致函广州医科大学附属第三医院要求协查门诊病假材料情况。2020年9月16日，广州医科大学附属第三医院向广东省南方传媒发行物流有限公司出具《关于病假材料复查的复函》，内容：“经核查：1、我院执业医师名单中无姓名为‘尹伦辉’的医师；2、我院内科门诊病假单及内科门诊印鉴版式如下图所示……”复函附上了《广州医科大学附属第三医院病假建议书》及印章格式。该《广州医科大学附属第三医院病假建议书》及印章格式与***递交的《广州市医科大学附属第三医院病假条》不一致。

2020年10月19日，广东省南方传媒发行物流有限公司向***发出《解除劳动合同通知书》。内容：“你自2020年7月18日起，先后两次以高血压为由申请病休，休假期为7月20日-8月18日、8月19日-9月17日，病假假单显示为广州医科大学附属第三医院出具，经过多次调查核实，你两次申请病休提供的病假单均为伪造。根据公司《员工考勤管理制度》第十一条规定，捏造休假理由或提供虚假证明骗取病假按旷工处理，即你7月20日至9月17日未正常出勤期间按旷工处理，截止到9月17日已累计旷工44天。根据《劳动合同法》第三十九条、《员工奖惩制度》之《惩罚行为事例描述表》第二十三项规定，公司决定自2020年10月19日起与你解除劳动关系，同时，请你于2020年10月31日前归还已发病假工资2832元。……”***于2020年10月25日收到该《解除劳动合同通知书》。

***于2021年4月29日提起仲裁申诉。同年7月20日广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案【2021】752号仲裁裁决。***因不服该裁决提起本案诉讼。

一审另查明，广东省南方传媒发行物流有限公司向***支付工资至2020年8月。据***的工资明细显示，***2019年10月至2020年9月期间，每月基本工资2100元，每月应发工资分别为11147.2元、13568.71元、9494.33元、6997.21元、5380.7元、5861.23元、5093.44元、6009.04元、5200元、4298.75元、2243.51元、469元。其中，2020年7月广东省南方传媒发行物流有限公司向***支付了病假工资1152元、2020年8月支付了病假工资1680元。

***公积金缴纳至2020年9月，个人缴费1671元/月。***的社保缴纳至2020年10月，个人缴费492.5元。

2019年至2020年期间，***每年应休年休假10天。***分别于2019年8月13-14日、2020年6月1-9日、6月23-24日、7月7-9日累计已休年休假16天。2020年1月1日至2020年10月19日期间有自然日293天。

此外，根据事业单位法人基本信息显示，被告南方都市报社成立于2013年12月11日。

一审法院认为，一、关于***的劳动关系。***为证明其于2007年6月15日入职，提交了2008年工资流水以及《站长工作交接表》为证据。但其中2008年工资流水显示，***在2008年期间的劳动报酬结算支付周期符合《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条关于非全日制用公共报酬支付周期的规定，亦可与劳动合同的约定相印证。而《站长工作交接表》所附的《太和站（部）编制及在职人员明细》中虽然填写***入职时间为2007年6月15日，但这份表仅是一个交接，表中所填写的入职时间并无任何单位的确认，故***所交的这两份证据均不足以证明***的主张。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议仲裁的时间为一年，***至2021年才要求确认2009年之前的劳动关系已超过一年时效规定，故对于***要求确认2009年前的劳动关系不予支持。至于2009年1月1日起至2011年12月31日止的劳动合同主体，由于南方都市报是自2013年12月11日才登记设立，此前不具备劳动关系主体资格，而广东南方都市报经营有限公司在该劳动合同期间内为***缴纳社会保险，其司亦确认该劳动合同签订主体为其司，一审法院对此予以认可。综上，确认***在2009年1月1日至2016年3月31日期间与广东南方都市报经营有限公司存在劳动关系，在2016年4月1日起与广东省南方传媒发行物流有限公司存在劳动关系。***与广东省南方传媒发行物流有限公司的劳动关系应该存续至***于2020年10月25日***收到《解除劳动合同通知书》时止。现由于***要求确认劳动关系存在至2020年10月19日，对此予以照准。

二、关于***主张的违法解除劳动关系赔偿金。广东省南方传媒发行物流有限公司针对***的病假条提供了《关于病假材料复查的复函》，***提供的病假条不符合广州医科大学附属第三医院出具的病休建议格式，且“尹伦辉”并非该院执业医师。在未能提供其他证据佐证的情况下，***无法证明其2020年7月20日至2020年9月17日期间休病假合法合理，广东省南方传媒发行物流有限公司的解除行为符合《中华人民共和劳动合同法》第三十九条的规定，并无不当，故***要求支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实及法律依据，不予支持。

三、关于***主张的双休加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***最后一期劳动合同约定的工作时间合计39.6小时（6.6小时x6天）未超过法律规定的工作时间，***又未能提供其他证据证明其主张的加班情形，故***的诉求不予支持。

四、关于***主张的工资及工资差额问题。根据工资明细，***工资并非每月固定，***关于保底工资7000元/月的主张欠缺事实依据，不予采纳，同理，***要求支付2020年1月至8月工资差额缺乏依据，不予支持。对2020年9月至10月工资。根据工资明细，***2020年9月应发工资469元。至于10月工资，从***每周上班6天可算得2020年10月计薪天数27天、2020年10月1日至25日计薪天数21天。故其应获2020年10月1日至25日工资1633.33元（2100÷27天x21天）。***个人应缴公积金及个人应交社保金额合计2163.5元（1671元+492.5元），该两月的应发工资合计2102.33元（469元+1633.33元），不足以抵扣其公积金及社保个人缴费，故广东省南方传媒发行物流有限公司无需另行支付***该两月工资。***2020年7月、8月的病假缺乏合理性和正当性，故广东省南方传媒发行物流有限公司支付其该两月病假工资并非真实意思表示，应予以剔除，故***该两月的应发工资分别为3146.75元（4298.75元-1152元）、563.51元（2243.51元-1680元）。由此，可算得***离职前12个月平均工资6077.59元[（11147.2元+13568.71元+9494.33元+6997.12元+5380.7元+5861.23元+5093.44元+6009.04元+5200元+3146.75元+563.51元+469元）÷12个月]。

五、关于***主张的年休假工资问题。***主张每年休上一年度的年休假，但未能举证证明，对其主张不予采纳。***在2020年1月1日至2020年10月19日期间可享受年休假8天（293天÷366天x10天），即***2019年1月1日至2020年10月25日期间应休年休假18天（10天+8天）。剔除已休的16天，广东省南方传媒发行物流有限公司仍应支付***剩余2天的未休年休假工资，算得为1117.72元（6077.59÷21.75天x2天x200%）。

六、关于***主张的高温补贴问题。对于高温补贴，广东省南方传媒发行物流有限公司举证证明***从事站长工作期间的工作场所配备了空调，故***要求支付2020年6月前的高温津贴，不予支持。***调岗后存在外勤情形，但原被告都无法证明外勤的天数，为公平起见，酌定广东省南方传媒发行物流有限公司支付***2020年6月1日至10月25日期间50%的高温补贴358.33元[（150x4个月+150元÷27天x21天）x50%]。***要求支付2020年10月26日起的高温补贴缺乏劳动关系基础。不予支持。

七、关于***主张的预收报款问题。广东省南方传媒发行物流有限公司需退回***5600元的预收报款，予以认定。

八、关于***主张五被告共同担责的问题，根据前述查明，***与被告的劳动关系清晰独立，故***要求五被告共同承担支付责任缺乏事实及法律依据，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《企业职工带薪年休假事实办法》第十二条之规定，判决：一、确认***在2009年1月1日至2016年3月31日期间与广东省南方都市报经营有限公司存在劳动关系；在2016年4月1日至2020年10月19日期间与广东省南方传媒发行物流有限公司存在劳动关系。二、判决发生法律效力之日起十日内，广东省南方传媒发行物流有限公司一次性支付***2019年至2020期间未休年休假工资1117.72元；三、判决发生法律效力之日起十日内，广东省南方传媒发行物流有限公司一次性支付***2020年6月1日至2020年10月25日期间高温津贴358.33元；四、判决发生法律效力之日起十日内，广东省南方传媒发行物流有限公司一次性返还***预收报款5600元；五、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（***已预付），由***负担。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。

另查明，广东省南方都市传媒有限公司于2022年3月18日经核准变更名称为广东湾财传媒有限公司。

二审庭审中，广东湾财传媒有限公司确认2008年1-12月期间其与***存在劳动关系，并表示同意在本案判决中确认。

二审期间，经当事人申请，本院向广州医科大学附属第三医院发出《协助调查函》，查询***本案中提供的门诊病历及病假单是否为该院所出具。该院作出复函，称***提供的两份门诊病历并非该院所出具，且两份病假单错误明显，亦非该院所出具。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点问题为：

一、关于***的劳动关系。一审法院确认***在2009年1月1日至2016年3月31日期间与广东省南方都市报经营有限公司存在劳动关系，在2016年4月1日至2020年10月19日期间与广东省南方传媒发行物流有限公司存在劳动关系，各方当事人对此均无异议，本院予以认可。二审中，广东湾财传媒有限公司（原名称广东省南方都市传媒有限公司）确认其与***在2008年1-12月期间存在劳动关系，本院亦予认可。关于***主张其于2007年6月15日入职的问题，其提交的《站长工作交接表》所附的《太和站（部）编制及在职人员明细》中虽然填写***入职时间为2007年6月15日，但该表仅用于办理交接，且表中所填写的入职时间并无任何单位的确认，故上述证据不足以证明***的主张，本院对此不予确认。至于***主张其与五被上诉人共同存在事实劳动关系的问题，经查***与众被上诉人的劳动关系清晰独立，故***上述主张依据不足，本院亦不予支持。

二、关于***主张支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。广东省南方传媒发行物流有限公司以***捏造休假理由或提供虚假证明骗取病假按旷工处理，由于已累计旷工44天，决定与其解除劳动关系。***对此虽提出异议，但经本院核查，广州医科大学附属第三医院复函称***提交的病假单错误明显，并非该医院所出具，故广东省南方传媒发行物流有限公司解除双方劳动关系符合《中华人民共和劳动合同法》第三十九条的规定，并无不当。***要求支付违法解除劳动关系赔偿金理由不成立，一审法院不予支持并无不当。

三、关于***主张的工资差额、加班工资、年休假工资、高温补贴等问题，一审判决认定处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不再赘述。***在二审中既未提出针对性的异议理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院对其该部分上诉请求均不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初41487号民事判决第二、三、四项；

二、撤销广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初41487号民事判决第五项；

三、变更广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初41487号民事判决第一项为：一、确认***在2008年1月1日至同年12月31日期间与广东湾财传媒有限公司存在劳动关系；在2009年1月1日至2016年3月31日期间与广东省南方都市报经营有限公司存在劳动关系；在2016年4月1日至2020年10月19日期间与广东省南方传媒发行物流有限公司存在劳动关系；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　黄嵩

二〇二二年六月二十三日

书记员　　李爽

霍君劼