内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司、康某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内06民终646号

上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙***房地产开发有限责任公司。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托诉讼代理人:张某，系内蒙古仁兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**。

委托代诉讼理人:刘学峰，内蒙古易非律师事务所律师。

原审第三人:内蒙古鼎泰建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人：王某，该公司董事长，

委托诉讼代理人:冯某，系内蒙古仁兴律师事务所律师。

上诉人内蒙***房地产开发有限责任公司（以下简称鼎晟房地产公司）因与被上诉人**、原审第三人内蒙古鼎泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鼎泰建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判第一和第三项，改判驳回鼎晟房地产公司诉请，支持**原审诉请。理由：另案原判并未全部支持**诉请，应当在本案中支持剩余诉请，**还有相应的诉权；鼎晟房地产公司与鼎泰建安公司系关联公司，一套人马，鼎晟房地产公司用意不良。

鼎晟房地产公司辩称，不同意**上诉请求，违反一事不再理原则。

鼎晟房地产公司上诉请求：请求撤销原判，并改判支持鼎晟房地产公司原审诉请。

**辩称，**所施工工程没有质量问题；鼎晟房地产公司的损失没有实际发生；鼎晟房地产公司赔偿损失的请求已经超过诉讼时效；赔偿责任主体应当是鼎泰建安公司；工程已经实际交付，无质量问题。

鼎晟房地产公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令**赔偿原告鼎晟公司工程返工费及维修金1624708.40元。

一审法院认定事实：2009年7月8日，鼎晟房地产公司与第三人鼎泰建安公司签订《建设工程施工合同》，约定：第三人鼎泰建安公司承包鼎晟房地产公司的鄂尔多斯市物流仓储集中库区2区6号仓储库，合同价款2592万元；专用条款第六项23.2款约定主要材料价格执行2009年5月份市场信息价最终以1200元/㎡确定了工程造价一次性包死，在竣工结算中，双方共同确定建筑面积，单价不再任何调整，最终确定竣工结算定价；专用条款第六项26款约定工程款分别于地下室封顶后、地上二层封顶后、四层封顶后、主体封顶后、屋面和外装修工程完工后付完产值的70%，竣工验收合格后付至完成产值的85%，竣工结算审定后付至总造价的95%，其余5%为质量保修金，保修期满一年后付清；双方还在房屋建筑工程质量保修书第一项中约定由第三人鼎泰建安公司负责保修，并保证在接到通知后两小时内到达现场，否则鼎晟房地产公司自行安排维修，除无条件从第三人鼎泰建安公司的质保金中扣除发生的维修费用外，还处罚每次3000元；房屋建筑工程质量保修书第二项中约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为两年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年，供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期。合同落款处由双方加盖公章，并由张文以鼎晟房地产公司的委托代理人身份签字捺印，**以第三人鼎泰建安公司的委托代理人身份签字捺印。

同日，第三人鼎泰建安公司作为甲方，**作为乙方签订《内部施工承包合同》，约定由**负责承包第三人鼎泰建安公司的物流仓储库6号楼工程。地下室封顶付20%，地上二层封顶付20%，地上四层封顶付20%，主体封顶付20%，剩余部分完工后10日内一次性缴清，核定总额以决算价为准。

另查明，2014年1月9日，**将鼎晟房地产公司、鼎泰建安公司诉至法院，请求判令鼎晟房地产公司、鼎泰建安公司连带给付**下欠工程款2465244元及利息。一审法院经审理认为已备案的工程竣工资料中的竣工决算时间为2011年10月15日晚于2011年5月30日的结算单，且有鼎晟房地产公司、鼎泰建安公司的签章，因此更具证明力，根据第二次竣工决算认定合同工程造价为25947997元，同时查明鼎晟房地产公司、鼎泰建安公司已付**工程款24104756元。据此，一审法院于2014年12月2日作出（2014）东民初字第511号民事判决书，判决：一、鼎泰建安公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付**工程款1843241元及利息（利息以工程款1843241元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2014年1月9日起计算至工程款给付完毕之日止）；二、鼎晟房地产公司对上述款项在欠付鼎泰建安公司工程价款范围向**承担连带给付责任。案件受理费13000元，由**承担2305元，由鼎泰建安公司负担10695元。

鼎晟房地产公司、鼎泰建安公司不服上述判决，上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，2016年1月11日鄂尔多斯市中级人民法院作出（2014）鄂民终字第968号民事判决书，鄂尔多斯市中级人民法院认为，因工程质量问题造成后续产生的维修费用问题，**不认可，也没有充分的证据佐证，故鼎晟房地产公司和鼎泰建安公司的上诉理由不能成立，鼎晟房地产公司和鼎泰建安公司可就质量问题产生的维修费用有充分证据后，另案主张。并判决：驳回上诉，维持原判。

又查明，2012年8月7日，**出具《保证及承诺书》，内容摘要：本人**承包建筑的鼎泰建安公司的鄂尔多斯市物流仓储集中库区2区6#仓储库，建成投入使用后，地下药品仓储库严重漏水，致使华信医药公司医药生产业务无法正常展开，经鼎泰建安公司、**及相关专业人员共同研究讨论，确定地下防水不符合规范要求，鉴于此，鼎泰建安公司要求**彻底全部开外重新处理解决地下防水问题，**要求用注浆的办法解决漏水，并郑重承诺采用他本人**的用注浆的办法解决漏水，会从根本上彻底解决，在五年的保修期内义务维修至保修期满。但在处理解决漏水问题时，不得影响医药公司的正常生产经营业务，如果此次处理完漏水问题后，地下仓库在国家规定的保修期范围之内如再次发生漏水，内蒙古鼎泰建筑安装有限责任公司可以自行采取各种办法、措施、方式进行处理解决，费用由**负责承担，此次处理漏水费用由**自负，于2012年8月10日完成。

2013年3月6日，经第三人鼎泰建安公司委托，鄂尔多斯市建设工程质量监督站作出《关于东胜区华研物流园W9地块2区6号仓储库墙体裂缝的鉴定意见》，鉴定意见：1、请有资质勘察设计部门对室内周边回填土进行勘探，根据勘探情况，出具具体处理方案，由有资质的施工单位实施。防止建筑物周边回填土再次进水浸泡下沉。并对雨水管道，下水管道，检查井进行防渗改造。2、同时，请有资质的单位对建筑物地基与基础进行沉降观察。3、在沉降观察期间，该建筑可以观察使用，如沉降量超出有关规定，应立即停止使用，对地基与基础进行加固处理。

还查明，鼎晟房地产公司向鄂尔多斯市华信医药公司有限公司赔付148000.5元。2013年4月17日，鼎晟房地产公司向鄂尔多斯市森泰商贸有限责任公司付款45000元，2013年4月19日鼎晟房地产公司向鄂尔多斯市森泰商贸有限责任公司付款3万元，2013年4月21日，鼎晟房地产公司向鄂尔多斯市森泰商贸有限责任公司付款30450元，2013年4月22日，鼎晟房地产公司向鄂尔多斯市东胜蒙西水泥有限公司付水泥款49000元，2013年5月5日，鼎晟房地产公司向鄂尔多斯市贺军水泥经销部付款7250元，2013年5月17日，鼎晟房地产公司向鄂尔多斯市贺军水泥经销部付款12000元，2013年5月21日，鼎晟房地产公司向鄂尔多斯市贺军水泥经销部付款30000元，2013年5月24日，鼎晟房地产公司向鄂尔多斯市贺军水泥经销部付款10093元，2013年6月9日，鼎晟房地产公司向鄂尔多斯市贺军水泥经销部付款13190元，2013年7月8日，鄂尔多斯市东胜蒙西水泥有限公司向鼎晟房地产公司退款250.1元，综上，鼎晟房地产公司共付水泥款226372.9元。2013年4月24日，鼎晟房地产公司购买水玻璃支付9450元。

一审法院认为，关于鼎晟房地产公司主张**支付返工费及维修金1624708.40元的诉讼请求，本案中，通过鼎晟房地产公司提交的《保证及承诺书》和《建筑工程质量鉴定书》可以证明本案所涉的工程存在质量问题，且通过**书写的《保证及承诺书》可以说明因此次漏水而产生的费用**同意负担，**辩称其已维修并支付了费用，但**针对《保证及承诺书》中所涉及的问题和费用未提交相关证据证明其已维修及支付费用，应承担举证不能的法律后果，故一审法院结合鼎晟房地产公司提交的《报损单》、《通知单》和收据可以证明因漏水给医药公司造成的损失为148000.5元，且该费用已垫付，故该笔费用**应承担给付责任。另根据**书写的《保证及承诺书》内容，可以看出，工程地下防水不符合规范要求，由此造成的损失，**应向鼎晟房地产公司赔偿，庭审中，鼎晟房地产公司明确其主张的费用中涉及到防水的分别是维修费及损失明细单中的第二、三、四、五、七、八、十一、十二项，根据鼎晟房地产公司提供的维修费及损失明细单第二、三项系台阶下沉造成的损失，且鼎晟房地产公司仅提供合同及收条，并无履行凭证，一审法院不予认可，第四、十一、十二项系排水返修及雨水管在保质期内断裂，购买雨水管及重新安装费用，与防水无关，一审法院不予支持，综上，对于鼎晟房地产公司提出的与防水有关的项目，一审法院支持七、八项，即加固地基购买水泥226732.9元，加固地基购买水玻璃9450元，结合《报损单》共计383823.4元。另,关于**辩称已过诉讼时效，一审法院认为，通过双方提交的一、二审判决书及承诺书可以说明，鼎晟房地产公司针对工程质量问题一直在主张，存在诉讼时效中断的情形，故一审法院对**的辩称不予采纳。

另虽**与鼎泰建安公司系挂靠施工法律关系，鼎泰建安公司对出借资质给他人施工的违法情形存在过错，但庭审中，鼎晟房地产公司并不要求第三人鼎泰建安公司承担责任，一审法院对其予以支持。

关于**的反诉诉讼请求，一审法院认为，2014年1月9日**已将鼎晟房地产公司、鼎泰建安公司诉至一审法院，请求判令给付下欠工程款及利息，一审法院已作出相应判决，且已发生法律效力，且反诉鼎晟房地产公司**主张的工程款已包含在该案中，故对于**的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，判决如下：一、**于本判决发生法律效力之日起十五内向内蒙***房地产开发有限责任公司支付维修费383823.4元。二、驳回内蒙***房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回**的全部反诉请求。

本院二审期间，**提供变更工程量结算单两份，工程结算单一份，拟证明有一部分未完工程扣减项目就是鼎晟房地产公司主张的散水和台阶费用，已经进行了扣除，不属于赔偿部分。鼎晟房地产公司质证认为真实性无异议，该证据已在另案中予以确认。鼎泰建安公司质证意见同鼎晟房地产公司。上述证据具有真实性，且与本案事实争议相关，予以采信。另外，基于鼎晟房地产公司和鼎泰建安公司系关联公司，二者法人相同，双方由此背景下形成的通知单、报损单等材料一概不予采信。鼎晟房地产公司实际支付水泥款121533元（49000元+13190元+10093元+7250元+12000元+30000元），支付水玻璃费用9450元，药品损失148000.5元。其余支付票据缺乏银行打款凭证，证据证明效力较弱，且缺乏补强性证据，无法达到基本证明标准，无法排除合理怀疑，故不予计数。加固工程部分，未经质量鉴定，未经招投标和修复造价鉴定，亦未经对方当事人同意，故不予认定。

本院认为，本案争议焦点为**是否享有诉权；案涉工程是否存在质量问题，**对该质量问题是否具有过错，应否承担相应的赔偿责任。

首先，关于**是否享有诉权的问题。经查，**已就案涉工程的工程款问题进行过诉讼，该案已进行实体处理，故其在本案反诉中提出的诉请内容，亦属重复诉讼，应当不予受理或驳回起诉。如其认为原判工程款数额有误，应当通过审监程序处理，但不得再诉。

其次，关于案涉工程是否存在质量问题，**对该质量问题是否具有过错，应否承担相应的赔偿责任的问题。对于防水部分，**已作出承诺书，应当承担维修义务或赔偿相应的损失。鼎晟房地产公司在修复案涉工程中通过银行转账方式支付水泥款、水玻璃、因漏水造成的医药损失，此三项损失应当由**予以赔偿，该部分合计数额为278983.5元。其余支付票据缺乏打款凭证，证据证明效力不足，无法达到基本证明标准，难以认定和支持。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，部分事实认定不当，适用法律基本正确，部分法律适用不当，应予部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初663号民事判决第二项；

二、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初663号民事判决第一项、第三项；

三、**于本判决发生法律效力之日起十五内向内蒙***房地产开发有限责任公司支付维修费278983.5元；

四、驳回内蒙***房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；

五、驳回**的反诉申请。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

内蒙***房地产开发有限责任公司交纳一审本诉案件受理费19422元，由内蒙***房地产开发有限责任公司负担16000元，由**负担3422元；内蒙***房地产开发有限责任公司交纳二审案件受理费19422元，**交纳12067.34元，共计31489.34，由内蒙***房地产开发有限责任公司负担20000元，由**负担11489.34元；**缴纳的一审反诉费用5010元，予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　　薛春梅

审判员　　倪志强

审判员　　王瑞山

二〇二〇年六月十二日

书记员　　王　帅

法条链接：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。