南通市如城建筑工程有限公司与江苏翔森建设工程有限公司、如皋雨润置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终10439号

上诉人（原审原告）：南通市如城建筑工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇宁海路（城南十二组）。

法定代表人：吕留扣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建生，男，1980年1月9日生，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：鞠久才，男，1954年10月25日生，汉族，该公司法务。

被上诉人（原审被告）：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮海路三民小区2B幢5、6楼。

法定代表人：邓洪武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯腾，男，1987年8月23日生，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：张毅，男，1994年2月21日生，汉族，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：如皋雨润置业有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道纪庄社区17组。

法定代表人：祝义财，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋帅帅，男，1992年10月8日生，汉族，该公司法务。

上诉人南通市如城建筑工程有限公司（以下简称如城公司）因与被上诉人江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）、如皋雨润置业有限公司（以下简称如皋雨润公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

如城公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判翔森公司偿还欠款，如皋雨润公司在其欠付翔森公司的工程款范围内承担责任，或将本案发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、2015年1月19日三方签订的债务处理协议，是三方就处理合同项下欠款及房屋买卖合同项下的价款达成的协议，在协议第一条第1.1款中明确上诉人无条件及不得撤回地指示翔森公司向如皋雨润公司支付所有工程款，第1.2款中如皋雨润公司明确同意接受翔森公司的付款，该约定设置了三方债务的处理方式。由于翔森公司和如皋雨润公司不能守约，导致协议不能实现目的，但并不能改变三方协议的意思表示。二、一审法院以如皋雨润公司虽然同意接受翔森公司付款，后该合同未能履行为由，认定如皋雨润公司不承担责任的判决，是错误的。如皋雨润公司对三方协议中以房抵款的意思表示随意否认，不符合三方协议的真实意思。三、翔森公司发包给如城公司承做的工程是如皋雨润公司发包的工程，如皋雨润公司至目前为止仍欠付翔森公司工程款。如城公司作为实际施工人，要求如皋雨润公司在欠付翔森公司工程款的范围内承担付款责任，符合法律规定。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题解答》第12条、第22条的规定，案涉工程发包人如皋雨润公司在一审中并没有举证证明相关工程款的支付情况，且同意签订了三方协议，即表示如皋雨润公司愿意为翔森公司尚欠的工程款承担责任。

翔森公司辩称，在一审中已对相关事实予以认可，没有新的答辩意见。

如皋雨润公司辩称，一审判决适用法律正确，同意一审判决的结果。

如城公司向一审法院起诉请求：1、判令翔森公司、如皋雨润公司立即偿还如城公司工程款303863元，并支付自2015年1月19日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的欠款利息；2、案件受理费由翔森公司、如皋雨润公司承担。

一审法院认定事实：2013年期间，如城公司与翔森公司签订《如皋雨润商业综合体项目临时设施施工合同》，约定翔森公司将如皋雨润综合体项目一期场平临时设施工程发包给如城公司，后如城公司按约完成工程，于2015年9月30日竣工。并约定工程款支付条件为：工程全部完工并在竣工验收合格后经甲方及监理验收合格书面确认后，甲方支付至已完合格工程量价款的85%，工程具备竣工结算条件后，自甲方签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起六个月内，按甲方或者甲方集团公司《工程结算制度》中规定的初审、复审、外审、终审对乙方递交的竣工结算报告给予相应审查。经甲乙双方共同确认后三个月一次无息支付到结算审计工程造价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后无任何质量问题无息付清。并约定工程质保期一年。

2015年1月19日，如城公司与翔森公司、如皋雨润公司签订《付款指示及债务处理协议书》，约定：翔森公司曾委任如城公司承建项目，至协议签字日，翔森公司仍未履行工程款共计303863元。2015年1月19日，如城公司与如皋雨润公司签订商品房买卖合同，如皋雨润公司同意接受翔森公司付款，作为如城公司支付买卖合同的等值部分房屋价款。后该协议书未能履行。

一审法院认为，当事人应当按约履行合同。翔森公司未能按约支付工程款，应当承担违约责任。如城公司要求翔森公司支付工程款303863元，符合双方约定，法院予以支持。如城公司要求翔森公司支付自2015年1月19日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的欠款利息，翔森公司亦认可涉案工程已于2015年9月30日竣工，根据双方的付款条件约定，以及质保期的约定，对于如城公司主张的利息，法院酌情支持从一年质保期满后，即从2015年10月30日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付至实际履行之日止。如城公司要求如皋雨润公司承担共同清偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院作出判决：一、江苏翔森建设工程有限公司于判决生效后十日内支付南通市如城建筑工程有限公司工程款303863元及利息（利息以303863元为基数，从2015年10月30日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付至实际履行之日止）；二、驳回南通市如城建筑工程有限公司其它诉讼请求。

二审中，如皋雨润公司认可其系案涉工程发包人。翔森公司对案涉工程发包人为如皋雨润公司，翔森公司是总承包人，无异议。

经本院要求，翔森公司提交书面情况说明：经与翔森公司财务部及如皋项目部核实，因如皋星雨华府项目停工，翔森公司与发包方如皋雨润公司尚未完成最终结算，按照项目目前施工进度，如皋雨润公司尚有14097464.8元工程款未支付给翔森公司。

如皋雨润公司此后提交书面意见否认其系案涉工程发包人，并提供建设工程施工总承包合同复印件，拟证明案涉工程的发包人为如皋雨润现代商业有限公司。

翔森公司对该证据的真实性予以认可，并陈述案涉工程翔森公司是承包人，发包人是如皋雨润现代商业有限公司。

如城公司质证认为，首先，该份证据没有原件，该总包合同只是在抬头处写着如皋雨润现代商业有限公司，但是末尾并没有加盖如皋雨润现代商业有限公司的印章，对该份合同的真实性不认可。其次，如皋雨润公司和翔森公司同样签订了类似的工程承包合同，如城公司起诉如皋雨润公司和翔森公司，就是因为案涉工程是翔森公司承包如皋雨润公司的工程。如城公司也曾经做过如皋雨润现代商业有限公司的工程，该工程还在审计过程中。

就翔森公司提交的关于结算问题的情况说明，经本院询问，翔森公司陈述，该说明中尚有部分工程款未支付给翔森公司的责任主体，指的是本案的被上诉人如皋雨润公司。

本院认证意见：如皋雨润公司二审中仅提交建设工程施工总承包合同复印件，且合同中未加盖如皋雨润现代商业有限公司印章，本院对该证据不予认定。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

上述事实，有如城公司提供的《如皋雨润商业综合体项目临时设施施工合同》、《付款指示及债务处理协议书》及当事人陈述等证据证实。

本案二审的争议焦点为：如皋雨润公司应否对翔森公司欠付如城公司的工程款及利息承担责任。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2015年1月19日，如城公司与翔森公司、如皋雨润公司签订《付款指示及债务处理协议书》，约定翔森公司欠付如城公司工程款303863元，如城公司指示翔森公司向如皋雨润公司付款，如皋雨润公司同意接受翔森公司付款，作为如城公司支付买卖合同的等值部分房屋价款。后该协议书未能履行，如城公司以该协议书主张如皋雨润公司在本案中承担责任，于法无据，本院不予支持。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，如城公司与翔森公司签订《如皋雨润商业综合体项目临时设施施工合同》，约定翔森公司将如皋雨润综合体项目一期场平临时设施工程发包给如城公司，后如城公司按约完成工程。翔森公司认可案涉如皋雨润商业综合体项目的发包人为如皋雨润公司，翔森公司是总承包人。如皋雨润公司曾认可其系案涉工程发包人，后又进行否认。本院对如皋雨润公司二审中提供的证据不予采信。如皋雨润公司的否认意见，与翔森公司关于案涉工程结算及欠付款项的说明不符，本院不予采信。本院认为，翔森公司将案涉工程临时设施分包给如城公司，双方签订的合同合法有效。如皋雨润公司辩称不欠付翔森公司案涉工程工程款，但未提供双方已经完成结算且工程款已支付完毕的证据，结合翔森公司提交的情况说明，本院认为如城公司主张如皋雨润公司欠付翔森公司案涉工程工程款，有事实依据。前述法律规定赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权利，举重以明轻，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利应当予以同等保护。故如皋雨润公司在欠付案涉工程工程款范围内，应对翔森公司欠付如城公司的工程款及利息承担责任。

一审判决按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故在2019年8月20日前，可按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，2019年8月20日（包含本日）后，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息。

综上所述，如城公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、变更南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初3146号民事判决第一项为：江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付南通市如城建筑工程有限公司工程款303863元及利息（利息以303863元为基数，从2015年10月30日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付，2019年8月20日至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息）；

二、撤销南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初3146号民事判决第二项；

三、如皋雨润置业有限公司对江苏翔森建设工程有限公司前述第一项义务负连带清偿责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5858元，由江苏翔森建设工程有限公司负担；二审案件受理费5858元，由如皋雨润置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　龚　震

审判员　　李任飞

二〇二〇年六月二十三日

书记员　　杨文艳