中国葛洲坝集团机械船舶有限公司、葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖03民终3498号 上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团机械船舶有限公司，住所地湖北省宜昌市猇亭大道18号，统一社会信用代码91420000706856118H。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 委托诉讼代理人：***，湖北民基律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区革镇堡镇中革村，统一社会信用代码912102003411476760。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：湖北省路桥集团天夏建设有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区邾城街齐安大道66号，统一社会信用代码91420117722736589M。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北同进律师事务所律师。 上诉人中国葛洲坝集团机械船舶有限公司（以下简称葛洲坝机船公司）、葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司（以下简称葛洲坝环嘉公司）因与被上诉人湖北省路桥集团天夏建设有限公司（以下简称路桥天厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初9934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛洲坝机船公司上诉请求：撤销原审判决第三项，诉讼费用由路桥天厦公司承担。事实与理由：一审法院鉴定程序严重违法，相关停工损失的认定没有事实与法律依据。一、鉴定程序严重违法。路桥天厦公司于2020年提起诉讼后，在诉讼过程中申请工程造价鉴定，随后又撤诉，但鉴定程序依然进行未曾中断，未经葛洲坝机船公司认可的材料被鉴定机构予以采纳，故此，2018年10月至2019年4月期间的所有人工工资、材料、机械费用也均被鉴定机构认定为无争议部分，并被法院所采纳。该鉴定报告的出具违反相应法律程序，对于停工损失的鉴定结论葛洲坝机船公司不予认可。二、工资损失、房屋租赁损失与机械设备窝工损失的认定没有事实依据。一是鉴定机构根据编造的《工资表》确认2018年10月至2019年4月期间工资损失额为1239000元，因鉴定材料的不真实（没有工资支付流水或凭证、劳务合同、进场记录等），一审法院虽未直接采纳鉴定结论，但酌情认定，属于扩大使用了自由裁量权，该酌情认定无相关事实和法律支撑。二是房屋租赁损失标准每月15000元明显高于怀远县实际生活水准。三是机械设备损失明显过高，葛洲坝机船公司仅在工作联系单中对截止至2019年4月的现场设备数量进行了确认，一审法院在路桥天厦公司无设备租赁费用相应流水、无证据证明机械设备之后仍在场地未曾退场的情况下，根据路桥天厦公司单方主张，对损失金额予以酌情认定，依据不足且认定金额过高。三、鉴定费用的责任承担显失公平。路桥天厦公司提起工程造价鉴定的申请时，葛洲坝机船公司认为工程量可参照已有结算单，坚决不同意鉴定或者只针对损失部分进行鉴定，但路桥天厦公司一意孤行，认为葛洲坝机船公司存在已完工工程未结算的情形，坚持对整个三千余万的工程进行鉴定，执意缴纳40万元鉴定费用，最终的鉴定工程量却少于葛洲坝机船公司已对其结算的工程量，不存在未结算工程量，因此，对于工程量的鉴定费用，葛洲坝机船公司不应该承担。故此，恳请二审法院在查明事实基础上依法改判。 路桥天厦公司辩称，一、关于鉴定结论应否被采纳的问题。1．本案鉴定结论，系经过双方共同选定的有资质的鉴定机构进行，鉴定人员具有合法资质、鉴定材料经过庭审质证，初步鉴定结论作出后，鉴定机构通过人民法院向双方送达了征询意见函，对有关问题进行了充分的说明和答复，人民法院将之作为认定案件事实的依据，并无不当。2．鉴定结论属于证据的一种形式，虽是在前案中启动，但不影响证据属性，在路桥天厦公司没有重新申请鉴定的情况下，该鉴定结论作为证据使用，并不违法。鉴定可以在诉前或诉中启动，法律并未限制当事人的该项权利。3．《人民法院在线调解规则》第26条规定，“诉前委托鉴定评估经人民法院审查符合法律规定的，可以作为证据使用。”“则是以法律规定的形式确认了此种情形下鉴定结论的证据效力。”通过庭审，葛洲坝机船公司纠正的实质不是鉴定程序问题，而是鉴定资料不应当被鉴定机构认定的问题。针对该事实，一审中，鉴定人员出庭接受质询，进行充分说明。鉴定材料经质证后由一审法院移交鉴定机构，鉴定程序中也充分保障了当事人继续提交材料、举证质证的权利，并对鉴定初稿反复论证。鉴定意见将有争议和无争议的部分分别列出，由人民法院判断，并无不当。二、关于停工损失的问题。1．一审判决对工资损失、房屋租赁损失、机械设备窝工损失部分酌情认定，路桥天厦公司并不认可，但因本案历时太久，为了减少损失，尽快收回工程款，路桥天厦公司才没有上诉。2．无论路桥天厦公司是否提交了转账凭证、工资流水等证据，均不能否定其尚须实际承担该部分费用支出，该损失客观存在。窝工人员范围来源于施工合同记载、房屋租赁费来源于租房合同约定、设备闲置来源于结算单据，在葛洲坝机船公司没有相反证据推翻或否定的情况下，理应全部支持。一审判决处理结果虽不如路桥天厦公司所愿，但基于前述原因，路桥天厦公司接受该结果。葛洲坝机船公司认为工资应当由施工单位直接支付至工人卡上有误，本案主张的工资损失是项目管理人员，不是工资支付条例保障的对象，工资表、房屋租赁合同、机械设备结算单是真实的，***有项目经理资质，不是分包人。三、关于鉴定费的负担。1．并非如葛洲坝机船公司所言，其认为应付价款高于鉴定结果，其实际对路桥天厦公司现场损失仍有疑问，并还反诉路桥天厦公司承担巨额损失，显然不心甘情愿支付工程款。2．工程量只是初步审定，并非最终结算，而事实上鉴定结论有利于路桥天厦公司，一审判决双方分摊，并无不妥。综上，请求维持一审判决。 葛洲坝环嘉公司述称，同意葛洲坝机船公司上诉理由。 葛洲坝环嘉公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回路桥天厦公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院并未查明葛洲坝环嘉公司与葛洲坝机船公司之间的工程款数额，路桥天厦公司也未列相关证据证明，葛洲坝环嘉公司也未明确相关金额。但一审法院因葛洲坝机船公司的违法分包而让葛洲坝环嘉公司承担责任，确有不妥。葛洲坝环嘉公司对整个案涉工程已经聘请审计机构进行审计，目前未有确切金额。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，一审法院未查明欠付相关工程款，故葛洲坝环嘉公司不应该承担责任。 路桥天厦公司辩称，1．葛洲坝环嘉公司自认欠付葛洲坝机船公司工程款2800万元，与其是否完成审计没有必然联系。2．葛洲坝环嘉公司与葛洲坝机船公司没有提交任何证据证明其结算，理论上应推定葛洲坝环嘉公司未支付工程款，应在全部工程款范围内承担责任。 葛洲坝机船公司述称，请二审法院依法判决。 路桥天厦公司向一审法院起诉请求：1．判令葛洲坝机船公司支付工程款5000959.7元及逾期付款利息787906元（暂计算至2021年10月5日，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至清偿之日止。2019.2.1-2019.9.11日应付工程款35000959.7元，实际支付2500万元，欠付10000959.7元，逾期7个月10天，利息按照LPR五年期0.0465计算，为284193.9元；2019.9.12-2019.12.26日应付工程款10000959.7元，付了300万元，欠付7000959.7元，逾期3个月13天，利息按照LPR五年期0.0465计算，为96759元；2020.1.4-2021.10.5日应付7000959.7元，付了200万元，还欠5000959.7元，利息按照LPR五年期0.0465计算，为406953元。2021.4.6起以欠付工程款为基数，按照LPR五年期0.0465计算。）；2．葛洲坝机船公司赔偿经济损失4595230.6元；3．确认路桥天厦公司对环***加工基地项目办公楼、***等建设工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4．葛洲坝环嘉公司在其未付工程款范围承担连带责任。5．葛洲坝机船公司、葛洲坝环嘉公司承担诉讼费及鉴定费45万元。 葛洲坝机船公司向一审法院反诉请求：1．解除与路桥天厦公司的施工合同，路桥天厦公司支付葛洲坝机船公司10%违约金总计608.07万元；2.本案诉讼费用由路桥天厦公司承担。经一审庭审释明，葛洲坝机船公司当庭明确诉讼请求第1项：如果葛洲坝机船公司与湖北路桥天夏公司间的施工合同被认定无效，诉讼请求变更为：要求路桥天厦公司赔偿损失608.07万元。 一审法院认定事实：2018年3月23日，葛洲坝环嘉公司（发包人）与葛洲坝机船公司（承包人）签订葛洲坝环***加工基地项目工程总承包合同，葛洲坝环嘉公司将葛洲坝环***加工基地项目发包给葛洲坝机船公司。合同工期为150个日历天；合同总价为固定总价含税包干152704915元；合同还约定了承包人不进行转包及违法分包等内容。 2018年4月，葛洲坝机船公司将其承包的上述工程中的土建施工（施工图纸所隐含的所有土建工程）、装修及辅助项目分包给路桥天夏公司施工。 2018年5月4日，路桥天夏公司以陆仟零捌拾万柒仟壹佰零肆元（小写：60807104元）投标价格，被葛洲坝机船公司确定为环***项目部土建工程采购中标人，完成招投标手续。 2018年6月20日，葛洲坝机船公司与路桥天夏公司签订《机船公司怀远项目土建工程施工项目合同书》。约定：承包范围为整个项目的土建施工（施工图纸所隐含的所有土建工程）、装修及辅助项目的施工，采用“包施工、包材料、包安全、包质量、包工期”的承包方式，葛洲坝机船公司按照合同约定完成发包方责任和义务项下所有工作，并按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他工程进度款项等。合同工期为合同生效日至2018年8月23日，除非发包人事先书面同意延期外，工期不因任何原因延期；工程质量标准为合格；合同总价为固定总价含税包干：清单总价金额6080.710404万元；合同约定双方代表签字、加盖合同专用章后生效；《机船公司怀远项目土建工程施工项目合同书》第二部分约定了路桥天夏公司该项目经理为***，其代表承包人行使合同约定的权利、履行合同约定的义务；承包人所有管理人员应于承包人投标文件中所列人员名单一致；双方约定工程质保金为建安工程款6080.710404万元的5%；缺陷责任期为工程联动试车合格之日起一年；质量保证金待工程联动试车合格之日起一年满无质量异议或有质量异议已得到解决后的15天内由发包人返还支付给承包人。 合同签订后，路桥天厦公司依约进行工程施工。在合同履行过程中，由于葛洲坝机船公司另行分包的分项工程施工方未能及时按进度施工，且葛洲坝机船公司未能按约支付工程进度款，影响到路桥天厦公司的施工进度，造成一定的窝工。期间路桥天厦公司向葛洲坝机船公司分别发出2018004号联系函，告知因消防分包单位未能及时进场造成返工、材料浪费、工期延误等，承包人不承担责任；2018005号联系函，告知因厂房钢结构未能正常施工，严重影响工期事宜；2018006号联系函，告知因钢结构工程招标滞后，钢结构未能按期进场施工及暴雨等原因，造成工程无限延期；2018年8月，路桥天厦公司就工期顺延向葛洲坝机船公司发出工作联系单，2018年8月16日，葛洲坝机船公司回函：“…我方已发函至业主方，我方将根据业主方对我司工期顺延的情况，在业主顺延的工期内相应延长贵司工期。另外合同工程进度款我司正在加快办理中，请贵司耐心等待。”2018年10月道路施工停工；办公楼、厂房等在2019年1月停工。2019年4月，路桥天厦公司就管理人员待岗及机械设备闲置等并向葛洲坝机船公司发出工作联系函。葛洲坝机船公司回复：“设备情况属实、建筑材料待定、管理人员待定、待业主认可后，相关费用双方再协商确认。”2020年6月底，路桥天厦公司全部退场。2020年11月，路桥天厦公司就解除施工合同、要求支付工程款及相关索赔事项，诉至人民法院。在诉讼过程中，路桥天夏公司申请对已完工程造价进行鉴定，法院委托北京中**建设工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2021年8月18日出具了鉴定报告，2022年3月2出具修正说明，鉴定意见载明：（一）已完工程确定部分鉴定总造价37049788.65元。（该确定部分工程造价包含2019年4月份之前的现场损失2127579.60元）；（二）已完工程争议部分鉴定总造价2546401.71元。该争议部分工程造价鉴定总表中列明：现场损失（2019年4月份之后）1987500元、未完工程临时设施摊销费55275.78元、材料价差112875.71元、锅炉房钢结构屋面78750.71元、房屋租赁315000元，合计2546401.71元。鉴定意见中，现场损失分为两部分，分别为（2018年10月—2019年4月份）的现场损失和（2019年5月-2020年6月）的现场损失。其中（2018年10月—2019年4月份）现场损失分项表中列明：项目经理、项目总协调、项目工程师、施工员、测量员、安全员、会计的共计14人的工资1239000元；搅拌机、龙门吊、洒水车、收光机、挖掘机、压路机、装载机砖等机械设备闲置损失571500元；砖800＊800是176814元，300＊600砖、300＊300砖、水泥、黄沙等现场材料损失317079元，总计2127579.6元。（2019年5月-2020年6月）的现场损失分项表中列明：项目经理、项目总协调、项目工程师、施工员、会计共八人的工资1320000元；搅拌机、龙门吊、洒水车、收光机、挖掘机、压路机、装载机砖等机械设备闲置损失667500元，合计1987500元。该鉴定意见书的鉴定情况说明：关于现场损失（2019年4月份之前）部分，根据葛洲坝机船公司2019年4月22日编号为2019001号工作联系单等资料，计取了租赁机械超工期租赁费用，项目现场人员数量按合同附件4的主要施工人员管理表；现场损失（2019年4月份之后）根据人员工资签收表、机械费用结算单、退场通知等资料，计取了租赁机械超工期租赁费用，项目现场人员数量按合同附件4的主要施工人员管理表；材料差价主要计取了合同工期外施工部分材料价差，按实际施工时间和合同施工期《蚌埠建设工程市场价格信息》相应材料价差；未完工程临时设施摊销费按已完工程造价与合同总价分摊，计未完部分；房屋租赁按租赁合同和计算单，从停工开始时间计算。 葛洲坝机船公司已付工程款3000万元。葛洲坝环嘉公司自认已结算过的没有支付葛洲坝机船公司的工程款约2800万元。 另查明，葛洲坝机船公司将本项目钢结构等其他分项工程也进行了分包。 一审法院认为，作为葛洲坝环***加工基地项目总承包人的葛洲坝机船公司将案涉工程肢解分包给路桥天夏公司，双方签订的《机船公司怀远项目土建工程施工项目合同书》无效。路桥天夏公司已按约完成的主要部分工程已经分项验收合格且葛洲坝机船公司、葛洲坝环嘉公司均未对工程质量表示异议，故路桥天厦公司有权请求参照合同约定，主张支付工程款。对于工程造价，鉴定意见中已完工程确定部分鉴定总造价37049788.65元，双方对其中包含的现场损失2127579.60元不应计入工程造价，均无异议，该院予以认定。已完工程争议部分，1．锅炉房钢结构屋面未施工，该部分造价78750.71元，不应计入工程总造价；2.材料价差主要计取了合同工期外施工部分材料价差，参照双方合同第五条关于结算时不因市场风险、材料价格变化、政策变化作任何调整的约定，对材料价差112875.18元，不予认定；3.未完工程临时设施摊销费55275.78元系鉴定机构按已完工程造价与合同总价分摊计取，并无不当，但路桥天厦公司将该部分款项作为损失主张，不再将其计入工程总价；4.房屋租赁315000元路桥天厦公司也作为损失主张，故也不再计入工程总价。综上，已完工程造价为34922209.05元（37049788.65元-2127579.60元）。葛洲坝机船公司已支付工程款30000000元，尚欠工程款为4922209.05元（34922209.05元-30000000元）。该款葛洲坝机船公司应当支付并支付利息。因双方签订的合同无效，双方未结算，也未明确已完工程的交付时间，该院支持葛洲坝机船公司支付从2020年11月3日首次起诉起，按一年期贷款市场报价利率计算至付清欠款之日止的利息。因葛洲坝机船公司与路桥天夏公司签订的施工合同无效，双方关于付款时点的约定也无效且不属于可参照适用的范围，故路桥天厦公司主张从2019年2月1日起分开计算的主张，不予采纳。 关于路桥天厦公司主张经济损失4595230.6元的诉请。1．机械设备闲置损失。葛洲坝机船公司确认了停工时机械设备情况，对鉴定机构作出的机械设备闲置损失571500元（2018年10月—2019年4月）数额不持异议，结合2019年4月葛洲坝机船公司对路桥天厦公司就管理人员待岗及机械设备闲置的工作联系函的回复，对机械设备闲置损失571500元（2018年10月—2019年4月）予以认定。至于此后的损失667500元（2019.5-2020.6），路桥天厦公司也负有减损义务。因双方未能妥善协商处理，路桥天厦公司应采取适当措施做好人员、机械的撤离，以减小损失，其未积极采取上述措施，放任了停工损失的扩大，根据案件的实际，该院酌定葛洲坝机船公司赔偿2019年5月-2019年8月的机械设备闲置损失202500元。2．人员工资损失。鉴定机构按合同附件4的主要施工人员管理表所列项目现场人员数量等作出的工资损失额为1239000元（2018年10月—2019年4月）＋1320000元（2019年5月-2020年6月），对此，双方存在争议。因路桥天厦公司未提供相应的支付流水、劳务合同、进场记录等充分证据证实上述人员已进场且实际发放工资，且停工后路桥天厦公司应妥善安排相关人员工作，以减小损失的发生，故根据双方的过错及案件的实际，对该部分损失酌定为1239000元。3.砖800＊800、300＊600砖、300＊300砖、水泥、黄沙等现场材料损失。鉴定机构鉴定金额317079元，予以认定。4．未完工程临时设施摊销费55275.78。对此以上已有评判，该院支持路桥天厦公司该诉请。5．房屋租赁损失。鉴于双方签订的合同无效，且路桥天厦公司未能提供证据证实其实际支付房屋租金的流水等凭证，该院根据实际停工的期限和案件的实际，酌定为60000元（4个月×15000元/月）。综上，损失总计为2445354.78元。该损失葛洲坝机船公司应当赔偿。该院对路桥天厦公司主***坝机船公司赔偿经济损失4595230.6元的诉请，部分予以支持。 关于路桥天厦公司主张对环***加工基地项目办公楼、***等建设工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉请。因路桥天夏公司与葛洲坝机船公司签订的《机船公司怀远项目土建工程施工项目合同书》无效，故作为实际施工人的路桥天夏公司主张对环***加工基地项目办公楼、***等建设工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，并无法律依据，对该诉请不予支持。 关于路桥天厦公司主***坝环嘉公司在其未付工程款范围承担连带责任的诉请。因葛洲坝环嘉公司自认已结算过的没有支付葛洲坝机船公司的工程款约2800万元，故作为案涉工程发包人的葛洲坝环嘉公司应在欠付葛洲坝机船公司的工程款的范围内对实际施工人路桥天夏公司承担责任。路桥天夏公司的该诉请，予以支持。 关于葛洲坝机船公司的反诉请求。因案涉合同无效，双方关于工期的约定也无效。葛洲坝机船公司也未提供证据证实逾期竣工给其造成了实际损失，且超期施工的原因并非路桥天夏公司，葛洲坝机船公司也无充分证据证实路桥天夏公司将工程转包，故葛洲坝机船公司要求路桥天夏公司赔偿逾期施工和转包损失608.07万元的诉请，缺乏依据，该院不予支持。 综上，依照《民法典》第七百九十一条、第七百九十三条第二款、八百零三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条、第二十七条、第四十三条，《中华人共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、葛洲坝机船公司于判决生效之日起十日内支付路桥天夏公司工程款4922209.05元及利息（以4922209.05元为基数，从2020年11月3日起，按中国人民银行发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、葛洲坝环嘉公司在欠付葛洲坝机船公司上述4922209.05元工程款范围对路桥天夏公司承担责任；三、葛洲坝机船公司于判决生效之日起十日内赔偿路桥天夏公司损失2445354.78元；四、驳回路桥天夏公司其他的诉讼请求。五、驳回葛洲坝机船公司的诉讼请求。本诉案件受理费43402元，由路桥天夏公司负担10417元，葛洲坝机船公司负担32985元。反诉案件受理费27182元，由葛洲坝机船有限公司负担；鉴定费45万元，由路桥天夏公司负担11万元，葛洲坝机船公司负担34万元（该费用已由路桥天夏公司缴纳，在葛洲坝机船公司支付工程款时一并给付路桥天夏公司）。 二审中，葛洲坝机船公司向本院提交以下新证据：（2020）皖0321民初7037民事裁定，证明该案路桥天厦公司已经撤诉，但鉴定程序仍在进行，鉴定机构依据路桥天厦公司单方提供材料进行鉴定。路桥天厦公司质证意见：对该证据真实性无异议，但是葛洲坝机船公司也提交了材料，补充材料时也给了充分提交鉴定材料的机会，是经过举证质证由一审法院提交给鉴定机构。葛洲坝环嘉公司质证意见：对该证据三性均无异议。本院质证意见：对该证据予以认定。路桥天厦公司向本院提交以下证据：银行转账凭证、回单、工资表，证明路桥天厦公司通过工地会计***转账发放工资，公司财务部也发放工资。葛洲坝机船公司质证意见：对2018年10月至12月期间的工人工资中，***工资不能计算为损失，其系案涉工程实际承包人，在原诉讼过程中，***作为代理人出席，因被葛洲坝机船公司质疑，取消了其代理人身份；***、***、万兵并未出现在路桥天厦公司伪造工资表上，不予认可；***的工资比路桥天厦公司伪造的工资表数额高，逻辑不通，不予认可；对其余工资予以认可；但上述款项均从***个人账户转出，不是路桥天厦公司直接支付，充分说明案涉工程系挂靠或转包，***不能分享工程利润，还分得工资。对2019年2月至11月的工资单，该工资单系路桥天厦公司单方制作，字迹相仿，应系伪造，真实性不予认可，施工队伍通常只留下两个看守场地，路桥天厦公司应提供工人来回车票。对2020年1月银行凭证不予认可，凭证显示收款人及账号异常，不能看出资金流向，且路桥天厦公司已于2018年12月陆续退场，对后续工人工资不予认可；且通过建行APP扫描凭证二维码，一份无法扫描，一份显示无效业务。另，路桥天厦公司伪造工资表，导致双方对工人工资存在争议，鉴定机构亦对葛洲坝机船公司意见充耳不闻，请求依法对鉴定机构和路桥天厦公司责罚。葛洲坝环嘉公司质证意见：对该证据葛洲坝环嘉公司不知情。本院认证意见：对2019年1月31日的转账回执，该转账回执系向葛洲坝机船公司与路桥天厦公司签订的合同附件上工作人员支付工资，且回执均载明9-12月工资，与葛洲坝机船公司认可的停工时间吻合，故本院对该证据真实性予以认定。对工资表、转账回单，因转账回单未列明收款人，且时间发生于2020年1月，与其提交的2019年工资表亦不能完全吻合，本院不予认定。 经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：1．路桥天厦公司的停工损失应否支持，如应支持，损失数额如何认定。2．葛洲坝环嘉公司的责任如何认定。3．鉴定费用如何负担。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”结合葛洲坝机船公司一审庭审中对该联系单号中记录机械设备、建筑材料停工情况均进行确认的事实，足以表明路桥天厦公司产生的停工损失客观存在。根据上述法律规定，葛洲坝机船公司理应赔偿路桥天厦公司因此产生的停工损失。首先，对于停工损失的责任分担问题，施工合同无效，缔约双方应当按照导致合同无效的缔约过错承担相应民事责任。案涉《机船公司怀远项目土建工程施工项目合同书》系违法分包，应为无效合同。葛洲坝机船公司、路桥天厦公司对于违法分包行为违反法律、行政法规的禁止性规定应为明知，对上述合同无效均存在缔约过错。且在工程停工既成事实的情况下，葛洲坝机船公司、路桥天厦公司对可能发生窝工损失应当有预期，均应采取相应措施减少损失。路桥天厦公司在工程已经长期停工的情况下未积极采取适当措施做好人员、机械的撤离，放任了停工损失的扩大，存在过错；葛洲坝机船公司欠付工程款导致停工，未及时告知路桥天厦公司停工、停建或终止合同履行，以减少损失，亦存在过错。据此，本院根据双方当事人过错程度及2019年4月路桥天夏公司向葛洲坝机船公司提交的《工作联系单》内容，认定2018年10月至2019年4月期间产生的停工损失由葛洲坝机船公司承担，2019年4月之后的停工损失，由路桥天厦公司自行承担。其次，对于2018年10月至2019年4月期间的损失数额问题。路桥天厦公司主张存在机械设备闲置损失、工人工资损失、材料损失、临时设备损失及房屋租赁损失等，并提交了北京中**建设工程咨询有限公司于2021年8月18日出具的《工程造价鉴定意见书》（中**鉴字［2021］0011号）。经审查，该鉴定意见书中关于2018年10月至2019年4月现场损失数额认定，葛洲坝机船公司一审庭审时对该期间机械设备571500元和现场材料损失317079元数额未提异议，共计888579元；对工人工资、房屋租赁损失不予认可，因鉴定意见中该部分损失系系根据路桥天厦公司提供的证据作出，路桥天厦公司并未提供支付损失的相应流水等直接证据，故对鉴定意见关于工人工资、房屋租赁损失不予采信。二审中，根据路桥天厦公司提供的向案涉合同附件列明的项目人员转账回执，路桥天厦公司支付工资625170元，该部分款项应视为路桥天厦公司的停工损失。葛洲坝机船公司虽辩称***系案涉工程承包人，但其未提供证据证明，且根据案涉合同及附件约定，***系路桥天厦公司项目经理，在路桥天厦公司于2019年1月31日向***发放工资的情况下，葛洲坝机船公司仅以***不具备项目经理资质为由，不足以证明其主张。对于未完工程临时设施摊销费55275.78元，系鉴定机构按已完工程造价与合同总价分摊计取，路桥天厦公司将该部分作为损失主张，一审予以认定并无不当。综上，葛洲坝机船公司应向路桥天厦公司承担案涉工程停工损失1569024.78元（888579元＋625170元＋55275.78元）。另，葛洲坝机船公司上诉称一审鉴定程序违法，系对该鉴定中关于停工损失认定持有异议，因本院已对该部分依法予以纠正，结合葛洲坝机船公司对该鉴定意见其他部分款项认定予以认可的事实，对其该上诉理由不予采信。 关于葛洲坝环嘉公司的责任认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，葛洲坝环嘉公司上诉称因其未与葛洲坝机船公司结算，依法不应承担责任。经查，虽然葛洲坝环嘉公司与葛洲坝机船公司均表示双方未结算，但葛洲坝环嘉公司一审中自认尚欠付葛洲坝机船公司约2800万元，在其自认欠付数额明显大于葛洲坝机船公司欠付路桥天厦公司工程款4922209.05元的情况下，一审认定其在欠付葛洲坝机船公司工程款范围内向路桥天厦公司承担给付责任，于法有据，葛洲坝环嘉公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于鉴定费用的负担问题。因鉴定费属于诉讼费用的范围，根据《诉讼费交纳办法》第二十九条第二款之规定，本案应当根据案件具体情况决定双方当事人各自负担的数额。对本案鉴定费45万元，本院根据对双方当事人工程款、损失支持的情况，认定葛洲坝机船公司承担鉴定费28万元，路桥天厦公司承担17万元。 综上，葛洲坝机船公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；葛洲坝环嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决裁判理由有误，处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初9934号民事判决第一项、第二项、第五项。 二、撤销安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初9934号民事判决第四项。 三、变更安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初9934号民事判决第三项为“中国葛洲坝集团机械船舶有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖北省路桥集团天夏建设有限公司损失1569024.78元”。 四、驳回湖北省路桥集团天夏建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费86804元，减半收取43402元，由湖北省路桥集团天夏建设有限公司负担16271元，中国葛洲坝集团机械船舶有限公司负担27131元。反诉案件受理费27182元，由中国葛洲坝集团机械船舶有限公司负担；鉴定费45万元，由湖北省路桥集团天夏建设有限公司负担17万元，中国葛洲坝集团机械船舶有限公司负担28万元。二审案件受理费72541元，由葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司负担46178元（已交纳），由中国葛洲坝集团机械船舶有限公司负担16915元（已交纳），由湖北省路桥集团天夏建设有限公司负担9448元（于收到本判决7日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　许家才 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。