通辽合众房地产开发有限责任公司与奈曼旗北方建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事裁定书

（2020）内05民终880号

上诉人(原审原告)：通辽合众房地产开发有限责任公司，住所地大镇振兴街中段。

法定代表人：李学，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：萧贺林，内蒙古松川律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：奈曼旗北方建筑工程有限责任公司，住所地大镇清河路南段。

法定代表人：张兴元，职务：董事长。

委托诉讼代理人：于国发，系奈曼旗北方建筑工程有限责任公司项目经理。

上诉人通辽合众房地产开发有限责任公司因与被上诉人奈曼旗北方建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服奈曼旗人民法院（2016）内0525民初5523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

通辽合众房地产开发有限责任公司（以下简称合众公司）上诉请求：撤销一审裁定，裁定由其依法继续审理。事实与理由：上诉人认为，奈曼旗人民法院以工程未结算、无法确定违约金数额为由作出驳回起诉的裁定，与事实不符，且适用法律不当，应当予以纠正。理由如下：1.上诉人与被上诉人签订的关于阳光大楼建筑工程施工合同是依法成立的生效合同，合同约定的违约责任条款对双方当事人均有约束力。上诉人根据合同约定,以充分的证据证明被上诉人存在违约行为，依法应承担违约责任，但该违约责任的承担并非必须建立在合同结算的基础上，一审法院的理由没有法律依据，根本不能成立。2.根据合同约定，上诉人要求被上诉人承担的违约金数额是按实际工程造价数额的0.5%计算的，被上诉人主张的工程造价数额远远高于上诉人为算基数的数额。也就是说，被上诉人至少认可上诉人主张的数额是其主张数额的一部分，因此,根本不存在无法确认违约金数额的问题。3.本案应当与被上诉人诉上诉人给付工程款之诉合并审理。本诉的前诉，是被上诉人起诉上诉人给付工程款，上诉人在开庭前提起反诉，但未被法庭认可，上诉人才另行提起违约之诉。现前诉正在审理中，上诉人认为两案的法律关系及当事人相同,审理的内容关联性较为密切，合并审理既有利于查明案件事实、减少诉讼环节、提高审判效率,又能为当事人节约诉讼成本。综上所述,一审裁定认定的事实与法律适用均有错误,恳请二审法院予以纠正,裁定支持上诉人上诉请求。

奈曼旗北方建筑工程有限责任公司（以下简称北方公司）辩称，一、上诉人诉求的事项与本案事实不符。首先，双方于2007年5月20日签订的《建设工程施工合同》约定发包人2007年5月20日之前完成施工现场的三通一平工作，2007年5月20日之前将水电接到现场，水供应到乙方自备水源处为止。然而直至2007年7月14日，上诉人才完成上述合同约定的义务，提供给答辩人进场施工的动工条件，耽误工期55天。其次，在答辩人完成工程价款支付协议的第七项后，即涉案工程六楼封顶后，上诉人就再未按照工程价款支付协议约定支付工程进度款，至此，造成答辩人资金紧张。为了如约完成与上诉人签订的合同事项，保证施工质量与进度，答辩人进行了垫资，完成部分室内装修、室外装饰、屋面防水等工程。答辩人在上诉人欠付工程款的情况下尽一切可能抢回工期，并在2007年10月24日完成了全部工程项目，并向建设单位社情验收。再次，上诉人截止2007年10月21日仍未提供涉案三至六层宾馆部分设计方案及图纸，造成答辩人无法动工。上诉人甚至违反国家法律规定、违反双方合同约定将该部分主体工程肢解后由自己组织施工，并且给答辩人下达“部分施工项目说明”，强行将承包合同中约定的承包事项肢解，给答辩人造成巨大损失，导致工程未验收合格。进入冬季停工期后，由于上诉人未及时供暖导致答辩人完成工程的地砖冻裂，给答辩人造成巨大损失。二、上诉人诉请事项无法律依据。基于上述事实，上诉人不仅以各种理由拖延支付答辩人工程款，还违反了合同法的规定提起违约之诉，于法无据。又违反合同法、建筑法、建设工程质量管理条例等规定，将工程强行肢解发包，不仅给答辩人造成巨大损失，也扰乱了市场秩序。且由答辩人查证，上诉人公司已于2010年12月27日被吊销营业执照，且未依法组织清算，其逃避债务的行为严重侵害了债权人的利益。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。

合众公司向一审法院起诉请求：一、判令被告承担违约责任，给付原告违约金2750109元。二、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：合众公司向法院提出诉讼请求：一、判令被告承担违约责任，给付原告违约金2750109元；二、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由是，2007年5月20日，原告与被告北方公司签订了《建筑工程施工合同》及补充条款，由被告北方公司承揽原告发包的阳光大楼建筑工程，被告未按合同约定按时交付工程，给原告造成了损失，请求人民法院依法判如所请。被告北方公司答辩称，被告并未延期竣工，反而是因原告的原因导致延期入场施工，但被告仍在合同约定的期限内完成了工程施工。且原告并未按合同约定支付工程款，被告是在自己垫资的情况下完成的工程施工。

一审法院认为，案涉阳光综合楼工程已经完工并交付使用多年，但原被告至今未进行结算，即使确定了违约责任也无法确认违约金的数额，应予驳回起诉。关于原告主张的违约责任，原告可以在双方结算后自行协商或另案主张。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百二十三条、一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告通辽合众房地产开发有限责任公司的起诉。已收取的案件受理费28901元，退还原告通辽合众房地产开发有限责任公司。

本院认为，一审法院以“原被告至今未进行结算，即使确定了违约责任也无法确认违约金的数额”为由裁定驳回起诉，不符合民事诉讼法第一百一十九条、一百二十四的规定。上诉人的起诉符合法律规定的起诉条件，依法应予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销奈曼旗人民法院（2016）内0525民初5523号民事裁定；

二、本案指令奈曼旗人民法院审理。

审判长 李永胜

审判员 王琳琳

审判员 白云飞

二〇二〇年五月二十六日

书记员 王福生