***、四川展望建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川14民终169号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月29日出生，汉族，住四川省双流区。

委托诉讼代理人：李天富，四川航都律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：四川展望建设工程有限公司，住所地成都市武侯区浆洗街16号1栋25层501号。

法定代表人：杨锐，执行董事。

委托诉讼代理人：邱枭然，四川南衡律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人四川展望建设工程有限公司（以下简称“展望公司”）工伤保险待遇纠纷一案，均不服四川省仁寿县人民法院（2021）川1421民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判决被上诉人向其支付工伤保险待遇384129.12元,并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院不按举证规则依法确定上诉人本人工资标准，而以2019年度眉山市的职工平均工资5204元确定上诉人的一次性伤残补助金67652元错误，而应以上诉人提供的证据证明其工资为每天300元，按法定工作日21.75天计算其月平均工资为6525元，故上诉人的一次性伤残补助金为84825元。二、一审法院根据上诉人住院期限和医嘱确定上诉人停工留薪期限为6个月零14天确定上诉人该项费用为34573.7元错误。根据《工伤保险条例》第33条规定，结合上诉人的实际情况，应认定上诉人停工留薪期限为12个月，故其停工留薪期待遇为78300元。三、一审法院认定的护理费过低，明显没有根据劳动力市场的护理工资标准，忽略了上诉人的医嘱休息期为3个月也需要继续护理的实际情况，确定护理期限仅为住院期间，且将被上诉人支付给自己所请的护理工的案外人的护理费从上诉人的护理费中扣减系认定事实错误。四、上诉人的二次手术费待实际产生后到被上诉人单位按规定进行报销。

展望公司辩称：一、应当按照一审判决认定的工资标准计算***的一次性伤残补助金，***在一审出示的证据并不能证明其月工资应按每天300元乘以标准工作日21.75天来计算其月工资。二、停工留薪应按***的治疗及休息期予以确定，即一审法院确定从2020年4月26日至2020年11月8日止，共计6个月零14天。三、一审法院认定的按眉山市当地护理标准每天120元来计算护理费并无不妥。四、***二次手续费尚未产生，其需另行仲裁。

展望公司向本院上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，本案上诉人费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人住院期间，上诉人为被上诉人安装支架共计支付6000元押金给医院，在被上诉人出院时，医院在结算后将押金一并退还给了被上诉人，上述费用应在工伤保险待遇中进行抵减，但一审法院对此事并未查清。

***辩称：展望公司主张的6000元押金费用是支付给了医院的，而且其在一审中也没有提供证据证实该押金退给了***，该笔费用不应该在本案中予以冲抵，展望公司可以另案诉讼。

展望公司向一审法院起诉请求：1.撤销仁寿劳动人事争议仲裁委员会[仁劳人仲案（2021）699号]仲裁裁决，其不承担向***支付赔偿金的责任。2.***承担本案诉讼、保全等费用。

一审法院经审理认定事实如下：***陈述其于2020年2月28日到展望公司上班。2020年4月26日***在上班时不慎从屋面高空坠落受伤，当日被送往仁寿县人民医院抢救治疗，2020年4月27日转至四川大学华西医院住院治疗，2020年5月19日出院，出院诊断为：1.右股骨髁上髁间开放性粉碎性骨折伴股血管，股神经挫伤；2.左侧桡骨远端粉碎性骨折；3.左侧尺骨茎突骨折；4.右股四头肌肌腱部分断裂伴创面污染；5.左手三角骨、大多角骨可疑骨折；6.颌面部多发骨折；7.左侧肋骨骨折；8.肺挫伤？炎症？9.右肺中叶炎症；10.胆囊结石；11.左肾小错构瘤。出院医嘱：1.建议外院继续治疗，注意加强营养，避免过度活动；2.住院治疗期间皮下注射或口服抗凝药物2周......。同日转入四川大学华西口腔医院住院治疗至6月1日出院，出院诊断为：1.颌面部多发骨折（下颌颏部、双侧髁突、右侧上颌骨）伴感染；2.左侧桡骨骨折术后；3.右股骨骨折术后；4.左侧肋骨骨折；5.右下肢静脉血栓。出院医嘱及建议：1.口内可吸收缝线可自行吸收；2.加强营养，增强身体抵抗力，出院后建议休息1月……；5.加强康复训练，拆除颌间牵引后，需进行张口训练，若出现关节强直，需手术治疗（费用约5万元）；6.……；7.出院后第1、3、6、12个月复查，复查时可能需要放射检查，不适随诊；8.复查时重视患者颌面部骨骼恢复情况，必要时可能需要再次手术取出植入材料(费用约2-3万元)……。2020年6月2日***在成都市双流区第一人民医院住院治疗至8月8日出院，出院诊断为：1.右股骨远端开放性粉碎性骨折克氏针及外支架固定术后；2.左尺桡骨远端粉碎性骨折外支架固定术后；3.颌面部骨折内固定术后；4.左侧多发性肋骨骨折；5.右下肢深静脉血栓形成。出院医嘱：1.休息三月，继续服药治疗；2.医生指导下患肢功能锻炼，防止肌肉萎缩、关节僵硬、骨折移位及内固定断裂；3.门诊复查一月一次，如有不适立即来院复诊；4.骨折愈合后来院行内固定取出（估计费用八千元）……。***四次连续住院治疗共计105天，住院期间医疗费展望公司已全额支付。2020年7月6日眉山市人力资源和社会保障局（仁）认[2020]133号《工伤认定决定书》认定被告受到的事故伤害为工伤，2021年4月29日，眉山市劳动能力鉴定委员会眉劳鉴2021-3-174《初次（复查）鉴定结论书》鉴定邹兴从为伤残柒级，同意配置辅助器具。2021年7月1日，***向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决1.确二次手术费8000元、停工留薪期工资136500元、住院伙食补助费3540元、护理费30300元、一次性伤残补助金117000元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金202858.92元、残疾辅助器具轮椅3500元、拐杖100元、坐便器240元、鉴定费1549元、就医交通费2000元，合计505731.32元。仲裁过程中，展望公司认可***主张的医疗费506.2元、鉴定费300元、检查费1249元，***认可残疾辅助器具轮椅3500元、拐杖100元、坐便器240元系由展望公司出资购买，认可展望公司支付护理费960元、伙食补助费1800元。2021年9月6日，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳人仲案（2021）699号《仲裁裁决书》，裁决：双方劳动关系于2021年6月23日解除；展望公司一次性支付***工伤待遇即一次性伤残补助金84825元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金202858.92元、停工留薪期待遇78300元、住院期间的护理费13740元、伙食补助费1350元、医疗费506.2元、鉴定及检查费1549元、交通费1000元，共计384129.12元。展望公司不服仲裁，向一审法院提起诉讼。

一审庭审中，双方均认可仲裁认定的解除劳动关系时间为2021年6月23日。

一审法院认定上述事实，有展望公司与***的陈述，经当庭质证的展望公司营业执照复印件，***居民身份证复印件，眉山市人力资源和社会保障局（仁）认[2020]133号《工伤认定决定书》复印件，眉山市劳动能力鉴定委员会眉劳鉴2021-3-174《初次（复查）鉴定结论书》复印件，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会仁劳人仲案（2021）699号《仲裁裁决书》复印件，“金夏为你健康管理”专用收据复印件，微信转账记录，微信聊天记录截屏，仁寿县人民医院、四川大学华西医院、四川大学华西口腔医院、成都市双流区第一人民医院出院病情证明书复印件，收条复印件，居间协议照片，证人证言等证据予以证实。

一审法院认为，***自愿要求与展望公司解除劳动关系的行为符合法律规定，双方均认可劳动关系于2021年6月23日解除，一审法院予以确认。***所受伤害认定为工伤，应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。***主张的医疗费506.2元、鉴定费300元、检查费1249元，展望公司表示认可，一审法院予以确认；残疾辅助器具轮椅3500元、拐杖100元、坐便器240元，***认可系由展望公司出资购买，一审法院予以确认。本案争议的焦点：***的工伤保险待遇适用标准问题。

1.关于***一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”和第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定，***一次性伤残补助金应当以其受伤前12个月平均月缴费工资标准计算。***主张其受伤前在展望公司上班工资为300元/天，提供了收条、微信聊天记录截屏、证人出庭作证的证言等证据，展望公司予以否认，但也未就***工资提供相应证据。一审法院认为，根据***提供的证据，结合庭审中查明的事实，***在展望公司单位上班时间仅有2个月，时间较短，不能核定其受伤前12个月的平均月缴费工资，故应以***受伤前眉山市2019年度职工平均工资5203.67元/月（62444元/年÷12个月）为***本人工资，展望公司主张按照5204元/月的标准计算***一次性伤残补助金，一审法院予以采信。因此，***一次性伤残补助金为67652元（13个月×5204元/月）;

2.关于***一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和参照《四川省工伤保险条例》第四十九条“本条例自2020年9月1日起施行。本条例施行前受到事故伤害或者患职业病的职工，其工伤保险相关问题按照职工受到伤害或者初次诊断（鉴定）为职业病时的有关规定处理。”以及《四川省工伤保险条例》实施办法[川府发(2021)10号]第十四条“职工在《条例》实施前因工作遭受伤害或者患职业病依法被认定为工伤的，有关费用按《条例》实施前的相关规定办理，在《条例》实施后新发生的费用按《条例》规定执行。”的规定，***于2020年4月26日受伤，2020年7月6日被认定为工伤，应参照其受伤被认定为工伤时《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》[（2003）42号]第二条（三）“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，……或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……一次性工伤医疗补助金标准七级伤残10个月，……一次性伤残就业补助金标准七级伤残26个月……”的规定,计算***一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，双方解除劳动关系的时间为2021年6月23日，上年度2020年眉山市职工平均工资5572.17元/月（66866元/年÷12个月），故***主张按照5573元/月的标准计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审法院予以采信。因此，***一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为36个月×5573元/月＝200628元;

3.关于***停工留薪期间工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”的规定，***于2020年4月26日因工受伤连续四次住院治疗，后于同年8月8日出院，出院医嘱及建议载明：“1．门诊随访，休息三个月……”，因此，***的治疗期及休息期应确定为其停工留薪期时间，即从2020年4月26日起至2020年11月8日止，共计6个月零14天，故***停工留薪期间待遇为34573.7元（5204元/月×6个月+5204元/月÷21.75×14天）；

4.关于住院护理费、住院期间伙食补助费的问题。***因工受伤住院105天，根据***的伤情，结合本地实际情况，一审法院酌定***护理费为120元/天×105天＝12600元，住院期间伙食补助费为105天×30元/天＝3150元。庭审中展望公司主张已支付***住院期间的护理费2870元，伙食补助费1800元，提供了“金夏为你健康管理”专用收据复印件、微信转账凭证、微信聊天记录截屏、注明为“饭卡”的微信转账给***之妻的记录。一审法院认为，根据庭审查明的事实，***在住院期间一直由其妻照顾护理，结合医院的出院病情证明书，***在住院期间伤情严重，展望公司自愿另行请人一起护理***并支付护理费实属正常，与本案***主张的护理费不发生矛盾，故对***认可原告支付的护理费960元、伙食补助费1800元，一审法院予以确认并在本案中予以抵扣，对***主张的其余护理费一审法院不予支持。展望公司应支付***住院期间护理费为11640元（12600元－960元），伙食补助费为1350元（3150元－1800元）；

5.关于交通费问题。***主张交通费2000元，虽然未提供证据证明，但***因工受伤后，连续住院治疗四次，必然要产生一定的交通费。根据***的伤情、就医地点，结合本地实际情况，一审法院酌定交通费1000元；

6.关于二次手术费问题。***主张二次手术费8000元，因该费用尚未实际发生，无法核定实际金额，***可待该费用实际发生后另行主张；

7．关于展望公司主张因***在医院安装支架，其支付押金6000元，医院退还给***，应当在支付***工伤保险待遇总额中扣除的问题。***对此主张予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，展望公司未提供证据证明自己的主张，应当承担举证不能的不利后果。故对展望公司的该项主张，一审法院不予支持。

综上，***的工伤保险待遇，合理的部分一审法院予以支持，过高的部分，予以调整。展望公司应支付***一次性伤残补助金67652元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金200628元、停工留薪期间待遇34573.7元、住院期间护理费11640元，住院期间伙食补助费1350元，医疗费506.2元、交通费1000元、鉴定费及检查费1549元，以上共计318898.9元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、四川展望建设工程有限公司与***于2021年6月23日解除劳动关系；二、四川展望建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***各项工伤保险待遇共计318898.9元；三、驳回四川展望建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由四川展望建设工程有限公司负担

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、***因工伤受伤后的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、护理费是多少、本案中是否应解决二次手术费；2、展望公司主张的押金6000元该如何解决。

关于焦点一，关于***一次性伤残补助金的问题。***上诉主张其提供的证据证明其工资为300元/天，按法定工作日21.75天计算其月平均工资为6525元，故其一次性伤残补助金为84825元（13个月×6525元/月）。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款的规定，展望公司应支付***13个月的***受伤前12个月平均缴费工资。本案中，按***的陈述，其在展望公司工作了仅2个月时间，即便其能证明其在展望工作上班期间的工资为300元/天，但其未提供证据证明其另10个月的本人工资，故其受伤前12个月的平均工资难以查实。一审法院在不能核定***受伤前12个月的平均月缴费工资情况下，以***受伤前眉山市2019年度职工平均工资5203.67元/月（62444元/年÷12个月）为***本人工资，确定***一次性伤残补助金为67652元（13个月×5204元/月）并无不当，本院予以支持。关于***的停工留薪期待遇问题。***上诉主张其停工留薪期限为12个月，故其停工留薪期待遇为78300元（12个月×6525元/月）。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”的规定，***于2020年4月26日因工受伤连续四次住院治疗，后于同年8月8日出院，出院医嘱及建议载明：“1．门诊随访，休息三个月……”，因此，***的治疗期及休息期应确定为其停工留薪期时间，即从2020年4月26日起至2020年11月8日止，共计6个月零14天，故***停工留薪期间待遇为34573.7元（5204元/月×6个月+5204元/月÷21.75×14天）符合法律规定，本院予以支持。关于***的护理费问题，***上诉主张一审判决认定的护理费过低，明显没有根据劳动力市场的护理工资标准，忽略了上诉人的医嘱休息期为3个月也需要继续护理的实际情况，确定护理期限仅为住院期间，且将被上诉人支付给自己所请的护理工的案外人的护理费从上诉人的护理费中扣减系认定事实错误。本院认为，根据相关法律规定，护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，***并未提供证据证明其出院后其需要护理，也未提供充分证据证明所请护理人员收入状况，一审法院根据本地司法实践，确定***住院期间需1人护理，参照误工费标准计算展望公司应支付的护理费为12600元（120元/天×105天）并无不当。本案中，***在住院期间虽由其妻照顾护理，但***在住院期间伤情严重，展望公司自愿另行请人一起护理***，在另外一人护理期间，势必减轻***其妻的护理负担，展望公司为此向另外一人支付的护理费在本案应支付的护理费中扣减符合权利义务相一致的原则，本院予以支持。关于***二次手术费问题，***上诉主张其二次手术费待实际产生后到展望公司按规定进行报销。本院认为，***在一审主张二次手术费8000元尚未实际发生，无法核定实际金额，一审法院确定由***待该费用实际发生后另行主张符合本案实际，本院予以支持。

关于焦点二，展望公司上诉主张***住院期间，其为***安装支架共计支付6000元押金给医院，在***出院时，医院在结算后将押金一并退还给了***，该费用应在其支付应在工伤保险待遇中进行抵减。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释第九十条的规定，展望公司应当提供证据证明自己的主张，但展望公司除其口头陈述外，至今未提供任何证据证明其主张，应由其承担举证不能的不利后果。故对展望公司的上诉主张，本院不予支持。

综上，***、展望公司的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***负担10元，四川展望建设工程有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　王美福

审判员　　覃　棱

审判员　　辛利平

二〇二二年三月九日

书记员　　李龙宇