山东义达环境工程有限公司、***承揽合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）宁02民终12号 上诉人（原审被告）：山东义达环境工程有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，宁夏信援律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，住浙江省诸暨市。 原审第三人：山东中星安装工程有限公司。 法定代表人：***。 上诉人山东义达环境工程有限公司因与被上诉人***及原审第三人山东中星安装工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2023）宁0221民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2024年1月18日开庭进行了审理。上诉人山东义达环境工程有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及原审第三人山东中星安装工程有限公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东义达环境工程有限公司上诉请求：1．请求依法撤销平罗县人民法院作出的（2023）宁0221民初2727号民事判决，改判驳回***一审诉讼请求或者发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：1．一审法院认定事实错误，导致判决错误。⑴山东义达环境工程有限公司在一审中提供的与第三人山东中星安装工程有限公司签订的《宁***集团有限公司煤气管道工程安装施工合同》，证实山东义达环境工程有限公司将案涉工程承包给了山东中星安装工程有限公司，一审法院在庭后向山东中星安装工程有限公司法定代表人***核实该合同，***表示认可。山东义达环境工程有限公司提供的转账凭证显示2023年3月1日、3月9日、3月29日、4月11日共计向山东中星安装工程有限公司转款388500元，并且***向山东中星安装工程有限公司出具了收到388500元工程款的收条等这一系列的证据，均能够证实山东义达环境工程有限公司是案涉工程的总承包，将案涉工程转包给了山东中星安装工程有限公司，山东中星安装工程有限公司又将工程转包给***的事实。而一审法院认定***自述称其与山东义达环境工程有限公司人员协商承揽事宜，就以***口头自述的内容，认定山东义达环境工程有限公司将案涉工程承包给***进行施工，在没有证据证实的情况下认定了山东义达环境工程有限公司与***之间的承揽合同关系，是严重错误的，导致判决错误。⑵在一审庭审过程中，***认为其完成的工程量为695360.55元，因***提供的结算单系单方制作，故一审法院向***释明对完成工程量进行鉴定并给予考虑鉴定的时间，后***书面申请鉴定，***与山东义达环境工程有限公司双方选定了鉴定机构，但***没按要求支付相应鉴定费被鉴定机构退回两次，导致案涉工程没能进行鉴定，但并非是一审法院所称的“因无施工合同、图纸、证据材料，未能达到鉴定的最低要求，致使鉴定无法继续进行”的情况，而且一审法院还询问过双方是否具备鉴定条件，双方明确表示具备鉴定条件可以鉴定，怎么能是未达到鉴定要求？根据《最高院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”***对其主张的事实既没有证据也未能进行鉴定，一审法院直接判决山东义达环境工程有限公司支付167222.78元是错误的。2．山东义达环境工程有限公司已经向***付清了工程款。山东义达环境工程有限公司向山东中星安装工程有限公司支付工程款388500元，因***是失信人员，山东中星安装工程有限公司向***支付工程款均是支付给***指定的银行账号，***向山东中星安装工程有限公司出具了收到388500元收条，如果说没有收到工程款，***作为一个常年在外包工的包工头，怎么可能没有收到工程款就出具收条呢？这也说明，***只提供一部分收款凭证，***在一审诉状事实和理由中认可代发工资的事实，山东义达环境工程有限公司提供的工人收条、收据以及转账凭证证实了共计代发工资306791元，还有山东义达环境工程有限公司垫付吊车费15500元、工具费4066元，总计山东义达环境工程有限公司已经支付714857元，已经超付了工程款，不应当再支付，所以，一审法院判决是错误的。3．山东中星安装工程有限公司将案涉工程转包给***，山东中星安装工程有限公司陈述不属实。山东中星安装工程有限公司一方面认可与山东义达环境工程有限公司签订《宁***集团有限公司煤气管道工程安装施工合同》，一方面又不认可与***之间的转包关系，称不认识***，未将工程承包给***，不可能是山东义达环境工程有限公司将工程承包给了山东中星安装工程有限公司同时又将工程承包给***，这完全自相矛盾。如果没有将案涉工程承包给***，***怎么能向山东中星安装工程有限公司出具了收条，并且***也提供了收到山东中星安装工程有限公司支付的189423.22元工程款的凭证，因此，***和山东中星安装工程有限公司陈述的不是案件事实，在一审中的陈述不属实，山东中星安装工程有限公司与***是直接的合同关系。综上所述，原审判决认定事实错误，导致判决错误，请二审法院查清事实后依法撤销原审判决，改判驳回***一审诉讼请求或者发回重审，依法维护山东义达环境工程有限公司合法权益。 ***辩称，***不认识山东中星安装工程有限公司，业务洽谈及相应的单价都是***与山东义达环境工程有限公司***洽谈的，洽谈的地点就是施工的地点，项目的施工、款项的支付及施工意见都是山东义达环境工程有限公司的工作人员与***对接的，工程款的问题，山东义达环境工程有限公司一审计算的是57万多元。山东义达环境工程有限公司的上诉请求、事实及理由不能成立。***说工程款涉及到发票的问题，所以山东义达环境工程有限公司找到一个有资质的单位签订合同，具体山东义达环境工程有限公司对接过程***不清楚，但是案涉工程实际是由***施工的。 山东中星安装工程有限公司述称，***说的是事实，山东中星安装工程有限公司与***不认识，合同洽谈是根据***的要求洽谈签订的，工程款的转出也是根据***的要求转出的。合同所涉及的工程山东中星安装工程有限公司没有实际施工，而是***与实际施工人进行对接的。山东中星安装工程有限公司从山东义达环境工程有限公司收到的款项除留了1000-2000元（1％）的管理费，其他都按照***的要求转给了***。 ***向一审法院起诉请求：1．判决由山东义达环境工程有限公司支付***工程款285277.83元。2．本案诉讼费由山东义达环境工程有限公司承担。 一审法院认定事实：2023年2月，山东义达环境工程有限公司口头将宁***冶金集团有限公司煤气管道改造工程承包给***进行施工。后***组织工人完成施工任务。2023年3月，山东中星安装工程有限公司代山东义达环境工程有限公司向***支付工程款189423.22元。2023年4月至5月，山东义达环境工程有限公司代***为工人发放工资220485元。2023年5月，案涉工程交付给宁***冶金集团有限公司。因剩余工程款项未付，***找山东义达环境工程有限公司的工作人员***、**催要未果，引起本案诉讼。 同时查明，本案审理过程中，***申请对其所完成的工程量进行司法鉴定，但因无施工合同、图纸、证据材料，未达到鉴定的最低要求，致使鉴定无法继续进行。庭审中，山东义达环境工程有限公司认为***所承揽的工程应当以577131元作为结算依据。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案争议的焦点为：一、与***口头达成承揽合同关系的相对方是山东义达环境工程有限公司还是山东中星安装工程有限公司？***自述关于宁***冶金集团有限公司煤气管道改造工程，其与山东义达环境工程有限公司的***对工程承揽事宜进行协商，施工期间从未接触过山东中星安装工程有限公司的人员。通过庭审调查，山东义达环境工程有限公司和山东中星安装工程有限公司均向***支付过工程款，但***提交的微信聊天截图显示，其向***催要款项，***让其去找**，二人均是山东义达环境工程有限公司的工作人员。庭后一审法院向山东中星安装工程有限公司的法定代表人***核实情况，其称不认识***，公司也未将工程承包给***。故一审法院认为，山东义达环境工程有限公司与***之间存在口头承揽合同关系，其应当承担支付工程款的责任。 二、案涉未付工程款的金额。***主张工程总价款为695360.55元，但其提交的完工工程量结算清单系自制打印件，无法达到其证明目的。同时，因***无法提供鉴定所需证据材料，案涉工程无法通过造价鉴定确定工程价款。庭审中，山东义达环境工程有限公司认为***所承揽的工程应当以577131元作为结算依据。故一审法院采纳山东义达环境工程有限公司的意见，确认***所承揽的工程总价为577131元。扣除山东中星安装工程有限公司代山东义达环境工程有限公司支付款项189423.22元、山东义达环境工程有限公司代***支付工人工资220485元，山东义达环境工程有限公司应当再向***支付工程款167222.78元。 山东义达环境工程有限公司关于其已付清***工程款、***挂靠山东中星安装工程有限公司施工的意见，一审法院不予采纳。山东中星安装工程有限公司经一审法院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第四百六十九条第一款、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、山东义达环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款167222.78元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2790元，由***负担1155元，山东义达环境工程有限公司负担1635元。 本院二审期间，上诉人山东义达环境工程有限公司及原审第三人山东中星安装工程有限公司围绕上诉请求向本院提交证据，被上诉人***未围绕上诉请求向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 山东义达环境工程有限公司提交的证据，申请证人**乙、***、**出庭，证人**乙、***证明：2023年3月至6月期间，**乙、***等十几个工人在***承包的案涉工地上干活，工作期间，证人等人服从***的安排，工资由山东义达环境工程有限公司代发的事实。证人**证明：2023年3月至6月期间，案涉工地上使用的吊车产生的吊车费应由***承担的事实。***质证意见：三位证人所谈到的工程合同施工范围内不属于本案所起诉的***和山东义达环境工程有限公司约定的施工范围，具体**支付吊车的13000元不属于***和证人之间的业务关系，属于证人与山东义达环境工程有限公司的业务关系，其他两位证人的工资、考勤、安全都是与山东义达环境工程有限公司的业务，证人陈述的内容与***和山东义达环境工程有限公司之间的合同没有直接关系。山东中星安装工程有限公司质证意见：没有意见。 开庭后，山东中星安装工程有限公司根据当庭陈述的情况向本院提交了中国工商银行网上银行电子回单5页，证明：山东中星安装工程有限公司收到388500元后支付的情况，同时陈述，之前和山东义达环境工程有限公司***对接，在款项到山东中星安装工程有限公司账户后，山东中星安装工程有限公司按照***的指示进行了付款，山东中星安装工程有限公司与***没有关系。山东义达环境工程有限公司质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，山东义达环境工程有限公司转给山东中星安装工程有限公司388500元，山东中星安装工程有限公司分别支付给***与***合计为370838.96元，扣除了1万多元的管理费用，这充分说明山东中星安装工程有限公司与***存在挂靠或者是转包关系，否则不可能扣除管理费，而应当将全部费用转给***。同时，***在诉讼中认可收到部分工程款，而又向山东中星安装工程有限公司出具了收到388500元工程款收条，由此可见，如果***没有收到不可能出具收条。***质证意见：对该证据的真实性没有异议，***讨要工程款也是向山东义达环境工程有限公司的***讨要，与山东中星安装工程有限公司没有直接对接，山东中星安装工程有限公司转给***的款项可以证明山东义达环境工程有限公司就是实际的控制人、操作人，山东中星安装工程有限公司扣除的1万多元是税金不是管理费。 本院对当事人二审争议的事实，对当事人提交的证据认定如下：山东义达环境工程有限公司提交的证据，证人**乙当庭陈述，山东义达环境工程有限公司的**找的***，***又找的**乙，工资是**发的；证人***当庭陈述，工程是谁承包的***不知道，**找的***，把***交给了老楼，来的时候工资是**与***谈的，工资是山东义达环境工程有限公司给***发的，证人**乙、***的证人证言不能证明**乙、***受***雇佣，不能达到山东义达环境工程有限公司的证明目的，对山东义达环境工程有限公司的证明目的本院不予采信。证人**当庭陈述，山东义达环境工程有限公司确实给**支付了13000元的吊车费，***说所有工程都由***负责，山东义达环境工程有限公司支付的13000元其实就是山东义达环境工程有限公司代***支付的，山东义达环境工程有限公司让**开的票，而且***干的是山东义达环境工程有限公司的活，所以票就开给了山东义达环境工程有限公司。***否认与证人**之间存在吊车的业务关系，仅凭证人**证言不能达到山东义达环境工程有限公司的证明目的，对山东义达环境工程有限公司的证明目的本院不予采信。山东中星安装工程有限公司提交的证据，各方当事人对山东中星安装工程有限公司提交的中国工商银行网上银行电子回单的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认，对山东中星安装工程有限公司向***分别于2023年3月1日转款49750元、2023年3月10日转款48257.5元、2023年3月29日转款91415.73元；向***于2023年4月11日分别转款50000元、131415.73元，共计向***、***转款370838.96元的事实本院予以确认。 本院经审理查明，2023年2月，山东义达环境工程有限公司口头将宁***冶金集团有限公司煤气管道改造工程承包给***进行施工。后***组织工人完成施工任务。 同时查明，2023年2月25日，山东义达环境工程有限公司、山东中星安装工程有限公司签订《宁***集团有限公司煤气管道工程安装施工合同》一份，约定，由山东中星安装工程有限公司承揽宁***集团有限公司煤气管道工程施工，承包方式为清包工（包工、包机具、***等）和施工人员的差旅费和住宿费、施工临时设施费（含1000米内材料倒运费）、材料及设备的卸车费由山东中星安装工程有限公司承担，并配合山东义达环境工程有限公司及建设方运行调试顺利交付建设单位使用。该合同并未实际履行。山东义达环境工程有限公司自2023年3月1日至2023年4月11日向山东中星安装工程有限公司共计转款388500元。后山东中星安装工程有限公司向***分别于2023年3月1日转款49750元、2023年3月10日转款48257.5元、2023年3月29日转款91415.73元（计189423.23元）；向***于2023年4月11日分别转款50000元、131415.73元（计181415.73元），向***、***共计转款370838.96元。***自认收到山东中星安装工程有限公司向***的转款189423.23元。2023年4月至5月，山东义达环境工程有限公司代***为工人发放工资220485元。2023年5月，案涉工程交付给宁***冶金集团有限公司。因剩余工程款项未付，***找山东义达环境工程有限公司的工作人员***、**催要未果，引起本案诉讼。山东义达环境工程有限公司答辩时称案涉工程总价款为577131元。 另查明，本案一审审理过程中，***申请对其所完成的工程量进行司法鉴定，鉴定机构最终以无施工合同、图纸，证据材料未达到鉴定的最低要求，致使鉴定无法继续进行为由终止鉴定。一审庭审中，山东义达环境工程有限公司认为***所完成的工程应当以577131元作为结算依据。二审中，山东义达环境工程有限公司陈述***是山东义达环境工程有限公司在宁夏地区所有项目的负责人。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 1．关于山东义达环境工程有限公司是否应当承担本案付款责任的问题。山东义达环境工程有限公司提交了其与山东中星安装工程有限公司签订的《宁***集团有限公司煤气管道工程安装施工合同》以证实山东义达环境工程有限公司将案涉工程承包给山东中星安装工程有限公司，山东中星安装工程有限公司称该合同所涉及的工程山东中星安装工程有限公司没有实际施工而是由山东义达环境工程有限公司的***与实际施工人进行对接，山东义达环境工程有限公司陈述***是山东义达环境工程有限公司在宁夏地区所有项目的负责人，结合山东义达环境工程有限公司持有***出具的收条原件、山东中星安装工程有限公司向***转款等事实，一审认定山东义达环境工程有限公司将案涉工程承包给***施工并由***实际完成施工任务并无不当。山东义达环境工程有限公司未举证证明案涉工程由山东中星安装工程有限公司实际完成，应承担举证不能的法律后果，故山东义达环境工程有限公司应承担本案付款责任。 2．关于山东义达环境工程有限公司在本案中应付款项金额的问题。***主张其所完成工程量的价款为695360.55元，***提供的证据不能够证明其主张的工程量总价款为695360.55元，但山东义达环境工程有限公司在一审答辩时自认案涉工程总价款为577131元且山东义达环境工程有限公司在一审庭审中认为***所承揽的工程应当以577131元作为结算依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”，一审认定案涉工程总价款为577131元正确。山东义达环境工程有限公司上诉称通过代发工资及垫付吊车费、工具费等方式总计向***支付714857元，已经超付工程款，***不认可，且山东义达环境工程有限公司提交的证据亦不能证明山东义达环境工程有限公司超付案涉工程款，一审按照***自认收到的工程款金额确定山东义达环境工程有限公司的已付款并无不当。一审判决山东义达环境工程有限公司支付***工程款167222.78元正确。 综上所述，山东义达环境工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3644元，由上诉人山东义达环境工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　敏 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二四年三月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　马会如