浙江巨城建设有限公司、浙江永仁精密机械配件有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙04民终2937号

上诉人（原审被告）：浙江巨城建设有限公司。住所地：桐乡市河山镇河山大街南首。统一社会信用代码：91330483719591446G。

法定代表人：沈培兴，执行董事。

委托诉讼代理人：陈芬娟，浙江国傲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江永仁精密机械配件有限公司。住所地：海宁市周王庙镇桑梓中路525号一号楼。统一社会信用代码：91330481MA28B0UH80。

法定代表人：王永，董事长。

委托诉讼代理人：王维斌，浙江潮乡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁晓璐，浙江潮乡律师事务所律师。

上诉人浙江巨城建设有限公司（以下简称巨城公司）因与被上诉人浙江永仁精密机械配件有限公司（以下简称永仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初6584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

巨城公司上诉请求：撤销一审判决，改判：确认双方签订的合同于2019年7月解除，永仁公司退还巨城公司611775元，或者将本案发回重审。事实和理由：一审认定部分事实错误，适用法律错误。一、案涉固定总价的合同存在补充完善及调整的需要。1.根据永仁公司招标工程量清单所依据的图纸，无法按《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)准确测算工程量。按照备案合同约定，合同文件构成为专用条款及其附件、协议书、钢构造施工规范、图纸等，故永仁公司提供给巨城公司的图纸为合同的组成部分，图纸不明确，无法测算工程量，即为合同约定不明确。固定总价合同的工程量清单的编制应依照国家《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)。永仁公司作为招标方，巨城公司作为投标方，在按照施工图纸估算工程量时，需依照上述规范具体测算、编制工程量。依照该规范工程量清单编制的4.1一般规定：“4.1.1招标工程量清单应由具有编制能力的招标人或受其委托、具有相应资质的工程造价咨询人编制。4.1.2招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”即永仁公司作为招标人，其首先应对工程量清单的完整性和准确性负责。上述规范规定：“4.1.3招标工程量清单是工程量清单计价的基础，应作为编制招标控制价、投标报价、计算或调整工程量、索赔等的依据之一。”即永仁公司的招标工程量清单既是巨城公司投标报价的基础，也是计算或调整工程量、索赔等的依据之一。上述规范又规定：“4.1.4招标工程量清单应以单位(项)工程为单位编制，应由分部分项工程项目清单、措施项目清单、其他项目清单、规费和税金项目清单组成。”双方争议的基坑费用这一项仅有147万元的数字，未有“分部分项工程项目清单、措施项目清单、其他项目清单、规费和税金项目清单组成”予以说明，是由于永仁公司未按照规范要求编制分部分项基坑费用清单，显然根据永仁公司提供的施工图纸无法测算工程量，也无法编制完整准确的、符合规范要求的工程量清单。由此导致巨城公司的造价师亦无法提供完整准确的工程量报价清单。2.永仁公司违反国家强制性工程规范标准，是导致双方无法就基坑费用达成补充协议的原因之一。《建筑地基基础工程施工规范》(GB51004-2015)是基坑工程施工的强制性国家标准。该规范规定“建筑地基、基础、基坑及边坡工程施工前，应具备下列资料：1.岩土工程勘察报告；2.建筑地基、基础、基坑及边坡施工所需的设计文件；3.拟建工程施工影响范围内的建(构)物、地下管线和障碍物等资料；4.施工组织设计和专项施工、监测方案”。永仁公司为了节省成本而规避监管，未向住建局报备深基坑工程，故签约时无需齐备建筑地基、基础、基坑及边坡施工所需的设计文件、拟建工程施工影响范围内的建(构)物、地下管线和障碍物等资料及施工组织设计和专项施工、监测方案等必要工程资料。上述资料缺失即无法测算或编制有关基坑费用的完整准确的工程量清单。3.合同开始履行后，永仁公司一直死磕“固定总价”字眼，不愿就基坑费用分项工程与巨城公司共同完善资料、签订补充协议、洽商费用，导致工期拖延，给巨城公司带来无法估量的损失。合同的履行需要双方互相协助、共同配合。合同签订后，永仁公司即应召集设计、监理、建设、施工四方召开图纸会审和设计交底会议。在交底会议上，巨城公司对基坑工程提出了细化设计图纸、设计方案的意见，但被永仁公司以固定总价合同甲方概不负责为由否决，导致该会议未形成任何会议纪要，也导致巨城公司不能很好地履行施工组织、设计专项施工方案的义务。交底会议的召开、会议纪要形成的举证责任应由永仁公司承担。巨城公司开始施工后，一直试图与永仁公司补充协商基坑费用，但永仁公司根本不配合。且永仁公司发给巨城公司的文件皆系通过EMS方式寄送，巨城公司多次找永仁公司签署联系单均被无限期推脱，从而导致基坑费用问题悬而未决。巨城公司只能在资料不全的情形下，勉为其难继续施工。4.按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的规定，基坑费用应按照实际施工量计算。基坑费用的分项内容缺失，并非工程量清单错误或投标人少计算，也非《工程合约书》所指的“漏估项目或数量，报价时出现的漏项、缺项、少项”，而是由于永仁公司的招标工程量清单不准确、不完整，导致投标工程量清单不完整准确，最终导致合同约定的工程量清单不明确，而需要重新协商确定。此情形应属《建设工程工程量清单计价规范》9.1.1.4的工程量清单缺项，应当对工程价款进行调整，按实际履行情况完成工程量计算(规范8.2.2)。二、永仁公司在签约、履约过程中均存在过错，解除合同的责任归咎于永仁公司，同时永仁公司不能无偿享有巨城公司的劳动成果。永仁公司的不配合、不协作导致基坑费用项目始终无法合规施作，最终导致合同解除。永仁公司应对合同解除负责。一审有关合同解除的原因在于巨城公司违约的理由不成立。海宁市建筑业管理处（以下简称建管处）的整改通知多次针对永仁公司发出，永仁公司均推卸所有责任给巨城公司。合同解除的时间应为巨城公司明确表示若基坑费用不调整则合同可解除的时间。基坑工程应按施工月份的定额计价计算工程量。一审虽认定永仁公司对于基坑工程报价偏差过大有责任，但未判决永仁公司支付相应对价，显然不当。此外，一审还遗漏了部分已施工分项项目，主要包括垃圾清运费用14580元、配电箱购买费用10000元、自行发电产生的柴油费用133000元、材料订购费用（一号车间钢材采购合同项下巨城公司已预付的定金50000元、铝合金采购合同项下巨城公司已支付的定金20000元）。三、开工日期拖延及基坑费用计价材料不完整，系永仁公司的行为所致，实际施工期内主材价格大幅上扬是合同范围外的风险因素，应由永仁公司承担相应责任。合同约定的开工时间为2017年4月15日，但永仁公司直至五月底通水，到六月底才正式通电。通水、通电、通路的“三通”工作是建设单位应履行的合同必要义务。由于未能及时实现三通，导致正式开工日期延至2017年7月10日，延期86天，系永仁公司的违约行为所致。开工延期导致“固定合同总价”项下的施工方风险预期改变，属合同风险范围外的因素。工程实际施工期间正逢2017年下半年房地产市场复苏导致建材主材价格大幅上扬，如果仍按签约前报价时的建材价格、人工费用计算，有失公平、公正。且《备案合同》7.3.2约定“因发包人原因造成监理人未能在计划开工期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。”因此，按照实际施工月份的工程定额重新计算工程价款,合情合理合法合约。此外，《备案合同》所附的工程量清单反映某些项目存在不平衡定价的问题，如1号车间土石方工程人工就地回填土的供料单价仅为每立方1.77元，市场信息价需每立方9.94元；反铲挖掘机挖三类土的工料单价为每立方2.98元，市场信息价需每立方5.55元。鉴定报告书确定的每个分项统一下浮3.5%的计价的假设条件是平衡定价。不平衡定价会导致某工程量价格畸低或畸高，结算评估失实。按照工程完成节点的现状实事求是地评估结算，更客观公正。综上，请求二审查明事实，公正判裁。

永仁公司辩称，一、巨城公司的上诉理由不成立。1.巨城公司认为，永仁公司提供的图纸和深基坑设计、施工资料不明确，导致巨城公司无法准确测算工程量、编制完整准确的工程量清单。巨城公司作为专业从事建筑建造的工程承包公司，根据建设方提供的设计图和招标说明，编制工程预算并对设计图纸中存在的疑问提出澄清要求，本身就属于投标人的工作职责，且工程项目预算表实际也是巨城公司根据永仁公司提供的招标文件自行制作和提供的。巨城公司在投标前不仅未向永仁公司申请澄清，还自行编制了基坑工程的预算，积极参与项目竞标，以最低价中标并签约。巨城公司应对自行报价、签约的后果自负责任。2.巨城公司施工现场管理混乱、工期延误、未按合同履约，造成永仁公司巨大经济损失，永仁公司为了工程能尽快完工，解决巨城公司资金不足的问题，一直提前支付工程款，以致永仁公司至起诉时已超额支付工程款200多万元。一审委托鉴定部门鉴定后，又酌情提高基坑部分的费用，已充分照顾了巨城公司的利益。巨城公司认为永仁公司无偿享有巨城公司的劳动成果，无任何事实依据。3.施工合同约定的价格是固定总价。合同专用条款12.1明确了固定总价包含的风险范围，包括：合同执行期内，投标材料价格的市场变化，临时停水、停电造成的停工等多项风险因素。巨城公司在开工前的准备工作中存在诸多违规行为，正式开工前(2017年6月6日)即被建管处要求停工整改，这是正式开工时间推迟到2017年7月10日的真正原因。但即便正式开工时间迟于计划开工时间86天，仍系在合同约定的不予调价期间内【施工合同7.3.2约定：因发包人(即永仁公司)原因造成监理人未能在计划开工之日起90日内发出开工通知的，承包人(即巨城公司)有权提出价格调整要求，或解除合同】，且开工延迟的责任方主要是巨城公司而非永仁公司。巨城公司称主材价格大幅上扬是合同范围外的风险因素，与合同上述约定完全不符。二、一审判决没有支持永仁公司全部诉讼请求，永仁公司虽感到遗憾，但因巨城公司拖延导致工程至今不能竣工，需尽快重新建设并投入使用，因而服从一审判决。一审未支持永仁公司的合理请求，巨城公司因此已获得了额外利益。1.一审根据鉴定结论，对主体厂房部分及附属物已施工部分的费用以投标报价书和施工合同的约定为依据，确定费用为1791021元，但对已完设备基础及基坑围护部分的费用却未按投标报价书和施工合同的约定得出的鉴定结论认定，而是酌情确定为180万元，存有错误。施工合同是固定总价合同，合同总价中已包括基坑费用，即使基坑工程没有分部分项清单，但基坑费用明确具体，并非暂定价。因此，一审应按合同报价确定已完工程的费用，而不是另行酌定。2.一审未支持永仁公司要求支付工期延误违约金的诉请，错误。撇开双方争议的基坑围护问题，巨城公司还存在其他施工安全问题，建管处已多次下发整改通知书，但巨城公司长期不整改，比如：项目部管理人员到岗履职问题、施工资料不完善、钢结构变形等。也正是因为这些问题长期得不到有效整改，巨城公司才被建管处责令停工。因此，永仁公司要求巨城公司承担工期延误违约金，合理合法。一审对永仁公司的上述合理请求未支持，巨城公司实际已获利。综上，恳请二审驳回巨城公司的上诉请求，维持一审判决。

永仁公司向一审法院起诉请求判令：1.巨城公司返还永仁公司超额支付的工程款1981392元，并赔偿自起诉之日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2.巨城公司支付永仁公司工期延误违约金1918280元。在一审审理过程中，永仁公司变更诉讼请求为：1.确认双方签订的《建设工程施工合同》及《浙江永仁精密机械配件有限公司厂房及附属工程新建工程合约书》于2018年7月6日解除；2.巨城公司返还永仁公司超额支付的工程款2926700.41元，并赔偿自起诉之日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3.巨城公司支付永仁公司工期延误违约金2604000元（8680000元*30%）。

一审法院认定事实：2017年4月13日，永仁公司作为发包人与巨城公司作为承包人签订一期工程的《建设工程施工合同》一份，约定：1.工程概况：承包范围为土建、设备基础及钢构工程（详见施工图纸及工程量清单），计划开工日期2017年4月15日，竣工日期2017年8月30日，工期4个半月，固定总价合同，签约合同价为8680000元；2.图纸和承包人文件的提供：发包人在签约后7天内向承包人提供图纸2套，承包人在施工技术交底会议后一周内提供施工组织设计、专项施工方案；3.交通运输：施工现场内临时设施及临时道路由承包人负责修建、管理，发包人提供有关资料，费用已含在合同价内，运输超大件或超重件所需道路或桥梁临时加固改造费用和其他有关费用由承包人负担，费用已含在合同价内；4.发包人代表为刘金龙，承包人项目经理陆元根，项目经理在施工现场每月不少于22天，不足22天，以违约论，按每天支付1000元计算；5.出现工程量清单错误时不调整签约合同价格；6.施工现场的移交及资料交接：发包人应最迟于开工日期3天前向承包人移交施工现场，工程现场已具备开工条件，有关进场准备的工作，由承包人根据本工程施工要求在开工前做好此项工程，费用已含在合同价内，招标人提供用电用水接口，接至施工现场及施工场内的配套管线及施工时的接水接电由施工单位自行解决，相关费用由承包人承担，承包人还需考虑因工地现场停电或无电、无水因素而投入的自备设备及由此增加的费用，施工场内的道路由承包人在满足施工需要的要求下自行修筑，费用已含在合同价内，按规定由发包人办理的各类证件，发包人应在某项工作需要此类证件时办理完毕，承包人需要把有关情况及时提前告知发包人，并在需要时予以协助；7.承包人的义务：提供施工许可证手续办理的必备资料，协助发包人办理施工许可证；8.开工：承包人应在签约后3天内提交工程开工报审表，在签约后7天内完成其他开工准备，发包人应在签约后7天内完成其他开工准备，因发包人的原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知，承包人有权提出价格调整要求或者解除合同；9.工期延误：因承包人原因不能按合同约定的时间节点完成施工进度，应承担违约责任，应向发包人支付规定金额的违约金，违约金按每延误一天合约价千分之一，延误期时间从合同规定竣工日期起直至竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天按一天计算），如果误期违约达到最高违约金额度时，承包人无法采取获得发包人认可的措施，发包人有理视承包人无能力履行合同，发包人可以在发出书面通知14天后，与承包人终止合同，并要求承包人向发包人承担本合同价的10%违约金，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同总价的30%；10.变更：变更的范围为设计变更、现场签证。当工程设计需要变更时，应根据海政办发（2007）221号《关于印发海宁市政府投资项目工程变更管理暂行办法的通知》及海财建（2011）495号《关于进一步加强我市政府投资项目工程变更管理的意见》文件规定执行，应经设计部门、监理单位、主管部门及发包方认可出具工程设计变更联系单。11.价格：市场价格波动不调整合同价格。总价合同包含的风险范围包括投标时少计的工程内容、合同执行期内投标材料价格的市场变化等，风险范围外的不调整；双方还对其他权利义务进行了约定。该合同后附预算汇总表，显示巨城公司预算时的价款为8990374.30元，最终调整价为8680000元，包括1#车间、传达室、室外工程、基坑费用，其中1#车间、传达室、室外工程均附有专业工程分项的预算费用计算表，基坑费用仅列出总额1470000元，无分项预算费用计算表。

2017年4月13日，永仁公司（甲方）与巨城公司（乙方）又签订永仁公司的《厂房及附属工程新建工程合约书》一份，约定：工程总价捌佰陆拾捌万元整（含税）；乙方签约后10天取得施工许可证后申报开工程序，十日内正式动工，且乙方须提供各项工程进度表，进场顺序及计划完成日程（须用印），经甲方同意后开工；乙方应于申报完成主管机关相关开工程序后正式开始动工，并于签约后120日历天内完成；如因天灾确为人力所不能抗拒，或其他非乙方因素致需延长完工日期时，经甲方认定确系属于人力不可抗拒之事项，乙方得申请甲方核定延期日期；甲方对本工程有随时变更计划及增减工程数量之权，乙方不得有异议，对于增减数量，双方参照变更增减数量及合约单价计算增减之，但有新增工程项目时，得由双方协议合理单价后核计给之，若新增项目含有合约既有单价，应以合约所订单价计算方式核给之；本工程由乙方朱革明先生全权负责管理工地管控配合工程进度施工；逾期违约金之总额以合约价金额之百分之三十为上限；甲方认为工程有终止之必要时，可随时终止本合约之全部或一部分工程，一经甲方通知，乙方应立即停工，乙方应立即停工，并由乙方负责遣散工人，其已完成工程及进料材料，均由甲方依契约核实给价，乙方到场之材料及设备等依监理协议依附件单价表所载各项单价补偿乙方之损失；乙方有下列情况之一时，甲方得随时终止或解除本合约，并可另觅其他厂商继续施工未完工部分工程，乙方应即配合办理，不得异议：（一）乙方私自将工程转让他人承包，或将公司登记转借他人承包本工程，经甲方查明属实；（二）乙方逾期规定期限尚未开工，或开工后进展迟缓，工程进度或先期完工部分之进度较规定进度落后百分之二十以上者；（三）乙方违背合约或发生变故，甲方认其不能履行合约责任时；本工程以总价方式承揽，双方均不得因工资涨跌、物价波动或汇率变动等因素，而要求增减本工程价款；乙方依本合约所附之图说，已确认本工程所有内容及项目，并无漏估项目或数量，故不得以任何理由要求加计价款，投标人报价时应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性风险系数计入总报价，今后不作调整。投标人报价时出现的漏项、缺项、少项等情况，视同投标人让利，结算时不予核算，后期设计变更和招标人要求变动的内容除外；双方还对其他权利义务进行了约定。

同时，永仁公司、巨城公司还签订《对建筑总包之特别约定事项》一份，约定：施工现场按现状移交乙方总包干，甲方不再填土、拆除障碍或整地，所有现状垃圾及废土，均由乙方负责处理。施工现场的使用布置由乙方规划，提交甲方人员签字同意后才可使用，且必须在期限届满前清除及复原；本次发包虽有设计施工图纸交乙方估价及施工，但估价时请慎重考虑现场的复杂度（安全措施、防护、降水开挖，交叉施工，安装支吊架、管道配件、电气辅材等），应予以明确列入估价（包含所有施工图纸范围内内容），得标后不得以任何理由要求追加；合约总发包价包含1#车间内设备基础，依据浙江恒欣建筑设计股份有限公司提供之施工图纸按图施工，且费用全部包含在合约总价中，不再因专家认证（如果有），湿土排水或其他原因另行调整价格等。

2017年5月12日，永仁公司领取建筑工程施工许可证。2017年7月9日，巨城公司向永仁公司提交开工报审表，申请于2017年7月10日开工，同日巨城公司审批同意。2017年7月10日，案涉工程的监理单位浙江恒翔工程管理有限公司向巨城公司发出开工通知。

2017年7月11日，海宁市建筑业管理处向巨城公司发出建设工程施工安全隐患整改通知书，认为巨城公司在施工中存在施工用电：部分保护零线未贯通，三级配电、三级保护不到位，外电保护不到位；严禁使用朝天搅拌机，限期整改，将整改情况于2017年7月18日上报。

2017年9月22日，永仁公司向巨城公司回函，说明：一、依据建设工程施工合同办理；二、本工程进度已严重落后，关于基坑工程及各项目工程部分之质量与施工方法，请依据工程专业自行审慎评估施工风险成本，督促尽快施工以利工程进行；三、本合同系固定总价合同，有关建筑材料市场价格起伏一节，请根据本合同相关条款办理。

2017年10月25日，永仁公司、巨城公司、朱革明、浙江远成精工科技有限公司（构件加工厂）达成四方协议，约定由总承包人与构件加工厂签订的加工协议继续履行，原材料由构件加工厂提供，构件加工厂所需材料费及加工费从本工程20%金额由甲方先行支付给乙方，再由乙方汇至构件加工厂合约指定账户，为确保专款专用，构件加工厂向甲方提供收款凭证。

2018年1月8日，海宁市建筑业管理处向永仁公司发出建设工程质量安全整改通知书，明确指出案涉工程存在以下问题：1.基础钢结构预埋螺栓破损；2.现场钢筋锈蚀严重，构造柱内钢筋破损；3.养护室条件不具备，养护室无门，未见水池；4.封闭施工不到位，安全警示标志、标牌不全，生活污水严禁直排环境；5.三级配电三级保护不到位，三相五线制不到位；6.超5米基坑工程缺少设计围护方案及土方开挖方案，周边防护不到位；7.安全员、项目经理、项目总监未到岗履职；8.钢管扣件未抽样检测，故要求立即停工整改，并于2018年1月15日前整改完毕。

2018年1月10日，海宁市住房和城乡规划建设局约谈永仁公司，询问检查中发现现场有超5米基坑工程缺少设计围护方案及土方开挖方案，周边防护不到位的情况，要求永仁公司说明原因。永仁公司认为当时发包给了施工单位，应该由施工单位负责。海宁市住房和城乡规划建设局要求永仁公司立即停工整改，对检查发现的超5米基坑请专业基坑围护设计单位对现场情况出具意见，按设计单位的意见进行整改，落实安全生产责任，强化对施工现场质量安全管理。

2018年1月19日，永仁公司、巨城公司及监理单位共同向海宁市建筑业管理处递交建设工程质量安全整改完成报告书，报告：基础钢结构破损的预埋螺栓已更换，现场钢筋锈蚀比较严重的已进行除锈，破损的构造柱钢筋已替换，养护室已完善养护条件并配备水池，封闭施工已设置，安全警示标志已设置，生活污水已集中处理，现场配电已按照三级配电三级保护进行整改，三箱五线制已设置，基坑围护方案正在设计中，安全员、项目经理、项目总监已到岗，钢管扣件已送检。

2018年1月22日，海宁市建筑业管理处又向永仁公司发出建设工程质量安全整改通知书，明确指出经质量安全监督检查发现以下问题：养护室条件不具备，空调未开，水池未见，北门口构造柱钢筋整理，基坑工程根据深基坑岩土工程咨询报告要求及时整改并加强监测，钢管扣件检测报告未提供，项目总监、专职安全员未到岗履职，基坑周边临边防护措施未落实，故要求永仁公司立即整改，建设单位应组织监理、施工单位对项目进行全面安全隐患排查并整改，防止发生安全生产事故，要求于2018年1月30日前整改完毕。

2018年1月28日，永仁公司向巨城公司发送律师催告函，函告巨城公司施工进度严重拖延，催告提出改进方案。

2018年2月2日，永仁公司收到巨城公司递交的设备基础工程重新报价4334982元的预算书。

2018年2月6日，永仁公司、巨城公司就1号厂房建厂时工程严重延误进行开会商讨，确定2018年2月13日前钢板桩拔桩完成，并对后续工序工期进行约定。

2018年2月9日，永仁公司函告巨城公司在2月12日前必须将钢板桩拔除。2018年3月12日，永仁公司再次函告巨城公司尽快完成拔桩。

2018年3月19日，巨城公司向项目部负责人朱革明发出工程质量安全现场检查整改通知书一份，认为施工现场存在施工现场管理、深基坑、施工用电、机械、文明施工、人员管理等问题，要求停工整改，并将结果报公司。

2018年3月29日，海宁市建筑业管理处向永仁公司发出建设工程质量安全整改通知书一份，明确经检查发现存在以下问题：1.现场防尘防治相关制度、公示牌未见，相关措施落实较差，道路积尘较严重；2.现场办公生活区混乱，插座接线随意拉设，使用大功率电器；3.现场无临边防护，高压电防护棚搭设极其简陋，主干道路基本未硬化，责令全面停工，整改完成前不得进入施工，于2018年4月5日前整改完毕。

2018年4月1日，巨城公司工地负责人朱革明向永仁公司发文，同时抄送巨城公司及监理单位，载明：鉴于永仁公司资金迟迟不能到位，第三方钢结构加工厂之前的加工费尚未结清，加上年前永仁公司允诺年后落实设备基坑补偿等问题，至今未能解决，故巨城公司决定暂时撤回项目部、施工等管理人员。钢结构工程继续施工，如加工厂继续支持不能跟上安装节奏，钢结构安装施工也将因辅材跟不上而停工。

2018年4月25日，海宁市建筑业管理处向永仁公司发出建设工程质量安全整改通知书，明确经检查发现存在以下问题：1.未按NO.0002318整改通知单进行整改；2.现场施工资料未见，钢结构构件变形；3.钢结构吊装专项施工方案未提供，缺少钢管、扣件检测报告；4.项目经理、总监未到岗履职；5.基坑临边防护未见，责令全面停工，整改完成前不得进入下道工序，于2018年5月2日前整改完毕。

2018年4月28日，海宁市建筑业管理处又约谈永仁公司、巨城公司、监理单位，询问巨城公司为何未进行相应整改，巨城公司解释已进行一部分整改，道路硬化牵扯到施工进度，未进行整改，吊装时围护不方便，现场裸露场地马上要进行覆盖；询问监理单位为何不及时向建设主管部门报告，监理单位回答是因为三家单位内部有矛盾，施工现场一直停停顿顿，又处于春节放假期间，所以未告知。

2018年5月17日，永仁公司函告巨城公司，请工地现场整改完毕后，备齐相关资料（含钢构和桩基），经监理单位审核认可后用印，报请建管委申请复工。

2018年6月6日，巨城公司向永仁公司发送停工通知，载明：现根据海宁市住房和城乡规划建设局、海宁市建筑业管理处于2018年4月25日出具的建设工程质量安全整改通知书以来，巨城公司已进行了全面整改，并对某些条款无法整改达标的进行了着重说明，事后巨城公司也与永仁公司、监理单位进行了多次沟通，但无法达成统一意见（监理单位不盖章），故整改回执不能按时送达海宁市建筑业管理处并长期拖着，现决定全面停工，待意见一致后复工。

2018年6月19日，永仁公司向巨城公司发送联络函，载明巨城公司在停工通知中所述情况并非属实，据永仁公司了解，监理单位未在整改回执上盖章是因为巨城公司未按要求完成整改内容，故要求巨城公司遵照监理单位要求，在2018年6月20日前全面完成整改工作，避免损失扩大。

2018年7月5日，永仁公司向巨城公司发送解除建设工程施工合同的通知，认为合同约定的工期为4个半月，自2017年7月10日正式开工开始计算，本应于2017年11月25日前竣工，至今巨城公司完成的工程量不足50%，永仁公司已支付工程价款的66.3%，远超合同约定的工程款支付进度，但工期严重延误，巨城公司存在现场管理人员不到位、施工进度不按时上报、违反施工安全制度、施工技术资料不完善、钢结构施工未按施工方案做好防护等问题，海宁市建筑业管理处曾多次下发整改通知书，但巨城公司拒绝整改，还单方面停工，故已构成根本违约，永仁公司通知如下：一、立即解除双方签订的《建设工程施工合同》及所有附属协议；二、请你方收到本通知之日起十日内完成撤场工作（撤场时务必做好现场保护工作，因你方原因造成已完工程、进场原材料毁损的，需照价赔偿），并向我方交付全部施工资料和已进场原材料；三、请你方于收到本通知之日起十日内退还我公司超额支付的工程款1981392元，同时我公司保留采取包括但不限于司法途径向你方追究违约责任和追索经济损失的权利。

2018年7月11日，巨城公司向永仁公司复函：你公司关于解除建筑工程施工合同的通知收阅，我公司认为通知提到解除合同的理由是不真实的，我方认为工期延误的主要原因是设备基础即深基坑，没有完整的施工图纸、围护设计方案，存在较大工程造价差距，我公司与你公司多次协商，未能取得一致意见，特别是在海宁争创文明卫生城市期间，各在建施工工地均接到了停工整改通知。在整改过程中，我公司在上报整改书上，要求甲方监理在整改书上盖章，但监理不同意盖章，而后又提出与海宁市建设局不同的整改意见，要求提供设备基坑的技术资料、围护方案等。我方认为设备基坑连设计单位都未盖章，更谈不上基坑围护设计方案，是造成该工程停工的原因之一。其二是钢结构加工施工过程中签有四方协议，永仁公司未按协议执行，资金不到位，造成加工件不到场，是因为永仁公司的过失给我公司造成了一定的经济损失，故我方认为：1、合同的解约是你公司单方面提出的，没有经过双方协商，责任在你方；2、解除合同必须双方协商解决前期工程量，不是哪一方说了算，我们认为根本不存在工程款超额支付问题；3、我公司尊重贵公司解约通知，以诚信、守信的原则，协商解决所有的存在的问题。

2018年7月20日，永仁公司向巨城公司回函，再次声明：合同是采取固定总价承包方式，规定了合同总价不予调整，市场价格波动不予调整，投标时少计工程内容及风险范围以外价格均不予调整。签约前巨城公司并未明确提出设备基础须围护设计方案，签约后施工中亦未有书面行文，我方须提供基坑围护方案，我方认为既为总价发包，应当由巨城公司处理施工。海宁建筑业管理处多次开出停工通知，巨城公司仍不完全整改到位，资料面、施工现场仍存在未完善事项，与监理不盖章，不可作为停工借口。钢结构四方协议约定付款173.6万元，我方早在2017年11月8日已支付完毕，主要是巨城公司没有专款专用。合同第7条第7.5.2条款约定满足以下两个条款，发包人可以在发出书面通知14天后，与承包人终止合同：1.承包人逾期的违约金达到最高违约金额度；2.改进措施无法获得甲方认可。

另外，永仁公司、巨城公司一致确认永仁公司已付款项为5758000元。

2018年8月15日，永仁公司提起诉讼，即本案。依永仁公司申请，一审于2018年10月17日决定进行司法鉴定并依法委托浙江和诚房地产估价有限公司对巨城公司已施工部分工程价款进行鉴定。2019年7月5日，浙江和诚房地产估价有限公司作出工程造价司法鉴定报告书，分三部分表述：一、主体厂房及附属物部分：1.若按投标报价书中的单价为计价依据，工程造价：1855980元*（1-3.5%）=1791021元；2.若按实际工期中的材料信息价平均价为计价依据，工程造价：2252583元*（1-3.5%）=2173743元。二、已完设备基础及基坑围护部分：1.若按施工图纸计算，根据正常施工流程，按实际施工期间的材料信息价及投标报价书的取费费率，已施工部分造价：2844458元*（1-3.5%）=2744902元；2.若按固定总价合同投标报价书单列的基坑费用为基数，根据已完部分与设计图纸造价测算比例，已施工部分造价：1073100元（1470000元*73%）*（1-3.5%）=1035542元。三、临时设施单列部分：1、移动房屋5间按开工时间至第一次现场勘查之日（2017.7.10-2019.1.17），共计556天，金额：16680元（556天*6元/天*5间）*（1-3.5%）=16096元；2、临时设施按实际完成比例进行摊销，金额：86895元（116794元*74.4%）*（1-3.5%）=83854元。永仁公司为此鉴定预付鉴定费68350元。

另，在本案一审审理过程中，巨城公司已撤场。

一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是永仁公司与巨城公司签订的建设工程施工合同及新建工程合约书何时解除？二是巨城公司已施工部分的工程价款如何确定？三是巨城公司是否需要支付永仁公司工期延误违约金？

一、永仁公司与巨城公司之间的合同解除问题：

永仁公司认为，永仁公司于2018年7月5日的《解除建设工程施工合同的通知》中已载明，因为巨城公司存在工期严重延误、现场管理人员不到位、施工进度不按时上报、违反施工安全制度、施工技术资料不完善、钢结构施工未按施工方案做好防护等问题，海宁市建筑业管理处多次要求整改，巨城公司不但拒绝整改，还单方面停工，已构成根本性违约，故在其解除合同的通知送达巨城公司之日即2018年7月6日，双方之间的合同即已解除。

巨城公司表示确已收到该通知，但认为永仁公司所提解除合同的理由不成立，巨城公司认为工期延误的主要原因是永仁公司没有完整的深基坑施工图纸、围护设计方案，巨城公司无法继续施工，另外，巨城公司上报整改通知书后，监理单位不盖章，也是造成工程停工的原因之一，再者，永仁公司未按照四方协议支付钢结构采购款，导致钢结构加工件无法到场，不得不停工。巨城公司虽然收到过永仁公司的解除合同通知，但并未同意过解除合同。在第一次、第二次开庭中，巨城公司均表示不同意合同解除，在本案第三次开庭时，巨城公司表示如果基坑费用不增加的话，不再愿意按照原固定总价合同继续履行施工义务。

一审认为，永仁公司请求确认永仁公司、巨城公司之间的建设工程合同于2018年7月6日解除，该解除通知是否产生效力需要审查永仁公司所提的解除合同的理由是否符合合同约定的解除条件或符合法律规定的解除情形。

首先，在永仁公司、巨城公司签订的施工合同第16.2.3条款中约定，关于承包人违约解除合同的特别约定按通用条款执行，但该合同无通用条款，故视为未约定。在永仁公司、巨城公司签订的新建工程合约书第二十四条第三款约定如下：乙方（即巨城公司）有下列情况之一时，甲方（即永仁公司）得随时终止或解除本合约：（一）乙方私自将工程转让他人承包，或将公司登记转借他人承包本工程，经甲方查明属实者；（二）乙方逾期规定期限尚未开工，或开工后进行迟缓，工程进度或先期完工部分之进度较规定进度落后百分之二十以上者；（三）乙方违背合约或发生变故，甲方认其不能履行合约责任时。对照上述约定的三种情形，对于第一种情形，目前无证据证明巨城公司存在第一种约定的情形，对于第二种情形，虽存在工期延期情形，但无证据证明工程进度落后百分之二十以上，且工期延期的原因也不全在巨城公司，对于第三种情形，判断巨城公司是否违背合约，无法再履行合约，需要看巨城公司是否存在海宁市建筑业管理处要求整改而一直未整改的情形及巨城公司停工的理由是否成立。

从2017年7月11日海宁市建筑业管理处的整改通知至2018年4月28日海宁市建筑业管理处的约谈记录，均可以看出，除了双方有争议的基坑围护设计方案外，巨城公司自身一直存在施工安全问题长期未整改的情形，比如项目部管理人员到岗履职问题、施工资料不完善、钢结构变形等问题，巨城公司无证据证明其按照海宁市建筑业管理处的整改通知，已将自身存在的诸多安全问题整改完毕。此后巨城公司决定停工，永仁公司完全有理由认为巨城公司无法继续履行合同，符合新建工程合约书中约定的甲方有权解除合同第三种情形中的乙方违背合约，甲方认其不能履行合约责任时的情形，永仁公司于2018年7月6日将解除通知送达巨城公司，一审确认双方之间的施工合同及新建工程合约书于该日解除。

对于深基坑的问题，双方争议较大，需要专门指出的是，本案所涉工程中存在超5米基坑工程，海宁市建筑业管理处在监管时多次提出缺少围护设计方案及土方开挖方案，基坑防护不到，要求整改，但永仁公司、巨城公司就此问题一直争议不断，陷入僵局。2017年4月13日，永仁公司、巨城公司签订施工合同时，根据当时有效的住房和城乡建设部关于印发《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》的通知（建质[2009]87号）中的规定，建设单位在申请领取施工许可证或办理安全监督手续时，应当提供危险性较大的分部分项工程清单和安全管理措施，施工单位应当在危险性较大的分部分项工程施工前编制专项方案，对于超过一定规模的危险性较大的分部分项工程，施工单位应当组织专家对专项方案进行论证。住房和城乡建设部《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》（第37号令，自2018年6月1日起施行）其中在第二章前期保障中也规定，建设单位应该提供真实、准确、完整的工程地质、水文地质和工程周边环境等资料，应当在施工招标文件中列出危大工程清单，及时支付危大工程施工技术措施费及相应的安全防护文明施工措施费，在办理安全监督手续时，应当提交危大工程清单及其安全管理措施等资料。勘察单位应当根据工程实际及工程周边环境资料，在勘察文件中说明地质条件可能造成的工程风险。设计单位应当在设计文件中注明涉及危大工程的重点部位和环节，提出保障工程周边环境安全和工程施工安全的意见，必要时进行专项设计。该部门规章还规定了施工单位应当在危大工程施工前组织工程技术人员编制专项施工方案，对于超过一定规模的危大工程，施工单位应当组织召开专家论证会对专项施工方案进行论证等。可见，对于危大工程，建设各方主体都要严格执行安全管理制度，健全安全管控体系：建设单位应当提供真实完整的地质、水文等勘察资料，委托设计单位设计文件并列出工程量清单，保障工期和费用，全面负责并督促相关单位落实安全责任，设计单位应当在设计文件中列出可能涉及到的危大工程，并提出保障工程周边环境安全和工程施工安全的技术措施，施工单位对危大工程的施工应做好专项方案编审、方案交底、工序验收、建立风险防控和隐患排查治理等机制。本案中，永仁公司作为建设单位除了委托设计了岩土工程详细勘察报告外，没有在合同签订前委托设计深基坑施工图纸及列明危大工程分部分项清单，也没有向行政主管部门进行危大工程施工的报备及资料的提交，没有制定任何安全管理措施，即永仁公司没有按照相关规章制度的规定做好基坑工程的前期保障工作。巨城公司作为具有相应资质的施工单位，在明知有深度超过5米的基坑工程，没有编制施工专项方案和组织专家论证，没有建立相关风险防控和隐患治理机制，仅凭经验施工。永仁公司、巨城公司均未采取补救措施，就基坑费用是否需重新协商的问题上进入了谈判僵局，巨城公司之后停工，双方对此问题都是有责任的。

二、巨城公司已施工部分的工程价款确定的问题：

一审已委托鉴定机构进行了审计，现就各项费用分析如下：

（一）主体厂房及附属物部分：

鉴定机构作出两种鉴定结论，一是根据投标报价书及合同为依据，鉴定为1791021元，二是根据实际施工时段的材料信息价为依据，鉴定为2173743元。

永仁公司认为，双方签订的合同系固定总价合同，固定总价包含的风险包括合同执行期间投标材料价格的市场变化等，且延迟开工的原因在于巨城公司，故认为巨城公司无理由要求按照实际施工期间的材料价予以调整。

巨城公司认为，固定总价合同中的总价条款不是绝对固定的，是受时限条件约束的工程价格条件，价格条件的商定基于合同成立时的市场价及对合同履行期内价格因素跌涨，固定总价的风险因素是施工期间各类建材的市场风险和国家政策风险系数，施工期间是合同约定的2017年4月15日至2017年8月30日，因为永仁公司没有按时通水通电，没有及时做好“三通”工作，导致迟延开工、施工，属于风险范围外的合同价因素，应该另行计价和调整。

一审认为，首先，双方签订的施工合同第12条第1项中对合同总价合同的风险范围作出了约定，载明承包人已充分评估各项风险，其中包括合同执行期内投标材料价格的市场变化在内，同时对于风险范围以外的合同价格也约定为不调整，故一审认为，双方在签订合同时已经明确约定不管是风险范围内还是风险范围外，合同价格均不调整，这对于巨城公司来说将来可能会面临材料涨价的风险在其预期范围之内。其次，根据施工合同第2.4.2条约定，招标人提供用水用电接口，接至施工现场及施工场内的配套管线及施工时的接水接电由施工单位自行解决，相关费用由承包人承担，施工场内的道路由承包人在满足施工需要的要求下自行修筑并保证满足施工期间的畅通，费用已含在合同价内，可见通水、通电、通路的“三通”工作按照合同约定系由巨城公司自行施工解决，巨城公司以永仁公司未提供三通条件导致开工日期拖延的理由不能成立。巨城公司要求按照实际施工期间的材料信息价计算，不予支持，一审采纳鉴定报告中第1种结论，即1791021元。

（二）已完设备基础及基坑围护部分：

鉴定机构作出两种鉴定结论，一是设备基础根据施工图纸、基坑围护根据正常施工流程，按照实际施工期间的材料信息价及报价书的费率，鉴定为2744902元，二是根据已完成部分与设计图纸造价测算完成比例为依据，鉴定为1035542元。

永仁公司认为，永仁公司、巨城公司签订的是固定总价合同，是双方平等协商基础上签订的施工合同，双方应该遵守，签订合同前已将设备基础结构设计图、车间及门卫室的施工图交付巨城公司，合同总价中包括了基坑费用，即使没有分部分项清单，也不是巨城公司不做或加价的理由，因为预算由巨城公司自行制作和提供，永仁公司没有强迫、欺诈巨城公司，合同签订时也没有重大误解和内容的重大遗漏，巨城公司应对自己报价自行享受收益和承担损失，巨城公司没有理由要求提高工程价款，即使亏损，巨城公司也应继续履行。

巨城公司认为，建设工程施工合同是复杂的承揽合同，按照行业惯例，建设单位应提供施工设计图纸要求施工单位报价，施工单位按照图纸测算完成工程所需要投入的材料、建筑构配件、人工、机械台班，再按照国家标准规范计算直接费、间接费等所有各项费用。永仁公司提供完整准确清晰的基坑施工图纸是巨城公司正确计量报价的前提条件，但本案中永仁公司提供巨城公司报价的是白图，且是不完整的，对于基坑费用，巨城公司无法按照图纸测算报价，只是暂定数字1470000元。双方签订的施工合同及新建工程合约书中约定的条款显示并非固定总价为百分百不予调整，比如新建工程合约书第六条第二款约定对于甲方增减数量，双方参照增减数量及合约单价增减之，第三十二条约定出现设计变更或投标人要求变动的除外等。合同履行过程中，巨城公司一直要求永仁公司完善基坑图纸，重新协商价款，并非属于合同中约定的工程量清单计算错误或少计工程量，而是属于《合同法》第六十一条规定的合同约定不明确，需要重新协商、确定的情形。

一审认为，首先，巨城公司在进行预算报价时是否收到了永仁公司提供的1#车间设备基础结构设计图从目前来看不确定，但在签订施工合同、新建工程合约书等时应该是已领取了车间设备基础结构设计图纸，因为施工合同第一条第5项工程内容中标明详见施工图纸及工程量清单，从该合同正本装订册来看，是包括施工合同、钢结构工程施工规范、1#车间及门卫施工图、1#车间设备基础结构设计图、新建工程合约书等在内的一整套资料，永仁公司、巨城公司双方在该装订册侧封上均盖章确认，按常理来讲在签订合同时应该已经收到了上述图纸，否则一般不会与所签合同一起加盖骑缝章。另外，1#车间设备基础结构设计图上出具时间是2017年3月，合同签订时间是2017年4月，在合同签订时附在合同之后符合常理。一审经向本案依法委托的鉴定机构咨询得知，如果巨城公司只收到该设备基础结构设计图，对超5米的基坑在没有专门的基坑围护设计图纸及设计方案的情况下，凭施工经验仅能大致估算基坑工程的工程量，但无法详细准确地预算分部分项工程量。一审认为，这与施工合同后附的工程预算汇总表中基坑费用仅有总额而无分项清单是可以印证的，由此可见，巨城公司在签订合同时对基坑工程费用只是凭经验估算的说法具有可信性。

根据鉴定报告书的分析，基坑设备部分目前已完成73%，按照正常施工流程计算的话，目前已完成部分为274余万，如果全部完成的话可达375万余元（274÷73%），这与巨城公司所报的预算价147万相差巨大。为何造成这种结果，一审认为，永仁公司、巨城公司双方均有责任。理由如下：首先，对于永仁公司来说，其作为建设单位，在委托浙江恒欣建筑设计股份有限公司设计1#车间设备基础结构图纸时，应该已经知道本工程基坑深度超过5米，却没有按照国家的规定要求委托设计单位设计基坑围护施工图纸，并提供危险性较大的分部分项工程清单和制定安全管理措施，使巨城公司在预算报价时缺少必需的基坑围护设计图纸及可以核对工程量的分部分项清单，永仁公司的这一责任对巨城公司报价时偏差如此之大这一后果负有一定的责任。第二，对于巨城公司来说，作为一家具有相应施工资质并长期从事房屋建筑工程施工的建筑公司，在签订合同时应该已经知晓本工程有超过5米的基坑工程，却不要求建设单位提供基坑围护的设计图纸和设计方案，仅凭经验报价，还约定了固定总价，足见巨城公司对因基坑费用缺少设计图纸的情况下进行报价可能导致的风险是漠视的，其在合同中预算报价的基坑费用与实际施工所需价款相差如此巨大，确实有失专业水准，对此造成的后果应自负主要责任。综合以上分析，一审认为采纳鉴定机构所列哪一种结论均不适当，从公平角度，一审酌情确定基坑设备费用已施工部分价款为1800000元。

（三）临时设施单列部分：

1、移动房屋租金：永仁公司认为应计算至合同解除之日，巨城公司对鉴定结论无异议。一审认为，既然一审已确认合同于2018年7月6日解除，故解除之后产生的租金应由巨城公司自己承担，故一审按照2017年7月10日至2018年7月6日计算361天的租金为10451元。

2、临时设施金额83854元，双方无异议，一审予以确认。

综上，一审确认巨城公司已施工部分价款为3685326元（1791021元+1800000元+10451元+83854元）。

鉴于永仁公司已支付巨城公司5758000元，故巨城公司应返还永仁公司2072674元。对于利息损失，可按自起诉日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算。

三、巨城公司是否应支付永仁公司延期违约金的问题

永仁公司认为，巨城公司工期严重违约，按照施工合同第7.5.2条款的约定，按照逾期竣工违约金的上限即合同总价的30%计算违约金。巨城公司认为工期延误的责任在于永仁公司，因为开工日期拖延系永仁公司未提供三通条件导致，后在施工过程中永仁公司坚持按固定总价，将基坑的所有安全责任推诿给巨城公司，导致永仁公司、巨城公司之间有关基坑费用的事项一直悬而未决，工期一再拖延。

一审认为，关于巨城公司所提永仁公司因未提供三通条件而拖延开工日期的意见，一审已在上文分析，不予采纳。但2017年7月10日开工后，因永仁公司没有依据相关规章制度要求委托设计单位进行基坑围护方案的图纸设计，没有提供设计文件并向行政主管部门报备，海宁市建筑业管理处也多次因此问题要求停工整改，永仁公司始终没有按照要求向巨城公司提供基坑围护方案的设计图纸及设计文件。虽然巨城公司自身施工过程中也存在诸多问题，但即使巨城公司整改了自身存在的全部问题，正因为永仁公司未履行上述义务，巨城公司也无法继续施工。故永仁公司要求由巨城公司承担工期延误责任的请求，一审不予支持。

据此，一审依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认永仁公司、巨城公司于2017年4月13日签订的《建设工程施工合同》、《浙江永仁精密机械配件有限公司厂房及附属工程新建工程合约书》等协议于2018年7月6日解除；二、巨城公司于判决生效之日起十日内返还永仁公司款项2072674元，并支付永仁公司利息损失（以2072674元为基数，自2018年8月15日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回永仁公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50514元，保全费5000元，合计55514元，由永仁公司负担34710元，由巨城公司负担20804元。鉴定费68350元，由永仁公司负担26000元，由巨城公司负担42350元（此款由巨城公司在判决生效后直接支付永仁公司）。

二审中，巨城公司提供了永仁公司发给巨城公司的《施工场地清场通知》一份（落款时间是2019年4月29日），证明永仁公司通知巨城公司撤场的时间，永仁公司通知巨城公司撤场，巨城公司撤场后合同才正式解除，故合同解除的时间应在巨城公司撤场之后。

永仁公司经质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，只要符合合同法的规定，永仁公司有权单方行使合同解除权。清场是合同解除后的后果，与合同解除不是同一概念。解除通知中记载解除后10天后清场，巨城公司虽没有按时清场，但不能就此否认合同已解除的事实。

永仁公司提交《建设工程安全隐患整改通知书》(备案号2017088)一份（一审中已提交复印件），证明正式施工之前，巨城公司即于2017年6月6日前进场施工，因为工地管理混乱，海宁市建筑业管理处发放了管理通知书，由此证明巨城公司的工地管理一直很混乱，开工延误责任在巨城公司一方。

巨城公司经质证认为，对真实性认可，但对关联性不认可，该证据确实可证明巨城公司当时已进场，但因为永仁公司没有完成三通工作，不具备开工条件。永仁公司于2017年5月23日才完成通水。打桩机是高耗能的，而用电单显示2017年6月总共用电是19度，故可推断通电时间至少是在2017年6月之后。工期延误的主要原因在于永仁公司未及时向用电、用水部门申请办理用水、用电手续。该证据也反证永仁公司作为建设单位未及时提供进场条件。

本院认证意见：巨城公司提供的证据，永仁公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但该证据并不能证明合同解除的时间；永仁公司提供的证据，巨城公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，该证据也与本案争议焦点有关联，故本院予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于：一、永仁公司与巨城公司签订的建设工程施工合同及新建工程合约书解除的时间如何认定；二、主体厂房及附属物部分的价款如何认定；三、已完工的设备基础及基坑围护部分的价款如何认定；四、巨城公司主张的垃圾清运费用、配电箱购买费用、自行发电产生的柴油费用、材料订购费用，应否支持。

关于争议焦点一。永仁公司于2018年7月5日向巨城公司发出《解除建设工程施工合同的通知》，该解除通知于2018年7月6日送达巨城公司，永仁公司认为合同于2018年7月6日解除。巨城公司认为，永仁公司无解除权，解除通知不发生效力，合同解除的时间应为巨城公司明确表示若基坑费用不调整则合同可解除的时间即2019年7月。

永仁公司发出的解除通知是否产生效力，需要审查永仁公司是否具备约定或法定解除权。根据双方签订的新建工程合约书第二十四条第三款约定，巨城公司违背合约或发生变故，永仁公司认为其不能履行合约责任时，永仁公司得随时终止或解除本合约。

从2017年7月11日海宁市建筑业管理处的整改通知至2018年4月28日海宁市建筑业管理处的约谈记录可见，除双方争议的基坑围护设计方案外，巨城公司自身存在项目部管理人员未到岗履职、施工资料不完善、钢结构变形等施工安全问题长期未整改，同时巨城公司也无证据证明其已按整改通知将诸多安全问题整改完毕。此后巨城公司又决定停工，永仁公司有理由认为巨城公司无法继续履行合同，符合新建工程合约书中约定的甲方有权解除合同的情形。永仁公司以此为由于2018年7月6日将解除通知送达巨城公司，一审据此确认双方之间的施工合同及新建工程合约书于该日解除，并无不当。巨城公司认为合同于2019年7月解除，并无依据。

关于争议焦点二。有关主体厂房及附属物部分的工程价款，鉴定机构作出两种鉴定结论，一是根据投标报价书及合同为依据，鉴定为1791021元，二是根据实际施工时段的材料信息价为依据，鉴定为2173743元。

双方签订的合同为固定总价合同，施工合同明确约定市场价格波动不调整合同价格，并对总价合同包含的风险范围作出了明确约定，其中包括合同执行期内投标材料价格的市场变化在内，同时对于风险范围以外的合同价格也约定为不调整。双方签订的《新建工程合约书》中亦明确约定，投标人报价时应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性风险系数计入总报价；本工程以总价方式承揽，双方均不得因工资涨跌、物价波动或汇率变动等因素，而要求增减本工程价款。双方在签订合同时既然已经明确不管是风险范围内还是风险范围外，合同价格均不调整，一审据此采纳上述第一种鉴定结论，即以投标报价书及合同为依据认定主体厂房及附属物部分的工程价款1791021元，并无不当。巨城公司上诉认为，永仁公司开工日期拖延、未提供完整的基坑费用计价材料，导致实际施工期内主材价格大幅上涨，属风险范围外的合同价因素，应增加工程价款。本院认为，其一，根据施工合同第2.4.2条约定，招标人提供用水、用电接口，接至施工现场及施工场内的配套管线及施工时的接水接电由施工单位自行解决，相关费用由承包人承担，施工场内的道路由承包人在满足施工需要的要求下自行修筑并保证满足施工期间的畅通，费用已含在合同价内。由此可见，“三通”工作按约应由巨城公司自行施工解决，巨城公司有关永仁公司未提供三通条件导致开工日期拖延的理由不能成立。其二，合同已明确风险范围外的不调整，巨城公司以永仁公司原因导致实际施工期内主材价格上涨属于风险范围外的因素为由，要求按实际施工期间的材料信息价计算工程价款，并无合同依据，一审不予支持，并无不当。

关于争议焦点三。关于已完工的设备基础、基坑围护部分的价款，鉴定机构作出两种鉴定结论，一是设备基础根据施工图纸、基坑围护根据正常施工流程，按照实际施工期间的材料信息价及报价书的费率，鉴定为2744902元，二是根据已完成部分与设计图纸造价测算完成比例为依据，鉴定为1035542元。

双方签订的是固定总价合同，但对于基坑费用这一项仅有147万元的数字，并无对应的分部分项清单。对于本案深度超过5米的基坑工程，在没有专门的基坑围护设计图纸及设计方案的情形下，确难以详细准确地预算分部分项工程量，由此也导致巨城公司所报的预算价147万元与按正常施工流程计算的价款相差巨大。一审未采用上述第二种鉴定结论，已经考虑到该因素。但造成报价与按实计算的价款差距较大的原因，除了永仁公司的原因（未按国家规定的要求委托设计单位设计基坑围护施工图纸，未提供危险性较大的分部分项工程清单和制定安全管理措施）之外，还有巨城公司自身的原因。巨城公司作为专业从事房屋建筑工程施工的建筑公司，在签订合同时应当已经知晓本工程有超过5米的基坑工程，却不要求建设单位提供基坑围护的设计图纸和设计方案，仅凭经验报价，以较低价中标并签约，还约定了固定总价，巨城公司自身也存在过错，故对其自行报价并签约的后果也应自负一定的责任。一审综合上述因素，酌情确定基坑设备费用已施工部分价款为1800000元，亦属合理，并无不当。

关于争议焦点四。巨城公司上诉认为，一审所认定的工程价款遗漏了垃圾清运费用14580元、配电箱购买费用10000元、自行发电产生的柴油费用133000元、材料订购费用（包括一号车间钢材的采购合同项下预付的定金50000元以及铝合金采购合同项下支付的定金20000元）。关于垃圾清运费用14580元，双方签订的合同是固定总价合同，在合同“建筑总包之特别约定事项”中也已明确所有现状垃圾、废土均由巨城公司负责，巨城公司要求另行与永仁公司结算垃圾清运费，并无依据。关于配电箱购买费用10000元，双方约定的是固定总价，同时也无证据证明配电箱购买费用可另行结算，故也不应支持。关于自行发电产生的柴油费用，发电费用已包含在固定的合同总价内，巨城公司也无权要求另行结算该费用。关于材料订购费用，巨城公司对此所提供的依据是定金收据，但仅凭定金收据并不能确定巨城公司实际已遭受了该损失，一审不支持巨城公司主张的该项费用，亦无不当。

综上所述，巨城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50514元，由上诉人浙江巨城建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　超

审判员　毛　彦

审判员　章玉萍

二〇二〇年二月五日

书记员　陈　诚