某某、南通市如城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终632号

上诉人（原审原告）：**元，男，1968年10月24日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

委托诉讼代理人：杨广先，江苏锐华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南通市如城建筑工程有限公司。住所地：江苏省如皋市如城镇宁海路（城南十二组），统一社会信用代码91320682138618161T。

法定代表人：高彬，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：葛宏明，江苏如一律师事务所律师。

上诉人**元因与上诉人南通市如城建筑工程有限公司（以下简称如城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**元上诉请求：撤销原判，改判支持**元一审诉讼请求。事实和理由：一审依据万邦工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告计算案涉油漆工程价款错误。**元在实际施工过程中已确实变更施工工艺，即使不应按照程玉兵确认的报价单的单价计算工程款，也应按照双方审计报告计算工程款。一审直接依据万邦工程管理咨询有限公司造价鉴定报告计算案涉油漆工程价款错误，且万邦工程管理咨询有限公司对案涉工程应套用的定额子目确定错误。双方对案涉工程的施工工艺存在明显争议，万邦工程管理咨询有限公司套用定额子目确定工程价款错误。

如城公司答辩认为其在一审已经提交建设单位的施工工艺，**元施工采用的是调和漆工艺，并不是鉴定单位采纳的施工工艺，请求驳回**元的上诉。

如城公司上诉请求：撤销原判，对本案重新鉴定后进行改判或将本案发回重审。事实和理由：鉴定机构鉴定程序不符合鉴定规范，另外鉴定所依据的事实有误，鉴定结论错误，应重新鉴定。一、万邦工程管理咨询有限公司鉴定程序违反了GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范。按照鉴定规范要求万邦工程管理咨询有限公司应在接受委托之日起5个工作日内向委托人、当事人送达鉴定人员组成通知书，在该通知书中载明回避声明和公正承诺，但万邦工程管理咨询有限公司未履行该项承诺，如城公司无法知晓鉴定人员。另外按照鉴定规范，现场勘验时应制作勘验笔录，记录勘验经过、结果等，但鉴定人员未制作勘验笔录，也没有对现场进行认真勘查。其次，当事人提交的证据材料也未经组织质证，违反了鉴定规范。鉴定中**元提交的油漆工程施工工艺与现场实际施工方法及建设单位提交的施工工艺证明不相符，万邦工程管理咨询有限公司没有组织双方进行质证，导致鉴定结论错误。二、鉴定依据的事实有误。首先，混凝土油漆面定额套用木材面油漆定额错误。混凝土油漆施工与木材面油漆施工工艺和方法有巨大的区别，不能套用木材面油漆定额。实际施工采用的是调和漆直接喷涂，不是木材面施工的保易施木器漆。其次，木材面油漆计价套用清漆定额错误。万邦工程管理咨询有限公司在双方对施工工艺存在争议的情形下，凭空套用润粉，刮腻子、油色、清漆三遍错误。双方提交的证据材料不一致时鉴定机构应组织双方或委托法院对证据材料进行质证，从而确定实际施工工艺，但鉴定单位没有组织质证。鉴定单位也没有认真组织现场勘查。如城公司提交的建设单位出具的证明可以证明鉴定机构采纳的施工工艺有误，而且从现场实情来看调和漆不是清水漆施工工艺。

**元答辩认为在施工过程中完全按照如城公司、建设单位的要求进行施工，双方合同也约定了相应的报价，一审应按照双方约定计算工程款，请求驳回如城公司的上诉。

**元一审诉讼请求：1、如城公司支付**元剩余工程款929122.32元，并支付逾期利息45659.17元（利息计算至全部清偿日止，利息以929122.32元为基数，自2016年4月24日起，暂计至2017年5月25日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费由如城公司承担。

一审法院经审理认定：2014年4月10日，**元、如城公司签订油漆工程施工合同，约定：一、工程概况：工程名称：金粟寺油漆工程；工程地点：浙江省海盐县澉浦镇茶院村；工程内容：所有油漆、涂料工程；开工日期及合同工期根据如城公司工程施工进度计划；合同价格：按照固定单价报价，详见附件报价单（如城公司签字确认单）。二、报价编制及价款调整方式：按固定单价报价，**元不承担向税务等机关缴纳任何税金、费用；三、工程款项的支付结算：工程进度款按形象支付，支付款项为单体建筑施工完毕，经验收合格支付单体建筑工程量80%；工程全部竣工留5%作为质量保证金，在竣工验收合格后一年内如城公司向**元支付完毕。双方还对其他权利义务进行了约定。

依澉浦茶院金粟广慧禅寺筹建小组委托，嘉兴市银建工程咨询评估有限公司于2016年4月23日出具工程造价咨询报告书一份，咨询项目全称：三国古刹—茶院“金粟寺”恢复重建工程二期工程，咨询业务类型：工程结算审核，建设单位：澉浦茶院金粟广慧禅寺筹建小组，施工单位：南通市如城建筑工程有限公司。上述工程造价咨询报告书包括结算造价审核报告书、工程结算审核定单、工程结算书。一审法院在审理（2017）浙0424民初2520号案件中，经**元、如城公司双方同意，于2016年10月11日致函嘉兴市银建工程咨询评估有限公司就“金粟寺”恢复重建工程二期工程全部油漆工程量（油漆部分工程量区分混凝土面漆、木材面漆、木门窗漆、木结构屋架漆）、内墙涂料的工程量，以及部分外墙涂料（大悲阁一面围墙）的工程量作出补充说明。该公司于2017年2月14日作出关于金粟寺恢复重建二期工程中油漆涂料及木料加工安装的复函：金粟寺恢复重建二期工程全部油漆的工程量（油漆部分工程量区分混凝土面漆、木材面漆、木门窗漆、木结构屋架漆、内墙涂料、外墙涂料），详见附件1，另补充木扶手油漆按工程定额米数单独计算造价，分包合同中未涉及此项。上述两项工程量的审计价格和分包合同中约定价格，详见附件3，另补充油漆工程分包合同中，未签订内墙涂料、外墙涂料单价，分包合同中未计入木扶手油漆、内墙涂料和外墙涂料价格。附件3如下：油漆工程：1、混凝土面漆数量为986.38㎡，审计单价为61.83元，审计价格为60991.18元，合同单价为150元，合同总价为147957元；2、木材面漆数量为9948.43㎡，审计单价为48.13元，审计价格为478810.59元，合同单价为120元，合同总价为1193811.60元；3、木门窗面漆数量为1041.84㎡，审计单价为63.24元，审计价格为65887.36元，合同单价为170元，合同总价为177112.80元；4、木结构屋架漆数量为5619.72㎡，审计单价为57.11元，审计价格为320953.44元，合同单价为75元，合同总价为421479元；5、木扶手油漆数量为3339.17㎡，审计单价为12.27元，审计价格为40972.86元，木扶手油漆审计单价按定额以米数考虑，分包合同未签订此项目单价，合同总价为0元；6、内墙涂料数量为7736.59㎡，审计单价为9.81元，审计价格为75921.44元，分包合同未签订此项目单价，合同总价为0元；7、外墙涂料数量为222.33㎡，审计单价为39.85元，审计价格为8860.52元，分包合同未签订此项目单价，合同总价为0元。故审计总价为1052397.39元（按照施工合同下浮9%考虑），分包合同总价为1940360.40元。

根据双方当事人的陈述，油漆的全部工程由**元施工完成。其中嘉兴市银建工程咨询评估有限公司所做的关于金粟寺恢复重建二期工程中油漆涂料及木料加工安装的复函中的附件一中广济、普救、北面所有的廊均应属于外墙涂料。如城公司确认所有的外墙涂料包括广济133.29㎡、普救133.29㎡、北面所有的廊882.94㎡、南面所有的廊152.89㎡、侧门29.12㎡、福地、心远地宽40.32㎡的以及围墙1715.12㎡，共计3086.97㎡不是**元施工，其余的涂料工程中包括内墙涂料3871.95㎡（210.66㎡+210.66㎡+663.36㎡+663.36㎡+123.98㎡+503.17㎡+812.41㎡+487.44㎡+196.91㎡）以及围墙的1000㎡在内共计4871.95㎡系**元施工完成。

2013年10月23日，澉浦茶院金粟广慧禅寺筹建小组向南通市如城建筑工程有限公司发出建设工程联系单：一、二期所有建筑（风雨廊、垂花门等一切）的室内外木柱子、门窗全部采用生漆，其中全部柱子采用包布。其余木材，如望板、椽子等采用普通油漆。油漆请乙方报价。颜色与一期相近，乙方调色后由甲方确认。此前甲方29#、31#联系单涉及油漆的规定作废，按此单执行；二、茶亭、垂花门、广济、普救、风雨廊、游廊、碑廊、2#厕所统一采用“三元乙丙”防水卷材。2014年3月26日，澉浦茶院金粟广慧禅寺筹建小组向南通市如城建筑工程有限公司发出建设工程联系单：1、二期工程内墙用海盐乳胶厂（六里集镇）生产的涂料，外墙用该厂生产的乳胶涂料；2、室内外木柱等按联系单规定部位做生漆；3、非生漆部分采用立邦木器漆，保易施木器清漆；4、所有室内门窗等用立邦木器漆，保易施木器清漆（亚光漆）；5、油漆颜色按甲方确认的颜色，与一期同（栗壳色）。2014年5月13日，澉浦茶院金粟广慧禅寺筹建小组向南通市如城建筑工程有限公司发出建设工程联系单：1、关于立柱油漆不需包布，原联系单确定做生漆的部位变更为不做生漆，与一期颜色相同，即与样板颜色相同，同立邦漆；现场廊柱开裂较多，要求其他上部油漆押后，先对廊柱进行裂缝填平，然后放一段时间，以待其充分开裂再补，在其他油漆完成后再进行廊柱油漆后续工作。

依如城公司申请，一审法院在审理（2017）浙0424民初2520号案件时，于2017年8月1日委托浙江法会司法鉴定所对涉案报价单中的报价、内容及其签名（具体范围：报价、混凝土面油漆150/㎡、木头面120/㎡、木窗170/㎡、木结构屋架75/㎡、程玉兵）是否为程玉兵亲笔书写进行笔迹鉴定。该所于2017年10月10日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的报价单中的“程玉兵”签名字迹与样本上程玉兵签名字迹，属同一人的书写笔迹；报价单中的“报价、混凝土面油漆150/㎡、木头面120/㎡、木窗170/㎡、木结构屋架75/㎡”字迹与现有样本字迹，不属于同一人的书写笔迹。

根据如城公司申请，一审法院于2018年10月23日委托万邦工程管理咨询有限公司对涉案金粟寺油漆工程造价进行司法鉴定。该公司于2019年4月10日出具工程造价鉴定报告书，按定额组价：套用2010版计价依据（非国标定额价取费），人工单价按合同签订日期2014年4月嘉兴造价管理综合信息计取，材料单价按2014年4月嘉兴造价管理综合信息及2010版仿古定额价计取，工程取费类别为二类，管理费、利润、安全文明施工费、冬雨季施工增加费、已完工程保护费、二次搬运费费率按中值计取，规费按规定计入，税金不计取；脚手架按利用土建总包所搭设考虑。根据上述鉴定方案，涉案工程的油漆工程造价为1642772元。具体计算为：1、混凝土面油漆（参考木材面定额），986.40平方米，单价为89.77元/平方米（其中含规费5.15元/平方米），计88549元；2、木材面油漆，4148.60平方米，单价为62.80元/平方米（其中含规费3.51元/平方米），计260532元；3、木门窗油漆，1041.90平方米，单价为90.80元/平方米（其中含规费4.98元/平方米），计94605元；4、柱梁架桁枋古式大木构件油漆，5799.80平方米，单价为89.77元/平方米（其中含规费5.15元/平方米），计520648元；5、斗拱、牌科、戗角油漆，5619.80平方米，单价为107.11元/平方米（其中含规费6.19元/平方米），计601937元；6、木扶手油漆，3339.20平方米，单价为22.91元/平方米（其中含规费1.32元/平方米），计76501元。为此，如城公司预付鉴定费14941元。

以上事实由**元提供的油漆施工合同，如城公司提供的工程造价咨询报告书、工程联系单，一审法院调取的工程油漆涂料的复函，一审法院委托万邦工程管理咨询有限公司对涉案金粟寺油漆工程造价进行司法鉴定得出的工程造价鉴定报告书及当事人陈述等予以证明。另，如城公司要求对涉案金粟寺油漆工程造价进行重新鉴定的申请，一审法院认为万邦工程管理咨询有限公司在鉴定过程中无明显瑕疵，故一审法院不予采纳。

一审法院经审理认为，如城公司与澉浦茶院金粟广慧禅寺筹建小组签订金粟寺第二期工程施工合同后，如城公司作为发包人将油漆涂料工程发包给了**元，并签订了油漆工程施工合同，但**元作为个人不具有油漆涂料工程的建筑施工企业资质，故如城公司与**元签订的油漆工程施工合同应当认定为无效。虽油漆工程施工合同无效，但如城公司已与澉浦茶院金粟广慧禅寺筹建小组完成工程结算，**元参照合同约定要求如城公司支付工程价款条件已成就，一审法院予以支持。本案中双方的主要争议焦点为：如城公司应支付**元多少油漆涂料工程款及逾期利息的问题。一、关于**元油漆涂料的工程款。本案中，双方对油漆涂料的工程量无异议，均认可依据工程造价咨询报告书确定涉案油漆涂料的工程量。对于涂料部分工程款，双方均认可审计单价计算为47790.30元（4871.59㎡×9.81元/㎡）。对于油漆部分工程款，**元认为应当按照程玉兵确认的报价单的单价计算工程款，但在**元、如城公司签订《油漆工程施工合同》及报价单（即2014年4月10日）后，澉浦茶院金粟广慧禅寺筹建小组于2014年5月13日向南通市如城建筑工程有限公司发出建设工程联系单，最后**元在实际施工过程中也确实变更了施工工艺等，故一审法院认为不能按照**元提供的报价单单价计算工程款。油漆工程中的木扶手油漆部分工程款，双方均同意按照工程造价咨询报告书中审定的价格，即40971.62元（3339.17㎡×12.27元/㎡）。结合万邦工程管理咨询有限公司对涉案金粟寺油漆工程造价出具的报告书，另双方均确认**元不承担工程中所需支出的规费，故扣除规费该项，一审法院确认该油漆部分工程款为1517756.44元（986.40㎡×84.62元/㎡+4148.60㎡×59.29元/㎡+1041.90㎡×85.82元/㎡+5799.80㎡×84.62元/㎡+5619.80㎡×100.92元/㎡+40971.62元）。综上，**元的油漆涂料工程款为1565546.74元，因如城公司已支付**元工程款1100000元，故如城公司尚欠**元工程款465546.74元。对于如城公司提出的二次搬运费、已完工程及设备保护费不应纳入鉴定工程造价具体明细范围的意见，一审法院认为，二次搬运费一般是施工过程中材料、半成品、设备等需要二次搬运产生的费用；已完工程及设备保护费指施工过程中某些部位已完工而其他部位还在施工，施工单位须对已完成部分采取妥善措施进行保护，以免因缺少保护或保护不当造成损坏影响质量而产生的费用。上述二项均属于建设工程中的措施费用，一审法院认为系应当产生的费用，故不应予以扣除。二、关于**元主张的逾期利息。双方均确认因澉浦茶院金粟广慧禅寺筹建小组认为涉案工程存在施工质量不符合标准及工期延误问题，已清退出场。一审法院认为，**元、如城公司并未提供证据证明涉案工程竣工验收的时间，结合如城公司与澉浦茶院金粟广慧禅寺筹建小组进行工程结算的时间为2016年4月23日，故如城公司应以上述时间作为支付工程款的时间。其中尚欠工程款的78277.34元（1565531.82元×5%）作为保修金，保修期间为2016年4月24日至2017年4月23日，自2017年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至前述款项清偿之日止；剩余工程款387269.40元，逾期利息自2016年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至前述款项清偿之日止。关于本案如城公司因申请鉴定支付的鉴定费14941元，一审法院根据对鉴定结论的采纳结果，酌定由**元负担7455元，由如城公司自负7486元。**元多主张部分，一审法院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、如城公司支付**元工程款465546.74元并支付逾期利息（以387269.40元为基数，自2016年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至前述款项清偿之日止；以78277.34元为基数，自2017年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项清偿之日止），上述款项由如城公司于判决生效之日起十日内清结；二、驳回**元其他诉讼请求。如果如城公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13548元、财产保全费5000元，合计18548元，由**元负担9690元，如城公司负担8858元。本案鉴定费14941元，由**元负担7455元，由如城公司负担7486元。

双方在二审中均未提交新的证据。

本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为本案工程价款该如何确定。**元主张应按照其提交的报价单确定的单价计算油漆工程款，对其该项主张，本院出具的（2018）浙04民终492号民事裁定已经明确若仅按报价单作为认定工程价款的依据，显然与**元的实际施工情况不符，并将本案发回重审，要求海盐县人民法院根据如城公司的申请进行现场勘查并对案涉油漆工程造价进行鉴定来最终确定工程造价。现**元仍主张按照报价单来结算工程价款，缺乏依据。发回重审后海盐县人民法院委托万邦工程管理咨询有限公司进行了鉴定。如城公司认为鉴定机构未告知鉴定人员组成情况，无法知晓鉴定人员有无应回避的情况等，对其该项主张，本院审查认为，鉴定报告载明的鉴定人员是否具有应当回避的情况，应当由当事人提出回避申请并说明理由，但如城公司并无相应的申请及理由，鉴定机构及鉴定人员不存在应当回避的事由，鉴定程序并不违法。另外，就如城公司上诉所提到的万邦工程管理咨询有限公司采纳未经质证的证据进行鉴定的问题，经二审核对，如城公司所指的未经质证的证据为**元提交的报价单、**元对使用油漆的回复、**元对施工工艺的回复。**元提交的报价单已经法院组织质证，而**元对鉴定机构的回复并不属于应组织质证的证据，故如城公司主张鉴定机构依据未经质证的证据进行鉴定，缺乏依据。鉴定机构经现场勘查后按照有关定额计算工程款，符合施工实际情况，如城公司认为鉴定报告错误，并要求重新鉴定，缺乏依据，本院不予支持。

综上，**元、如城公司的上诉理由不能成立，其上诉请求均应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16537元，由上诉人**元负担8254元，由上诉人南通市如城建筑工程有限公司负担8283元。

本判决为终审判决。

审判长　谭　灿

审判员　倪　勤

审判员　章玉萍

二〇二〇年五月十四日

书记员　赵婉沁