东营金川水土环境工程有限公司、山东中天水土资源生态开发建设有限公司虚假宣传纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终438号

上诉人（原审原告）：东营金川水土环境工程有限公司。住所地：山东省东营市东营区黄河路38号。

法定代表人：王国良，董事长。

委托诉讼代理人：王读文，山东汇研律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛法腾，山东汇研律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东中天水土资源生态开发建设有限公司。住所地：山东省东营市东营区黄河路38号生态谷13号楼。

法定代表人：刘德功，董事长。

委托诉讼代理人：汪哲慧，山东达洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人东营金川水土环境工程有限公司（以下简称金川公司）因与上诉人山东中天水土资源生态开发建设有限公司（以下简称中天公司）虚假宣传纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金川公司的委托诉讼代理人王读文、毛法腾，上诉人中天公司的委托诉讼代理人汪哲慧、杜文堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金川公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由中天公司负担。事实和理由：一、中天公司及其总经理卜凡敏将使用金川公司拥有知识产权的有关技术和工程方法参加创业大赛获奖的信息在媒体上报道宣传构成不正当竞争。1、中天公司及其总经理卜凡敏参加的创业大赛的参赛条件和性质决定了公众会认为中天公司对其参赛项目“应用暗管改碱技术改良盐碱地”技术的产生和发展起到了创造性的作用。2、中天公司对其参赛的技术并无创造性贡献，在中天公司成立时，该技术的探索、改进和本土化已由金川公司完成，中天公司持上述技术参赛使公众误认为中天公司对该技术具有创造性作用。3、中天公司在一审中提交的部分参赛资料及各媒体对参赛者的系列报道证明其通过参加比赛进行了大量虚假宣传。4、中天公司称其利用自己的专利技术“农田排灌模式转换节地节水方法”参加创业大赛从时间上看也不能成立。二、一审法院对于金川公司主张的“中天公司在其网站和其他媒体上将利用暗管排水改良盐碱地的系统工程方法描述为系中天公司或其总经理卜凡敏从国外引进和改进构成虚假宣传”的诉求未进行阐释，也未明确支持。三、一审法院未支持金川公司要求中天公司赔礼道歉的请求是错误的，仅判决中天公司连续五日在其网站刊登声明消除影响无法达到有效消除侵权影响的效果。四、中天公司将《关于加快推广暗管改碱技术推动我国东部沿海地区国土（耕地）资源开发的建议》及总理批示放置在其官方网站“关于中天”项下的“领导关怀”处，会让公众误解为该批示与中天公司具有唯一指向性联系，构成虚假宣传。事实上，上述建议及批示的内容是指向金川公司的。五、一审法院确定的赔偿数额过低。

中天公司答辩称，金川公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当全部予以驳回。一、中天公司参加创业大赛项目是否是用了金川公司的技术和方法，涉及到是否存在专利侵权的法律关系，与本案属不同的法律关系，不属于本案的审理范畴。且中天公司在参赛过程中是以自己的专利为核心内容，使用、宣传的是自己的创新技术，并不存在虚假宣传行为。二、中天公司从未在官方网站上和其他媒体上提到“利用暗管排水改良盐碱地的系统工程方法”，金川公司也未就其主张的第二项虚假宣传行为提交证据证明，一审法院没有支持金川公司的该项诉请是正确的。三、中天公司并不存在虚假宣传行为，主观上也没有打击和贬低金川公司的意图，客观上也未给金川公司造成任何损害，故中天公司无需向金川公司赔礼道歉，更无需在网站刊登声明消除影响。四、《关于加快推广暗管改碱技术推动我国东部沿海地区国土（耕地）资源开发的建议》及总理批示并不是针对金川公司的，与金川公司并没有联系。中天公司对上述建议及批示的宣传属实，不会使公众误认为是针对中天公司作出。五、中天公司的宣传行为没有对金川公司造成直接的损害，金川公司也没有任何证据证明中天公司的宣传行为给其造成了直接的损害，更没有任何证据证明其受到何种直接损害及损害的程度如何。因此，中天公司不应承担任何赔偿责任。

中天公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回金川公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费均由金川公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、“黄河三角洲保护与发展研究中心”（以下简称“1995年中心”）与“东营市黄河三角洲保护与发展研究中心”（以下简称“2008年中心”）属于同一机构，中天公司一审中提交的东营市人民政府研究室出具的证明及山东黄河三角洲咨询院有限公司出具的证明均能说明两中心的变更和承继关系，中天公司关于两中心的宣传内容属实，并不构成虚假宣传。中天公司的经营范围及宣传内容涵盖盐碱地改良、水利、土地开发整理、水土环境治理等内容，主要参与经政府招投标程序的工程项目，面向的受众群体主要为政府及其下属单位和同行业内企业及相关人员，并非一般的社会公众。故即使中天公司关于两中心的宣传有误，也不会影响同类竞争企业的正确认知和选择，不会影响正常的竞争秩序，亦不足以造成相关公众的误解。2、虚假宣传行为与损害后果之间的间接因果关系不是认定中天公司承担民事责任的依据，一审判决仅以“通过不实宣传误导公众以提升自身竞争优势的同时，起到了间接贬低金川公司商业信誉和商品（服务）信誉进而降低其竞争优势的作用”而认定中天公司承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任，属于认定事实错误。金川公司没有任何证据证明中天公司的宣传行为给其造成了直接的损害，更没有任何证据证明其受到何种直接损害及损害的程度如何，其应当承担举证不能的法律后果。且依照一审法院“虚假宣传行为与损害后果之间存在间接因果关系就需要承担民事责任”的观点，任何潜在的同业竞争者都可以持生效判决向中天公司主张权利，这也明显不符合法律规定。二、一审判决适用法律错误。本案中，金川公司没有任何证据证明中天公司的宣传行为给其造成了直接的损害，更没有任何证据证明其受到何种直接损害及损害的程度如何，一审法院在错误认定中天公司宣传行为构成虚假宣传的基础上，径直适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定确定中天公司的赔偿数额，系超出合理、必要的限度行使自由裁量权。

金川公司答辩称，中天公司的上诉理由均不成立，请求法院驳回其上诉请求。一、中天公司根据所谓的“实质认定标准”，认为“1995年中心”与“2008年中心”属同一机构是错误的。对此问题，一审法院已经进行了充分说理和阐释认定。中天公司视为核心证据的《政府研究室证明》和山东黄河三角洲工程咨询院有限公司出具的《证明》均不具有证据效力，且内容虚假，不能证明中天公司的证明事项。二、本案中，中天公司的宣传范围极大，影响面广。其方式包含网站、宣传册、媒体报道、参加全省乃至全国范围的创业大赛并由媒体大量报道等。对于工程类项目，历史业绩和行业内地位事关企业的可信赖程度，显然是客户招投标时选择交易对象的重要考虑因素，中天公司虚假宣传的力度之大、范围之广，足以使客户在选择交易对象时对其实力产生误判。因此，中天公司认为其宣传不具有误导性显然错误。三、中天公司之所以大范围的虚假宣传，本身证明该宣传具有营利性。金川公司与中天公司同处一个城市，同时从事暗管改碱领域的施工，且涉及政府的土地改良项目均需招投标，而只有一家单位中标。因此，仅从常理和普通公众的理解就可得出，中天公司因虚假宣传而提高自己影响的同时，必然导致金川公司交易和商业机会的丧失或减少。至于具体损失的数额，并不是当事人必须提供，而是由法院根据实际情况进行认定，因此并不违法。且一审中金川公司提交了因制止中天公司侵权行为所支付的合理开支，该笔费用亦应在确定赔偿数额时予以考量。此外，金川公司依法申请法院依职权调取自己不能自行取得的中天公司的多个中标资料并提供了证据线索，作为其因虚假宣传获益的参考依据，一审法院未调取，并非金川公司未积极举证。金川公司另外还申请法院对有关损失进行鉴定，但一审法院采取了由法院酌定的方式，并未进行鉴定，也非金川公司所造成。四、一审法院适用《反不正当竞争法》第九条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条，认定中天公司在两个“中心”问题上存在虚假宣传，适用法律正确。

金川公司向一审法院起诉请求判令中天公司：1、立即停止虚假宣传的不正当竞争行为，纠正或删除虚假宣传内容，在省级报刊和网络媒体上刊登公开道歉声明和消除影响。2、赔偿因其虚假宣传行为给金川公司造成的经济损失100万元及维权合理支出45580元（包括律师费41000元、公证费2580元、调查取证及交通差旅费2000元），以上合计1045580元。3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1999年10月26日，胜利油田胜兴集团有限公司、东营市河口区水利工程公司、荷兰荷丰公司合资成立金川公司，公司经营范围为水利工程、土地改良工程、水土环境治理等。金川公司从荷兰引进设备及技术，开展了暗管改碱作业并持续推广改进。金川公司于2005年8月3日向国家知识产权局申请“利用暗管排水改良盐碱地的系统工程方法”发明专利并于2009年4月1日获得授权。中天公司成立于2010年1月18日，与金川公司经营范围一致，两公司属同业竞争关系。

1995年6月，为配合联合国开发计划署UNDP项目的落实和配套工作，促进黄河三角洲的快速开发和推动经济发展，东营市人民政府批准成立事业单位“1995年中心”，并将“东营市黄河口泥沙研究所”更名为“东营市黄河口海岸带研究所”。1995年中心与“东营市经济研究中心”（东营市人民政府研究室前身）、“东营市黄河口海岸带研究所”合署办公。在1995年中心成立后，该中心结合东营市情及接受东营市政府任务，开展了大量的基础科研工作，包括与荷兰方面合作对黄河三角洲可持续发展农业进行试验与研究。在上世纪九十年代中期，结合联合国开发计划署支持黄河三角洲发展项目及东营市特殊市情，金川公司和1995年中心成为该项目和领域内胜利油田与东营市人民政府共同合作（俗称油地结合）促进当地农业持续快速发展的具体规划和执行单位。

2001年6月13日，东营市人民政府第30次专题办公会议研究决定：为发展黄河三角洲高效生态经济，决定成立“东营黄河三角洲工程咨询有限责任公司，公司属民营性质的科技服务中介机构，在产权与人员等方面与政府脱钩，独立核算，自负盈亏；市府调研室调研员杨玉珍按机构改革有关政策和规定办理离岗手续并领办该公司；“黄河三角洲保护与发展研究中心”从市政府调研室分离出来作为公司的分支机构（以下简称“2001年中心”），人事局将“1995年中心”从事业单位中注销。

2001年8月，“2001年中心”向东营市民政局申请注册两个独立机构，即“东营市黄河口泥沙研究所”和“黄河三角洲保护与发展研究中心”，前者核准注册，后者未能获得注册。2001年至2008年期间，“2001年中心”获得《黄河三角洲暗管改碱工程技术实验与研究》等科研成果及奖项。2008年7月2日，“2001年中心”再次向东营市民政局提出注册具有独立法人地位的同名称中心的申请，因不符合有关规定而被要求附加地域“东营市”。同年7月11日，杨玉珍、李丽、王玉臻、朱鹏、赵东雨作为出资人发起成立了“2008年中心”，“2008年中心”为民办非企业单位，其登记管理机关为东营市民政局，业务主管机关为东营市科技局，中心致力于开展黄河三角洲多个科技领域的课题研究和规划咨询工作。2013年7月15日，经东营市民政局核准，“2008年中心”出资人变更为中天公司。在中天公司成为“2008年中心”唯一出资人后，中天公司认为从“1995年中心”到“2008年中心”，两个中心在人员和职能上均有承继性和延续性，属于同一机构，中天公司开始在公司网站和宣传册中，将上述中心表述为“我中心”，并将两中心参与或获得的研究成果或荣誉归属于中天公司，具体宣传行为如下：中天公司宣传册第1页中天公司简介第11行记载“（中天公司）现拥有黄河三角洲保护与发展研究中心和山东省滨海盐碱地水土环境工程技术研究中心两个科研机构”；第2页整页是关于“黄河三角洲保护与发展研究中心”的简介及该中心获得荣誉及奖项的描述；第45页“历程回顾”第7行“2002年10月，我中心向市政府呈报的《黄河三角洲暗管改碱改良荒碱地工程可行性研究》，得到市领导决策支持，并获东营市科技进步二等奖”；第9行“2007年4月，我中心申报和参与的山东省可持续发展科技示范工程项目《黄河三角洲暗管改碱工程技术试验与研究》获省科技进步三等奖”；第16行“┅┅我中心参与其中第二课题《黄河三角洲盐碱地暗管改碱工程技术提升与示范》的研究”；第10行“2012年12月29日，我中心承担的国家‘十一五’科技支撑计划项目子课题‘黄河三角洲盐碱地多级暗管节地技术与经济适用外包滤料研究’，顺利通过市国土资源局组织的专家验收。”除上述宣传册中使用“我中心”的描述之外，中天公司在其公司网站上也有相同宣传描述。

金川公司公证证据显示，大众网对中天公司及其法定代表人卜凡敏进行了较广泛的宣传报道，宣传用语中有“2013年，他（卜凡敏）负责编写的标准《中华人民共和国土地整治暗管改良盐碱地技术规程》成为国际行业标准”的表述。金川公司主张中天公司的上述宣传内容为虚假宣传，中天公司反驳称媒体的宣传行为与其无关。

中天公司主张本案金川公司并非1999年成立时的金川公司，因为早期成立的金川公司已经解散，并向一审法院提出到胜利石油管理局调取证据的申请，一审法院根据其申请前往但未能调取到该方面的证据。工商登记资料显示，金川公司自1999年成立后，股东历经多次变更，但没有解散、吊销、注销等情况发生。

2007年12月，洪绂曾和卢良恕、刘更另、汪懋华三名院士联名致信国务院，提出了《关于加快推广暗管改碱技术，推动我国东部沿海地区国土（耕地）资源开发的建议》，时任总理ＸＸＸ作出批示。金川公司主张，该建议和批示是针对金川公司作出，中天公司将以上院士针对金川公司的建议及时任ＸＸＸ总理的批示移植到中天公司网站上并且不加解释说明，使公众产生重大误解。中天公司则反驳称，有关建议及批示并不是针对金川公司作出，而且中天公司的宣传和表述符合事实，不存在误导性。

卜凡敏及中天公司参加“第二届中国创新创业大赛”以及“第三届山东省青年创业大赛”并获奖，齐鲁网、大众网等媒体对该获奖情况进行了宣传报道。金川公司主张，卜凡敏及中天公司参赛名称为“应用暗管改碱技术改良盐碱地”，使用的是金川公司的专利技术，中天公司此后对其获奖情况进行了宣传，中天公司获奖及其后续宣传行为对相关公众造成误导。中天公司对金川公司该主张不予认可，提出其是基于自身发明专利技术，中天公司于2013年7月2日向国家知识产权局提出“农田排灌模式转换节地节水方法”专利并于2015年9月23日获得授权，中天公司以两种专利的差异性对比否认金川公司的主张。

一审法院认为，金川公司主张的中天公司的虚假宣传不正当竞争行为是否成立，应根据有关法律及司法解释的相关规定进行分析论证。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争案件法律解释》）第八条对上述法律进一步作出了解释性规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

根据上述规定，虚假宣传是针对公众的误导行为，该不正当竞争行为的成立包括以下几个方面：首先，行为的方式是以广告或其他方式；其次，行为所针对的对象为公众，宣传内容需可为相当数量的公众所知悉；第三，行为后果不仅可能误导公众，而且会给当事人造成损害。结合本案具体情况，逐项分析论证如下：

（一）关于金川公司主张中天公司利用金川公司的专利技术参赛获奖并以此进行虚假宣传的问题。一审法院认为，中天公司总经理卜凡敏及中天公司参加创业大赛并获奖一事属实，中天公司将此事项在其网站及有关媒体上进行宣传报道，其内容并无失实或虚假之处。至于卜凡敏及中天公司的创业大赛参赛项目是否使用了金川公司的“利用暗管排水改良盐碱地的系统工程方法”发明专利记载的有关技术和工程方法，涉及到的是否存在专利侵权的法律关系，与本案属不同的法律关系，在此不予审查。并且，根据中天公司专利技术权利要求书及说明书介绍，其“农田排灌模式转换节地节水方法”专利同时具有节地节水和改良盐碱地的效果，金川公司仅依据中天公司及卜凡敏的参赛项目名称主张中天公司完全是抄袭金川公司的专利技术去参赛获奖并进行虚假宣传的指控，一审法院不予支持。

（二）关于金川公司主张中天公司将“黄河三角洲发展与保护研究中心”与“东营市黄河三角洲发展与保护研究中心”混同进行虚假宣传的问题。“1995年中心”与“2008年中心”是否是同一机构以及两个中心与中天公司的关系是本案争议的主要焦点。中天公司主张，虽然两个中心的名称不同，但杨玉珍作为两个中心的负责人，在“1995年中心”注销后，又发起成立了“2008年中心”，两个中心的职能和作用均相同，前后两个中心具有承继性，且东营市人民政府研究室等部门也出具证明证实两个中心的一致性。在中天公司成为“2008年中心”的唯一出资人后，中天公司在宣传中将“2008年中心”和“1995年中心”表述为“我中心”以及将两中心参与的活动及获得的奖项归属为中天公司，宣传内容属实。

一审法院认为，在“1995年中心”和“2008年中心”是否是同一机构的问题上，无论从法律意义上还是社会认知上，两个中心明显不是同一机构。从法律意义上说，两个中心从名称、成立时间、单位性质（前者为政府部门事业单位，后者为民办非企业单位）看均有显著不同，无法得出同一中心的结论。另外，从社会认知上，虽然“2008年中心”和“1995年中心”在人员和工作内容上有延续性和承继性，但逻辑上不能据此认定为同一中心，不能以人员和工作内容作为连接点确认机构的同一性问题，也就是说，不能以杨玉珍工作或负责过的机构或部门而认为两中心为同一中心。本案事实表明，“2001年中心”是东营黄河三角洲工程咨询有限责任公司下属的分支机构，与中天公司没有任何隶属关系。无论是“1995年中心”还是“2001年中心”，能与中天公司建立联系的只能是“2008年中心”。

另外,对“1995年中心”和“2008年中心”是否如中天公司主张为同一机构的问题，还要考虑“1995年中心”成立的特殊历史和地方现实情形。东营市政府成立“1995年中心”的目的，是基于东营市地处黄河三角洲拥有大量待开发的盐碱地，为配合联合国援建项目而成立了该科研机构，因为油地结合共建，金川公司成为油田出资引进和改良盐碱地技术的具体运作和执行单位。以上事实表明，“1995年中心”带有明显的政府背景和公共性，事业单位属性也说明了这一点，即便“1995年中心”在2001年被注销，该中心的公益性和官方性以及与联合国援建的关联性并不当然消失。据此，中天公司关于“1995年中心”与民办非企业性质的“2008年中心”属同一机构的主张，一审法院不予支持。

在两个中心非同一机构的情况下，中天公司涉及两个中心的宣传内容均属实的主张则难以成立，特别在中天公司明知“1995年中心”早已经被注销并成为“东营黄河三角洲工程咨询有限责任公司”下属机构的情况下，仍在宣传中将中天公司与“1995年中心”建立联系并将“2001年中心”获得的奖项归属于中天公司的宣传内容与事实严重不符。正如金川公司主张的，中天公司成立于2010年，但中天公司将“1995年中心”参与的活动和获得的奖项在宣传中归属于尚未成立的中天公司。例如，双方证据均能说明“1995年中心”在引进荷兰技术中发挥了作用，中天公司成立于2010年，中天公司证据也未能证实其成立前后引进国外技术的事实，但中天公司在宣传中以引进国外技术并加以改进来提升其形象。又如，中天公司宣传册在封面和封底使用了“1995年中心”的名称、第3页整页是有关“1995年中心”的介绍。2013年6月18日中央电视台新闻联播节目对卜凡敏的采访，该宣传报道于同年7月1日在中央电视台新闻联播中播出。在宣传册中，卜凡敏既是中天公司的总经理，同时还标明其具有“黄河三角洲发展与保护研究中心工程师”的身份，而“1995年中心”早已被注销和分离。中天公司在公司网站及宣传册中对自身的部分宣传和介绍是建立在两个中心为一个机构因而两个中心的荣誉和作用可归属于中天公司的认识上的，在前述“1995年中心”与“2008年中心”两个中心非同一法律主体及“2001年中心”属于案外公司分支机构的情况下，一审法院对中天公司有关“我中心”的宣传内容属实的主张不予支持。

关于中天公司的不实宣传行为的不当性（违法性）及其上述宣传内容是否造成和足以造成误解的后果问题。一审法院认为，首先，中天公司有关两个中心的宣传内容和宣传行为不具有正当性。“1995年中心”之所以成为一块有广泛影响力的金字招牌，在于其官方背景，在于其是由联合国开发计划署（UNDP）援助建立的科研机构。“1995年中心”和“2008年中心”虽然在人员、工作内容等方面有关联，但在事实上和法律上是两个中心，中天公司至多也只能作为“2008年中心”的唯一出资人而与该中心建立关联。但中天公司在宣传中，没有对两个中心的情况进行任何表述，将中天公司与“1995年中心”建立联系，明显具有攀附和过度拔高自身形象的目的，也产生了不当获取“1995年中心”官方背景和影响力的效果，这种攫取行为显属不当。

其次，中天公司的不实宣传已经或足以产生误导相关公众的后果。中天公司主张“1995年中心”参与了引进和改善荷兰技术的过程并发挥作用，据此则可得出中天公司技术就是从国外引进的结论。如果说该种宣传还只是某种夸大性宣传，尚不足以以虚假宣传论处，则中天公司借助“1995年中心”的其他宣传及表述行为则具有了明显的误导作用。金川公司证据表明，中天公司在其绿色宣传册的封面及封底均印刷有“山东中天水土资源生态开发建设有限公司”、“黄河三角洲保护与发展研究中心”、“山东省滨海盐碱地水土环境工程技术研究中心”文字，上述文字上下排列，中天公司名称印刷为较大粗体字形，“黄河三角洲保护与发展研究中心”和“山东省滨海盐碱地水土环境工程技术研究中心”文字排列于中天公司名称下方且以较小细体文字印制，潜在客户在看到该宣传册封面第一眼时，通常会认为“黄河三角洲保护与发展研究中心”可能为中天公司下属中心或至少与中天公司有联系。宣传册第3页整页是关于“黄河三角洲保护与发展研究中心”的介绍，如“黄河三角洲保护与发展研究中心是联合国开发计划署（UNDP）援助建立的科研机构，主要致力于黄河三角洲多个科技领域的课题研究。宣传册第5页组织机构中将“山东省滨海盐碱地水土环境工程技术研究中心”与“东营市黄河三角洲保护与发展研究中心”列为中天公司下属机构。另外，在宣传册第45至46页历程回顾中多次使用“我中心”的表述，将“1995年中心”或“2008年中心”的研究成果或获奖情况均表述为“我中心”申报、参与、获得等。另外，中天公司在其公司网站“中天概况”部分的介绍中，表述有“现拥有黄河三角洲保护与发展研究中心和山东省滨海盐碱地水土环境工程技术研究中心两个科研机构”。一审法院认为，中天公司将“1995年中心”表述为其下属研究中心的内容以及将“1995年中心”与“2008年中心”混同的行为具有较大的误导性，相关公众不可能了解涉案中心的具体成立情况及其他情况，凭相关公众的一般注意力，难以注意到中天公司成立于2010年，其成立时间既晚于“1995年中心”及”2001年中心”，也晚于“2008年中心”的成立时间，更易使相关公众误认为具有金字招牌和较广泛影响力的“黄河三角洲保护与发展研究中心”（1995年中心）是中天公司的下属研究中心，中天公司从早期就开展了相关领域的研究工作并取得成果，中天公司技术力量雄厚。

再者，中天公司借助媒体大众网宣传“2013年，他（卜凡敏）负责编写的标准《中华人民共和国土地整治暗管改良盐碱地技术规程》成为国际行业标准”。事实上，中华人民共和国土地管理行业标准TD/T1043《暗管改良盐碱地技术规程》前言中说明，规程主要起草单位为国土资源部土地整治中心、中国科学院地理科学与研究所、山东农业大学、东营市土地整理中心、山东中天水土资源生态开发建设有限公司、东营金川水土环境工程有限公司等十一个单位；主要起草人有鞠正山、罗明、卜凡敏、康跃虎等十四人。该事实表明不但中天公司与其总经理卜凡敏参与了该规程的起草和编写工作，金川公司及其人员以及众多单位也参与了上述工作。“负责编写”主观宣传内容与“参与编写”的客观事实对于相关受众来说，在理解上存在明显不同，对相关公众正确认识中天公司的技术能力无疑也具有较强的误导作用。中天公司虽然辩称宣传报道为媒体所为，但利用大众传媒作引人误解的报道，这种宣传看似客观中立，无商业气息，但实际属于隐形广告，更易于对相关公众产生误导。另外，综合考虑本案具体情形，金川公司与中天公司同处于东营市辖区内，且办公地点也极接近，均位于黄河路38号生态谷；双方经营范围基本相同的同业竞争关系；双方所处地域及在当地的市场空间狭小及相关受众范围确定；中天公司现任总经理曾为金川公司职工对金川公司情况较为熟悉以及两个中心负责人杨玉珍事实上与金川公司、中天公司都有交集的有关事实，结合中天公司的宣传内容考虑，中天公司宣传行为的误导性作用大大增加。

关于中天公司的误导性宣传是否给金川公司造成损害的问题。一审法院认为，首先，从反不正当竞争法规制虚假宣传的立法目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。其次，根据《反不正当竞争法》第九条第一款的文字表述，该条规定突出和强调的是，“引人误解”与“虚假”是构成虚假宣传行为的必要条件，即经营者进行真实宣传但有误导性以及宣传有虚假成分但不引人误解，均不能根据该条文予以规制。但是，在虚假性和误导性均成立的情况下，虚假宣传行为已经足以成立。第三，不正当竞争行为本质上是一种侵权行为，自然符合侵权法意义上的过错、侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果具有因果关系的构成要件，但根据不正当竞争案件特点，要求造成直接损害后果的要件，对金川公司提出了较高的证明标准和证明责任。第四，在中天公司宣传行为的虚假性和误导性成立的情形下，其行为通常会对其他经营者造成一定程度的损害。本案中，中天公司涉及两个中心的不实宣传虽然并非针对金川公司作出，但在同业竞争的有限地域环境内，通过不实宣传误导公众以提升自身竞争优势的同时，起到了间接贬低金川公司商业信誉和商品（服务）声誉进而降低其竞争优势的作用，尽管中天公司贬低金川公司的意图在本案中表现并不明显，但这种损害结果是客观存在的。这种宣传行为在客观上产生了在提升中天公司形象和竞争优势的同时也引起了降低金川公司市场认可度的后果，而且这种行为不仅仅对本案金川公司造成损害，对同行业其他竞争者亦具有损害性。这种对金川公司商业机会的夺取并非在正常市场竞争环境下发生，司法有必要对这种行为进行调整和规范。

（三）金川公司关于中天公司“工程业绩”、“应用案例”及其他虚假宣传行为的主张。一审法院认为，中天公司参与并完成了有关工程或施工，中天公司在该方面的宣传属实，也不具有误导性。关于中天公司涉及院士建议及时任ＸＸＸ总理的批示的宣传，从金川公司证据尚不能得出建议及批示专门针对金川公司而作出的结论，并且中天公司在宣传中是对有关建议及批示的真实陈述，也不存在与中天公司产生唯一指向性联系的误导性。综上，对金川公司的上述主张，一审法院不予支持。

总之，根据《反不正当竞争案件司法解释》关于综合认定的精神和标准，结合具体案情，中天公司的部分宣传行为虽然没有使用夸张性或唯一性宣传内容以及针对本案金川公司进行，但考虑双方经营和竞争环境的地域性以及该行业的特殊性，中天公司关于两个中心的不实宣传行为，易使相关公众对中天公司的成立时间、技术水平及中天公司与“黄河三角洲保护与发展研究中心”之间的关系产生误解，中天公司涉及该中心的宣传行为不适当或不正当地提高了自己的竞争优势，超过了正当宣传的限度，因此，构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传，应当承担相应的停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。虽然中天公司通过网站、有关媒体、宣传册等宣传资料在赢得客户中会起到一定的作用，但对于金川公司、中天公司从事的大型施工工程来说，客户在选择施工者时通常不会轻易因中天公司的宣传而选择中天公司，客户需要更详细了解甚至实地考察经营者的施工水平和能力再作出选择或决定，因此，中天公司的宣传作用是有限的，不能因此否认中天公司的综合管理能力和技术水平，故从侵权行为与损害后果的因果关系上确认中天公司不正当竞争行为所产生的损害应当是有限的。根据赔偿额与损害结果相当的原则，即不正当竞争损害填补原则，金川公司主张100万元赔偿额明显过高。

关于本案赔偿数额的确定。《不正当竞争案件法律解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照侵权人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。本案中,在金川公司没有证据证明其遭受的实际损失以及没有证据证明中天公司侵权获利的情形下,一审法院综合考虑双方证据情况、中天公司侵权意图和情节、中天公司虚假宣传内容的作用以及给金川公司可能造成的影响等因素，酌定中天公司赔偿数额为8万元，包括金川公司维权支出的合理开支。

综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项、第三款、第十七条第一款之规定，判决：一、中天公司立即停止涉案虚假宣传行为；二、中天公司于判决生效之日起十日内赔偿金川公司经济损失及维权合理开支共计8万元；三、中天公司于判决生效之日起连续五日在其网站刊登声明消除影响；四、驳回金川公司其他诉讼请求。如中天公司不按判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14210元，由金川公司负担10000元，中天公司负担4210元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

金川公司提交了以下证据：证据1、（2016）东渤海证民字第1608号公证书原件。证明中天公司的虚假宣传行为具有主观恶性，一审没有判决中天公司公开赔礼道歉是错误的。证据2、山东黄河三角洲工程咨询院有限公司企业信用信息公示报告打印件、东营经济技术开发区市场监督管理局提供的中天公司企业变更情况一份。证明一审时中天公司提交的《证明》中的盖章单位与中天公司及杨玉珍有较大利害关系，不应采纳。证据3、委托代理合同、代理费发票原件各一份。证明金川公司为本案二审支付律师代理费20000元。证据4、1999年9月17日协议书原件一份。证据5、洪绂曾代表农业部向国土资源部孙文盛部长递送的《关于推广暗管改碱技术的建议》及国土资源部的复函复印件。证据6、洪绂曾、卢良恕等12位专家共同向时任山东省委书记ＸＸＸ呈送的《关于加快暗管改碱技术推广、推动黄河三角洲高效生态经济发展的建议》及针对该建议的相应批件。证据7、2007年11月5日国务院办公厅秘书局信息处处长陈胜发布的《我国滨海盐碱地有望通达新技术变成大片良田》及其向山东省政府办公厅等发出的约稿通知等书面文件。证据8、2003年11月17日山东省委机关报《大众日报》原件。上述证据4、5、6、7、8共同证明暗管改碱技术系金川公司于1999年从荷兰引进，中天公司与引进该技术无关，中天公司构成虚假宣传。经质证，中天公司对证据1、2、3的真实性无异议，但认为证据1与本案没有关联，证据2恰恰证明2008年中心与1995年中心存在客观上的承接关系，证据3不是必然发生的费用，不应作为金川公司损失认定的考量因素。对证据4的真实性有异议，该证据为复印件且不能证明协议是否已经实际履行；对证据5、8的真实性有异议，对证据6、7的真实性无异议，但上述证据4-8均不能证明中天公司没有从荷兰引进盐碱地改良技术和设备。

中天公司提交了以下证据：证据1、国土资源部发布的土地管理行业标准——暗管改良盐碱地技术规程第1部分土壤调查、第2部分规划设计与施工；证据2、省级科技查新咨询单位科技查新报告4份；证据3、东营市政府及山东省人社厅的文件。上述证据1-3证明中天公司一直致力于暗管改碱技术的引进、研究和创新工作。证据4、中天公司获奖证书两份。证明中天公司因盐碱地暗管改碱与生态修复技术开发与应用而获奖，中天公司在网站中的宣传属实。证据5、中天公司宣传册。证明宣传册与网页中关于建议和批示的宣传完全一致，中天公司的宣传属实。证据6、东营市机构编制委员会《关于建立“黄河三角洲保护与发展研究中心”的意见》。证明1995年中心的性质。证据7、东营市机构编制委员会《关于变更“黄河三角洲保护与发展研究中心”事业单位性质的批复》。证明1995年中心演变为2001年中心，该公司领办人为杨玉珍。证据8、东营市科技类民办非企业单位审批表、民办非企业单位法定代表人登记表、东营市黄河三角洲保护与发展研究中心章程及验资报告。证明2008年中心与1995年中心的职能具有一致性。证据9、国家软科学研究计划项目课题书及结题验收证书。证明2001年中心与2008年中心在研究课题上具有传承性。经质证，金川公司对证据1的真实性无异议，该证据恰恰证实行业标准并非卜凡敏编写；证据2与本案没有关联性，查新报告的时间是2014年之后，金川公司主张的虚假宣传是过去包括2014年之前的内容；证据3本案无关联性；对证据4的真实性无异议，但其中一份证书的颁发时间是2016年10月，与本案无关，另一份证书是颁发给东营市黄河三角洲保护与发展研究中心的，且时间为2015年11月，也与本案无关；对证据5的真实性无异议，该证据的内容与网站是一致的，恰恰证明中天公司存在虚假宣传行为；证据6为复印件，对其真实性不予认可；证据7、8在一审中已经提交过，并非二审新的证据，证据6、7、8均不能证明1995年中心与2008年中心存在承继关系；对证据9的真实性无异议，但不能证明2001年中心与2008年中心之间存在传承性。

对于金川公司和中天公司提交的上述证据的证明力，本院在焦点论述部分一并予以阐述。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是中天公司的被诉宣传内容是否构成虚假宣传，应否承担侵权赔偿责任。

《反不正当竞争法》第九条规定了引人误解的虚假宣传行为。《不正当竞争案件法律解释》第八条对几类特殊的虚假宣传行为作了界定，并对引人误解的虚假宣传的判断标准作出了规定，即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。根据上述法律规定可知，引人误解的虚假宣传的本质是引人误解，只要宣传行为足以产生引人误解的效果，就构成了《反不正当竞争法》第九条规定的引人误解的虚假宣传。本案中，结合金川公司的一审诉讼请求和金川公司、中天公司的上诉请求及答辩情况，本院对中天公司的相关宣传行为是否构成引人误解的虚假宣传行为论述如下：

一、关于中天公司将该公司及其总经理卜凡敏参加创业大赛并获奖一事在网站及有关媒体上进行宣传报道的行为是否构成虚假宣传的问题。本案中，中天公司“农田排灌模式转换节地节水方法”发明专利申请日为2013年7月，而专利的研发通常都需要一个过程，这说明中天公司至少在该日期之前就已经开始研究其专利技术，且根据该专利权利要求及说明书的描述，专利的技术方案中包含了暗管排水改碱技术，并对传统的暗管改碱技术进行了改良和优化，故中天公司2013年持“应用暗管改碱技术改良盐碱地”项目参赛并获奖无论从时间上还是从参赛内容上均能与上述事实吻合，相应的，中天公司将公司及总经理卜凡敏参加创业大赛并获奖的事实进行宣传并无不妥，该行为不会产生引人误解的后果，不构成虚假宣传。金川公司虽主张中天公司系使用金川公司的专利技术参赛并获奖，但并未提交有效证据予以证明，对其主张本院不予支持。至于中天公司及其总经理卜凡敏在参加创业大赛时是否有其他虚假宣传行为，因金川公司未提交证据，亦未提出相应诉讼请求，故本院对其申请调取中天公司及其总经理卜凡敏参加创业大赛的参赛及获奖资料的请求不予准许。

二、关于中天公司在其网站和其他媒体上将“利用暗管排水改良盐碱地的系统工程方法”描述为系该公司或其总经理卜凡敏从国外引进和改进是否构成虚假宣传的问题。本院认为，虚假宣传属于不正当竞争行为，法律所要规制的不正当竞争行为是明显违反公认的商业道德，给其他竞争者造成超过合理限度的损害的竞争行为，而对于不属于违反公认商业道德的恶劣竞争行为或者仅仅是一般性的违背商业道德的行为，不应一概而论认定为不正当行为。本案中，中天公司并无证据证明其成立前后引进国外技术的事实，其在宣传中描述其引进国外技术并加以改进无疑会提升其公司形象，但暗管改碱技术的消费群体并非一般社会公众，而往往是政府机关或企事业单位，是相关行业的专业人士，其在选择时会以专业视角对同行业的市场主体进行全面考察，不会因为中天公司宣称其引进和改良暗管改碱技术就当然作出选择。故中天公司的上述宣传虽然不实，但尚不足以纳入违反商业道德的虚假宣传不正当竞争行为的范畴。另，一审法院在论述“1995年中心”、“2008年中心”与中天公司关系时已经认定上述宣传行为尚不足以以虚假宣传论处，金川公司主张一审法院漏审了该宣传行为与事实不符，本院不予支持。

三、关于中天公司将“1995年中心”与“2008年中心”混同进行宣传是否构成虚假宣传的问题。结合一审法院查明事实可知，1995年中心是东营市政府为配合联合国开发计划署UNDP项目的落实和配套工作，促进推动黄河三角洲经济发展而成立的事业单位，该中心成立后，在黄河三角洲农业发展和科研方面做了大量工作。后“1995年中心”在2001年被划入杨玉珍领办的东营黄河三角洲工程咨询有限责任公司，成为该公司的分支机构也即“2001年中心”，并注销了事业单位身份。2008年，杨玉珍作为出资人之一发起成立了“2008年中心”，该中心为民办非企业单位，2013年7月，经东营市民政局批准，“2008年中心”的出资人变更为中天公司。由上述各中心的成立及发展过程看，“1995年中心”与“2001年中心”是承继关系，“2001年中心”与“2008年中心”不存在任何隶属或者承继关系，“1995年中心”与“2008年中心”唯一能联系起来的就是杨玉珍，杨玉珍是“1995年中心”的承继者“2001年中心”所属的东营黄河三角洲工程咨询有限责任公司的领办人，同时还是“2008年中心”的发起人之一，但依据这种人员的联系显然不能得出“1995年中心”或“2001年中心”与“2008年中心”存在承继关系或者延续性的结论，亦不能得出二者为同一机构或者存在隶属关系的结论。在此情况下，中天公司通过网站、宣传册等将“1995年中心”以及后来的“2001年中心”参与的活动以及研发成果和取得的荣誉等归属自身进行大量宣传、表述为“我中心”、将黄河三角洲保护与发展研究中心附于中天公司名称下方并表述为其下属研究机构等行为无疑会使相关公众误认为“2008年中心”是由“1995年中心”以及后来的“2001年中心”承继演化而来，是中天公司的下属单位或部门，中天公司从早期就开展了相关领域的研究工作，具备官方背景且技术实力雄厚。而这种误导性后果无疑会不正当的增加中天公司的竞争优势，使其获得更多的市场交易机会，从而损害正常的市场竞争秩序。故中天公司将“1995年中心”与“2008年中心”混同进行宣传的行为违反了公认的商业道德，扰乱了正常的竞争秩序，构成引人误解的虚假宣传。一审法院对此认定正确，本院予以维持。东营市人民政府研究室作为东营市人民政府的内设机构，其出具的证明材料在未加盖东营市人民政府印章或者由负责人签字确认的情况下不能作为有效证据使用。关于东营黄河三角洲工程咨询有限责任公司出具的证明，因杨玉珍既是“2001年中心”所属的东营黄河三角洲工程咨询有限责任公司的领办人，又是“2008年中心”和中天公司的发起人，与本案存在利害关系，故在没有其他证据予以佐证的情况下，中天公司提交的上述两份证据均不能证明“1995年中心”或“2001年中心”与“2008年中心”存在承继关系或为同一机构。至于中天公司二审中提交的《国家软科学研究计划项目结题验收证书》，该证据为复印件，其封面记载的课题完成单位为“东营市黄河三角洲保护与发展研究中心”也即“2008年中心”，与其内部记载的主要技术文件目录及提供单位、主要研究人员的工作单位均为“黄河三角洲保护与发展研究中心”也即“2001年中心”互相矛盾，故对该证据本院不予采信。即使该证据为真实的，亦不能据此得出“1995年中心”或“2001年中心”与“2008年中心”存在承继关系或为同一机构的结论。至于金川公司和中天公司二审提交的其他证据，则要么与其待证事实缺乏关联关系，要么与本案的诉争焦点缺乏关联关系，均不能作为本案的有效证据采纳使用，本院不予采信。

四、关于中天公司在其网站介绍中未注明金川公司也参与了相关“工程业绩”、“应用案例”的施工是否构成虚假宣传的问题。本院认为，中天公司并不存在将金川公司所完成工程当做自身完成的工程进行宣传的情况，其参与所宣传的“工程业绩”、“应用案例”属实，并不构成虚假宣传。关于中天公司涉及院士建议及总理批示的宣传，本院认为，上述建议及批示内容均是针对暗管改碱技术的推广，不会产生唯一指向性误导，中天公司和金川公司均无有效证据证明上述内容指向其公司，中天公司将上述内容在其网站及宣传册进行宣传虽有借以提升自身之嫌，但如前所述，该种宣传尚不足以纳入违反商业道德的虚假宣传不正当竞争行为的范畴。一审法院对上述宣传内容的认定并无不当，本院予以维持。

此外，关于中天公司通过媒体宣传中华人民共和国土地管理行业标准《暗管改良盐碱地技术规程》系卜凡敏负责编写是否构成虚假宣传的问题。根据一审查明事实可知，该规程的主要起草单位包含金川公司、中天公司等十一个单位，主要起草人包括卜凡敏等十四人，可见，中天公司仅是该规程众多起草单位之一，卜凡敏也仅是众多编写人之一。而中天公司将该规程宣传为卜凡敏负责编写，其含义实为卜凡敏对规程的起草起到了主要作用，该种宣传会抹杀其他起草单位及起草人的作用，并会使相关公众认为中天公司作为标准编写者，具备引领同行业的技术能力。如前所述，这样的宣传行为无疑会不正当的增加中天公司的竞争优势，使其获得更多的市场交易机会，从而损害正常的市场竞争秩序，构成引人误解的虚假宣传。一审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于中天公司的责任承担问题，本院认为，本案中中天公司的涉案宣传行为并未直接针对金川公司，亦没有通过贬低金川公司来抬升自身，判令中天公司删除虚假宣传内容并在其网站刊登声明消除影响足以达到消除侵权影响的效果，一审法院未支持其赔礼道歉请求并无不当。关于赔偿损失数额的问题，根据《不正当竞争案件法律解释》第十七条第一款的规定，虚假宣传不正当竞争行为的损害赔偿额可以参照商标侵权的损害赔偿额进行，本案中，金川公司未提交有效证据证明其因中天公司的虚假宣传行为所受损失或者中天公司因虚假宣传行为所获利益，一审法院综合考虑中天公司的侵权意图和情节以及可能给金川公司造成的影响、金川公司的合理开支等因素确定8万元的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人金川公司和上诉人中天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14210元，由上诉人东营金川水土环境工程有限公司负担7105元，上诉人山东中天水土资源生态开发建设有限公司负担7105元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　亮

审　判　员　　张金柱

代理审判员　　陈庆亮

二〇一七年七月四日

书　记　员　　石　青