某某与铁岭东北金城建筑安装工程有限公司、辽宁容正房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终13086号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年12月16日出生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区。

委托诉讼代理人：孙佳奇，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董本帅，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：铁岭东北金城建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市银州区。

法定代表人：王锡利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：印文博，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜璐，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁容正房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区。

法定代表人：都强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李树森，辽宁寰天城律师事务所律师。

原审第三人：刘忠，男，1962年7月17日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。

上诉人***因与被上诉人铁岭东北金城建筑安装工程有限公司（以下简称铁岭金城公司）、辽宁容正房地产开发有限公司（以下简称容正公司）、原审第三人刘忠建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初23328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决未能查清上诉人对案涉工程投入垫资情况，导致认定案件事实错误。上诉人起诉主张的是对案涉工程已经投入垫付的资金，即上诉人实际支付的费用，并不是包括工程取费在内的工程款。2.上诉人为案涉工程投入垫资事实清楚，证据充分。铁岭金城公司承包工程后，又分别将工程转包给刘忠和上诉人。20115年7月刘忠开始施工至地下室底板工程完结后，再无力垫资。2016年3月24日，铁岭金城公司又将案涉工程转包给上诉人施工。上诉人的投入有第三人刘忠内兄张友民（施工现场材料员）签字确认，一审中已经提交，但一审法院未予认定。上诉人又为铁岭金城公司垫付诉讼费、保全费、保险公司保全责任险保费共计22334711.71元，容正公司仅支付上诉人工人工资款2700000元，尚欠19634，711.71元。上诉人投入的资金已经包含在（2018）辽01民初819号民事判决所确定的工程款之中，铁岭金城公司应按该判决规定的利率四倍向上诉人支付投入工程垫付款利息，容正公司依法在判决确定的给付铁岭金城公司工程款范围内承担连带给付责任。审理中，上诉人又提出补充意见如下：第一，在14194号案件当中铁岭金城公司在举证阶段认可上诉人***为实际施工人，并且有明确地下室地板以上由***施工，在2016年施工的工程均是由上诉人施工的，铁岭金城公司一审当中提出来有部分欠款，其中涉及到的人工费，上诉人均已结清，金河公司的混凝土款一共是2189万元，但金河公司形成的权利义务关系是铁岭金城公司，铁岭金城公司跟上诉人***形成的是甲供材的关系，并且混凝土使用时，上诉人均签字确认，因此针对混凝土款，***使用的部分是完全能够计算清楚的。第二点，在819号判决，铁岭东北金城建筑盖章确认的2016年的工程结算书的结算总额是5945万元，其中仅有混凝土款是铁岭东北金城建筑承担的，其它的所有的施工范围，包括土建、电气、防水等全部工程是由上诉人施工的，并且2016年施工的范围是从底板之后开始施工的，与刘忠在2014-2015年施工的范围是有明显的分界时间的，在819号判决，铁岭金城公司提供给法庭的结算文件当中针对的是2014、2015、2016分别做的结算，当年提交的结算文件完全能结算出上诉人所施工的量还有工程款。第三，根据最高院《民事审判指导与参考》第87集，本案事实清楚的部分可以先行判决，不能以驳回之后，给一个另诉的空间，来进行实质的判决。结合到本案当中2016年所施工的范围在完全可以确定情况下，并且已经由被上诉人铁岭东北金城建筑对工程量及工程价款总额5949万元确认的情况下，扣除甲供材的混凝土，混凝土如果按照总额2189万元计算，剩的工程款应该是3760万元，本案起诉的数额远低于3760万元，2189万元是3家共同使用的混凝土，包括被上诉人铁岭东北金城建筑、刘忠还有我方，我们实际的使用量应该是不到3分之1。

铁岭金城公司辩称，同意一审判决。一、上诉人的第一个上诉理由称其一审起诉的是返还垫付资金，不包括工程款，该上诉理由超出一审诉讼请求，不属于二审审理范围。且上诉人提供的证据也无法证明为丽阳广场项目、为铁岭金城公司进行了垫资行为，也无证据证明垫资的具体数额。二、上诉人一审提供的证据，无法证明被上诉人铁岭金城公司拖欠上诉人1963万元工程款及利息。上诉人提供了单方面制作的工程耗资明细表和清单，并提供了无法核实真实性、形成时间及关联性的三联据、收据等证据，上诉人提供的证据无法证明具体的工程量，也无法证明工程价款。上诉人代理人也在一审庭审中明确自认***和刘忠所进行的施工范围无法完全区分，故一审以上诉人无法证明施工的工程量和对应的价格为由驳回其一审诉请，事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。三、上诉人***多次诉讼，浪费司法资源，应当驳回其上诉理由。早在2020年8月18日，上诉人***就将铁岭金城公司作为被告，起诉主张工程款19634万元及利息，和本案一审的诉请和案由均一致。该案以裁定的方式驳回***起诉，并保留了原告后续诉权，已经违反了法律规定，且浪费了司法资源。上诉人***时隔一年，在没有实质性新证据的情况下，滥用诉权再次起诉铁岭金城公司主张工程款19634万元及利息，也就是提起本案一审诉讼。本案一审经实体审理，法院再次以证据不足为由，依法驳回了原告的诉讼请求。四、针对14194号判决中，铁岭金城公司向原审法庭提交的与***签署的责任状，系我公司前任法人马力主持下与***签署的相关文件，该责任状中虽约定了施工范围，但并没有直接证据证明***实际的施工范围，同时该责任状中明确约定案涉工程产生的相关债务，均有***承担，与铁岭金城公司无关，若***认为双方已履行该份责任状，则上诉人向法庭陈述的全部费用应由其全部承担。第二，关于***的诉讼标的，***向原审法庭提交的起诉状中，明确指向的是工程款，其向法庭提交的***在丽阳广场项目工程耗资明细表，清楚的记录了***诉请19634711.71元的构成，并无***代理人在二审开庭中陈述的关于向第三方支付混凝土款项，铁岭金城公司认为该事实已超出了原审法院的审理范围，不应为二审法院审理。铁岭金城公司与***之间就丽阳广场项目从未进行过任何形式的工程款结算，因此铁岭金城公司认为应驳回上诉人的上诉请求。

容正公司辩称，同意一审判决。上诉人所主张的款项性质是工程款，而非借款，上诉人依据与铁岭金城公司的建设工程施工合同实行施工行为，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷正确，上诉人主张垫资实际上是主张借款，没有事实依据。容正公司不是上诉人主张的合同相对人，也不是工程款的给付主体，更不是适格的被告和当事人。容正公司与铁岭金城公司建设工程施工合同纠纷，已由沈阳市中级人民法院在2019年10月22日作出（2018）辽01民初819号民事判决书，该判决已认定铁岭金城公司与容正公司的工程款数额，且该案生效后现在强制执行过程中，故本案有重复诉讼之嫌。***应在其与铁岭金城公司结算后参与执行分配，而不是向容正公司主张任何权利。

刘忠未答辩。

***向一审法院的诉讼请求为1.判令铁岭金城公司给付***工程款19，634，711.71元及其利息（从2018年1月21日起至实际给付之日止，按人民银行同期同类贷款利率四倍计算），暂计算至2011年11月1日利息为11，440，527.89元，合计31，075，239.60元；2.判令容正公司在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由铁岭金城公司、容正公司承担。

一审法院认定事实：铁岭金城公司作为承包方、容正公司作为发包方，双方签订建设工程施工合同，约定工程名称：丽阳广场，工程内容：框剪结构，总面积171768平方米……。

东北金城建设股份有限公司作为承包方，容正公司作为发包方，双方签订丽阳广场建设工程施工合同，工程内容与上述工程内容一致。

合同签订后，铁岭金城公司与东北金城建设股份有限公司进行了施工，已完成地下室三层施工，经铁岭金城公司与容正公司认定，2014年施工部分为东北金城建设股份有限公司施工，2015年及2016年的工程量由铁岭金城公司施工。

2015年7月6日，东北金城建设股份有限公司作为甲方，铁岭金城公司作为乙方，双方签订协议书，内容为：甲方同意将本公司2014年开工承建，容正公司开发的丽阳广场工程所施工的全部产值及现场签证等产生的相关补偿，全部归乙方。甲方与容正公司所签署的丽阳广场工程的所有补充协议产生的补偿归乙方。甲方承建丽阳广场工程期间所发生的所有人工费、材料费、机械费等相关费用，全部由乙方负责承担。工程款发票开具及税金缴纳全部由乙方负责。

2015年7月12日，铁岭金城公司作为甲方、刘忠作为乙方签订了《经济指标责任书》及《责任状》，双方约定，乙方承包工程名称：丽阳广场，建设单位：辽宁容正房地产开发有限公司。工程承包范围：图纸设计范围内的土建、地下室回填、给排水、采暖、电气、防水、弱电工程预埋、内装修；甲方外委项目除外。建筑面积：171768平方米。合同造价暂定38,000万元，合同工期：2015年7月4日开工至2017年12月4日竣工。乙方责任：乙方必须全面完成下列经济指标：按工程总造价的2%上缴利润（工程总造价指竣工决算书决算总额）不含各种税金。甲方按工程拔款比例逐次扣收；工程竣工时，如决算已完成，按工程决算总造价一次性收齐；如决算未完，暂按工程合同造价收齐，待决算完成后10日内，按决算总造价一次收齐。乙方负责本工程的工程款控制和竣工结算。负责全面偿还本工程所有债务，对本工程所有债务承担无条件偿还责任。本工程债务包括：1.本工程所应缴纳的政府部门的各项政策性收费；2.本工程所应缴纳的各项税费，包括个人所得税；3.为完成本工程所采购的各类材料款、人工费、机械费、检验试验费等全部欠款……；按施工合同约定的发包方与承包方结算完成后10日内将工程结算审核单及决算书报甲方公司建经科存档。积极催要工程款，工程款必须存入甲方公司财务科指定的银行账户……

2016年3月24日，***与铁岭金城公司签订《经济指标责任书》及《责任状》，内容与铁岭金城公司和刘忠签订的《经济指标责任书》及《责任状》一致。

上述协议签订后，刘忠进行了部分施工，***亦进行了部分施工。二人共计完成了丽阳广场地下一至三层的建筑，但对于二人分别完成多少，***表示无法完全区分，需与刘忠的技术人员到现场共同确认。现***及铁岭金城公司均称找不到刘忠。铁岭金城公司曾向***支付工程款及材料费合计2,700,000元。

2018年，铁岭金城公司曾起诉容正公司要求支付工程款，经沈阳市中级人民法院判决，容正公司应向铁岭金城公司支付工程款47,004,793.35元。

2020年8月18日，***将铁岭金城公司作为被告诉至一审法院，要求铁岭金城公司支付工程款19，634，711.71元及利息。一审法院经审理后以“涉案工程为原告与刘忠共同完成，现因暂时无法找到刘忠，原告亦未提供证据证明其已完成的工程量，无法确认原告应得工程款数额，原告起诉拖欠工程款条件尚未成就，故对原告的起诉予以驳回，待原告取得相应证据后，另行告诉解决”为由，于2021年4月8日作出（2020）辽0102民初14194号民事裁定书，裁定驳回***的起诉。

一审法院认为:本案的争议焦点是***的起诉是否构成重复诉讼，***要求铁岭金城公司支付工程款19，634，711.71元及利息的请求是否成立。

首先，关于***的起诉是否构成重复诉讼。经查，***虽然曾于2020年8月18日将铁岭金城公司作为被告诉至一审法院，但经一审法院审理后作出的（2020）辽0102民初14194号民事裁定书中有“待原告取得相关证据后，另行告诉解决”的表述，且***此次起诉的被告主体与前述案件亦不一致，故***的起诉不构成重复诉讼，铁岭金城公司及容正公司关于重复诉讼的主张，证据不足，不予采信。

其次，关于***要求铁岭金城公司支付工程款19634711.71元及利息的请求是否成立。经查，由于案涉工程系由***及刘忠共同施工完成，现***自述其与刘忠所进行的施工范围无法完全区分，需要各自的技术人员到场进行确认，现***及铁岭金城公司均表示无法找到刘忠，故在刘忠对工程量未进行确认的情况下，***依据现有证据无法证明其主张的事实，故***要求铁岭金城公司支付工程款19634711.71元及利息的请求，证据不足，实难予以支持。

一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费197176元，公告费660元，均由***负担。

本院二审期间，***提交了（2018）辽01民初819号民事判决书和（2020）辽0102民初14194号民事裁定书；铁岭金城公司、容正公司、刘忠均没有提交新证据。本院组织当事人对上述证据进行了质证。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，上诉人***在审理中明确其在本案中主张的款项性质为尚欠工程款。针对相同的诉讼请求内容，***进行过起诉，已生效的（2020）辽0102民初14194号民事裁定书以“因案涉工程为原告与刘忠共同完成，现因暂时无法找到刘忠，原告并未提供证据证明其已完成的工程量，无法确认原告应得工程款数额，原告起诉拖欠工程款条件尚未成就”为由，裁定驳回了***的起诉。本案一审中，***仍陈述称不能完全区分其与第三人刘忠的施工范围。

二审中，上诉人***称在（2020）辽0102民初14194号民事案件中，铁岭金城公司在举证时对***的施工范围有所确认。因该案件已经发生法律效力，此份证据并未在该案中被采信。***还称（2018）辽01民初819号民事案件中，铁岭金城公司举证的2016年度结算数额为其施工造价，但此数额属于铁岭金城公司单方陈述金额，且并未得到该案生效判决采信和认定，该案件中铁岭金城公司提出的此2016年度结算报表中亦显示为刘忠签字。另外，（2018）辽01民初819号民事判决书亦在已生效的（2020）辽0102民初14194号民事案件中提交，对于***欲通过819号民事判决证明的事实，并未被后来的14194号民事裁定所采信。

***主张其为案涉工程投入人工、材料、机械费用等垫资，但其提供的相关证据效力不足，无法据此客观认定其主张的相应数额；***主张为铁岭金城公司垫付了铁岭金城公司诉容正公司的另案诉讼费、保全费、保险公司保全责任险保费等，但其亦未提交上述费用系其实际支付的相关证据。故***现无法证明其已完成的施工范围、相应工程量及工程造价，以及其为铁岭金城公司垫付另案相关费用情况，应承担举证不能的后果。所以，对***的相关上诉请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费197176元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　曹　杰

审 判 员　　孙菁蔓

二〇二二年九月二十一日

法官助理　　吕慧子

书 记 员　　张成龙

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。