诸暨市某某东蔡村股份经济合作社、浙江高德园林建设有限公司、某某建设工程合同纠纷再审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙06民再2号

上诉人（原审被告）：诸暨市***东蔡村股份经济合作社，住所地浙江省诸暨市***东蔡村。

法定代表人：张天明。

委托诉讼代理人：章海涌，浙江道策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江高德园林建设有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道东旺路**运昇大厦**东。

法定代表人：朱琴飞。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1969年7月26日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

浙江高德园林建设有限公司（以下简称“高德公司”）与诸暨市***东蔡村股份经济合作社（以下简称“东蔡村经合社”）建设工程施工合同纠纷一案，诸暨市人民法院（2016）浙0681民初02031号民事判决已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2019年3月21日作出（2018）浙0681民监15号民事裁定，再审本案。该院依法另行组成合议庭，并通知***作为第三人参加诉讼，于2020年10月26日作出（2019）浙0681民再11号民事判决。东蔡村经合社不服，向本院提起上诉，本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2021年2月3日公开开庭进行审理。上诉人东蔡村经合社的委托诉讼代理人章海涌、被上诉人***到庭参加诉讼，被上诉人高德公司经本院传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

东蔡村经合社上诉请求：撤销再审一审判决第二项，高德公司仅应就合同价138331元承担责任，超出部分依法改判驳回，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：根据案涉工程标底审计资料和《建设工程施工合同》，案涉合同价为138331元，但***实际施工的工程总价款414940.17元，超过合同约定的工程总价款。一审判决认定高德公司与***为转承包关系，案涉工程的施工均由***个人实际负责。虽然高德公司可向上诉人主张权利，但根据合同相对性原则，高德公司应按《建设工程施工合同》转包给***的部分向上诉人主张权利，超出合同部分的工程款应由***另行主张。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人高德公司未陈述答辩意见。

被上诉人***辩称：***施工范围由村里决定，村里先用挖机挖好，再由***去浇路。***的施工不存在私自施工，上诉人应当向高德公司支付全部工程款。

高德公司向一审法院起诉请求：判令东蔡村经济合作社东蔡村经合社立即支付工程款416572.93元，并支付该款自2014年2月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率四倍计算的拖欠利息。

再审一审认定如下事实：2012年，诸暨市***东蔡村为推进新农村建设，决定实施道路硬化工程。时任村干部对该村羡塘等三个自然村进行测量后，将需要硬化道路的具体数据（包括硬化道路方位及长度、宽度、厚度等）提交给招标代理机构浙江**元工程咨询有限公司制作招标文件。根据后者制作的招标文件，羡塘自然村道路硬化工程投标总价143434元；面积共计3112㎡，其中Ｃ20砼道路（10ｃｍ厚）779.70㎡，Ｃ20砼道路（15ｃｍ厚）743㎡，Ｃ20砼道路（20ｃｍ）1590㎡。2012年11月28日，涉案工程在诸暨市××镇分中心公开开标，高德公司以合同价138331元中标。次月，东蔡村经合社（发包人）与高德公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同形式、签约合同价、合同文件的组成、材料设备供应、竣工验收与结算、中标下浮率等进行了约定。其中载明：工程竣工时间为2013年12月25日。合同价款采用固定单价（综合单价）形式。签约合同价为138331元。合同文件组成包括图纸和已标价工程量清单（但实际并没有）。材料设备由发包人供应。竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审核；工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算；因分部分项工程量清单漏项或发包人原因造成的变更，造成增加新的工程量清单项目，根据变更联系单按实调整；调整后的招标控制价按中标下浮率同比例下浮确定结算价款。中标下浮率3.58%。

随后，高德公司（甲方）与***（乙方）就涉案工程签订《工程项目内部承包合同》一份，其中约定：“第一条：工程项目概况1、工程名称：***羡塘自然村道路硬化工程。2、工程造价：壹拾叁万捌仟叁佰叁拾壹元整（小写：138331元）……6、承包方式：包工、包料、包质量、包安全。”“第二条：项目承包承诺本工程项目由乙方实行独立成本核算，在确保上缴甲方管理费后自负盈亏。”“第三条：项目承包指标1、以本工程项目合同造价138331元为基数，应上缴公司管理费2%，计2700元；如竣工决算时造价调整，管理费相应调整……”“第四条：双方职责……二、乙方职责1、全面履行总包合同投标书、询标纪要、承诺书等总包方的各项义务。本工程内容必须由乙方自行施工完成……”签订上述《工程项目内部承包合同》后，***即进行涉案道路硬化工程的施工。其间，由***出面，高德公司与东蔡村经合社（由时任东蔡村法定代表人的张某经手）签订《补充条款》一份，其中约定：“1、发包人收到竣工结算报告及结算资料后，在2013年1月30日前支付总工程款的70%，余款在一年内，即2014年1月30日前付清。如拖欠，发包人向承包人支付中国人民银行同期同档次贷款利率四倍记付拖欠利息。2、……”2013年2月8日，东蔡村经合社向***预付工程款74019元。再审中，高德公司同意拖欠利息按银行同期贷款利率计算。

施工过程中，因除公共道路硬化外，部分农户有浇筑道路的需求，东蔡村遂决定，农户如要浇筑房前屋后道路，应向村里缴50元／㎡，村里另补贴17元／㎡，再由***为农户浇筑，***与村里结算。施工期间，东蔡村除按《建设工程施工合同》的约定向***提供部分黄砂、石子外，同意***用自己堆放在村里的材料进行道路硬化施工。2013年5月21日，东蔡村两委会对相关事项进行讨论，决定“***包工包料每平方67.00，厚度15公分”。***于当届村干部（村支书张某、村主任张小平）卸任前（2013年）完成相关道路硬化工程施工；工程在施工结束后即投入使用。

2014年初，因诸暨市***人民政府要求东蔡村对遗留工程项目进行清理，东蔡村成立丈量队对***等人为该村

施工的道路硬化工程进行面积测量。经测量，由***实际施工的道路硬化工程面积（羡塘自然村）总计6068.10㎡。其中，***提供材料部分5671.80㎡（其中又包括已缴款农户61.88㎡，异议农户即未缴款农户412.87㎡），东蔡村自供材料部分396.30㎡。此外，测量中还记载了与涉案《建设工程施工合同》无关的面积361.79㎡。因***审计需要，已卸任的张某、张小平在丈量清单上签字，东蔡村经合社在丈量清单上盖章。但此后，***因故审计未果，东蔡村也未再向***或者高德公司支付工程款。

2016年2月，高德公司向诸暨市人民法院提起诉讼，要求东蔡村经合社立即支付工程款416572.93元，并支付该款自2014年2月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率四倍计算的拖欠利息；后又自认已收到对方支付的工程款74000元，遂将诉请工程款金额变更为342572.93元。2017年10月15日，诸暨市人民法院作出（2016）浙0681民初2031号民事判决：一、东蔡村经合社应支付高德公司工程款340940.17元，并支付该款自2016年6月22日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回高德公司的其余诉讼请求。该判决进入执行程序后，经诸暨市人民法院强制扣划，高德公司受偿115484元。

再审中，经高德公司申请，诸暨市人民法院委托中樾公司对涉案工程进行造价鉴定。中樾公司接受委托后，认为根据鉴定需要，需由诸暨市人民法院选派专业质检机构检测涉案道路硬化工程的厚度并出具检测报告。后经诸暨市***人民政府协调，各方当事人一致同意由方圆公司对涉案道路硬化工程的厚度进行取芯检测。方圆公司为此在涉案道路硬化工程中钻孔取芯13处（其中5处，方圆公司曾第二次在原取芯道路的中间再各取1芯，以两次取芯的中间值作为该路段的厚度）；经计算，涉案工程平均厚度为15.44cm。中樾公司据此做出《工程造价鉴定意见书》，认为：根据各方当事人同意，经方圆公司取芯检测，涉案道路硬化工程平均厚度15.44cm。根据2013.5.21村会议纪要，其中由乙方供材料部分（***提供黄砂、石子材料，面积5933.59㎡），因东蔡村认可混凝土路面15cm厚的同意按67元/㎡结算，故经换算且根据施工合同第九大点第（4）点（调整后的招标控制价按中标下浮率同比例下浮确定结算价款），下浮3.58%后造价为394560元[5933.59㎡*68.965元/㎡（根据15cm厚砼67元/㎡折算）*（1-3.58%）]；由甲方供材料部分（面积396.30㎡），按照招投标预算综合单价计取相关费率下浮3.58%后，造价为15177元。以上合计409737元。

再审一审法院认为，本案争议焦点为：一、高德公司与***之间属于何种法律关系；二、高德公司与东蔡村经合社签订的《建设工程施工合同》《补充条款》是否有效，高德公司可否作为原告就涉案工程的全部向后者主张权利；三、东蔡村经合社应支付高德公司的工程款金额为多少。

一、高德公司与***之间属于何种法律关系。高德公司称，***是其员工，代表公司参加涉案工程的施工活动。***主张，其是高德公司的梁总打电话叫其去施工的，该梁总原来其认识。东蔡村经合社则提出，***系挂靠高德公司进行涉案工程的施工活动，是实际施工人（在第二次庭审中主张***是转承包人）。诸暨市人民法院注意到：第一，高德公司及***没有提供任何证据，如职工名册、劳动合同、工资清单等，证明***与高德公司具有某种职务上的关系；而且，***自称是高德公司一个其原来认识的梁总叫其去施工的，因此，高德公司关于***是其职工、***关于其代表高德公司去施工之主张，均与事实不符。第二，没有证据能够证明，是***借用高德公司的资质，参与涉案工程的招投标，并以高德公司的名义与东蔡村经合社签订《建设工程施工合同》；也没有证据能够证明，在高德公司与东蔡村经合社签订《建设工程施工合同》之前，***已经与高德公司或者东蔡村经合社，或者同时与高德公司、东蔡村经合社，达成了由其挂靠高德公司进行涉案工程施工的相关协议。因此，高德公司与***之间，难以认定为挂靠关系。

第三，根据高德公司与***签订的《工程项目内部承包合同》，***“全面履行总包合同投标书、询标纪要、承诺书等总包方各项义务”，高德公司仅按合同造价的2%向后者收取管理费；实际施工过程中，高德公司没有派驻项目经理进行管理，不进行质量、安全、进度之管控，亦未提供资金、设备、技术等方面的支持；工程的施工、相关材料的提供、工程款的申领等，均由***以其个人名义进行。因此，结合前述两点分析，高德公司与***之间，名义上虽为内部承包，实则属于转包关系，其中，高德公司为涉案工程的承包人，***为该工程的转承包人。

二、高德公司与东蔡村经合社签订的《建设工程施工合同》《补充条款》是否有效，高德公司可否作为原告就涉案工程的全部向后者主张权利。虽高德公司与***之间属于转包关系，且依照相关法律规定该转包关系应认定无效，但高德公司与东蔡村经合社签订的《建设工程施工合同》《补充条款》，因既系双方当事人的真实意思表示，又不违反法律的强制性规定，故仍属有效。根据相关招标文件，高德公司与东蔡村经合社签订《建设工程施工合同》时，双方约定的工程量仅为3100余平方米；而***实际施工的面积超过6000平方米，远大于合同约定的工程量。东蔡村经合社认为，因***是实际施工人，故超出合同约定部分，应由***另行主张权利。对此，诸暨市人民法院认为：其一，虽然***实际施工的面积超出《建设工程施工合同》约定较多，但超出部分是基于前述合同的存在而发生（已认定与合同无关部分除外）；其二，根据东蔡村原支书张某的证言，施工过程中，村里有施工员跟随并有相应村干部负责，故超出部分应视为经双方协商增加的工程量部分，且该部分与原约定部分已成为不可分割的整体；其三，高德公司根据《建设工程施工合同》，作为原审原告就涉案全部工程对东蔡村经合社提起诉讼，符合合同相对性原则，其主体适格。另，***对高德公司向东蔡村经合社主张工程款，亦无异议。据此，东蔡村经合社提出其与高德公司签订的《建设工程施工合同》《补充条款》无效，高德公司就涉案工程的全部向其主张权利，主体不适格之主张，诸暨市人民法院不予支持。

三、东蔡村经合社应支付高德公司的工程款金额为多少。经诸暨市人民法院委托鉴定，中樾公司出具《工程造价鉴定意见书》，认为涉案工程造价合计为409737元。对中樾公司认为涉案工程甲供材料部分造价为15177元，各方当事人不持异议，本院予以确认。对于乙方供材料部分，高德公司及***提出，该部分按67元/㎡结算，不能下浮。诸暨市人民法院认为，审理过程中，东蔡村经合社确认农户如要浇筑道路应向村里缴50元/㎡，村里再补贴17元/㎡，该陈述能够印证乙方供材料部分，东蔡村经合社已同意按67元/㎡的价格进行最终结算，故中樾公司认为该部分造价应按合同约定下浮3.58%，不予采信。东蔡村经合社提出，“2011年度宣家坞培新、文平经手”“大坑孙可夫”共计261.79㎡，与本案无关；该抗辩与事实相符，本院予以支持。因此，由乙方供材料部分的工程价款实际应为391156元（5671.80㎡*68.965元/㎡）。此外，在乙方供材料部分中，有异议农户道路硬化工程412.87㎡，由于相关农户没有按当时东蔡村的议定先向村里缴款（至今未缴），且高德公司及***未有证据证明该部分工程的施工已征得东蔡村的认可，故该部分工程价款28474元，高德公司无权要求东蔡村经合社向其支付；至于已交款农户道路硬化工程61.88㎡，因系相关农户按村里规定缴款后由***浇筑，高德公司可向东蔡村经合社主张权利。据此，东蔡村经合社应向高德公司支付的工程价款总计为377859元。东蔡村经合社在原审诉前已支付74019元，至原审结束时尚应支付303840元。

此外，虽然高德公司与东蔡村经合社签订的《补充条款》载明，发包人如拖欠工程款，应向承包人支付按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率四倍计算的拖欠利息（审理中高德公司同意按一倍计算），但因高德公司至今并未如该《补充条款》的约定，向东蔡村经合社提供竣工结算报告及结算资料；本案是通过鉴定确定涉案工程的造价，故高德公司要求东蔡村经合社支付相应的拖欠利息，诸暨市人民法院仅支持从2020年9月25日（第三次开庭当事人对《工程造价鉴定意见书》进行质证之日）起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。至于东蔡村经合社提出，因涉案工程存在质量问题，其有权拒付工程款，鉴于涉案工程已实际投入使用多年，对该抗辩不予支持。

综上，就涉案工程，原审核定东蔡村经合社应支付高德公司总工程款414940.17元，东蔡村经合社已支付74000元，据此判令东蔡村经合社尚应支付高德公司工程款340940.17元，并支付该款自2016年6月22日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，属于认定事实错误，导致判决结果错误，再审予以纠正。经诸暨市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销诸暨市人民法院（2016）浙0681民初2031号民事判决；二、原审被告诸暨市***东蔡村股份经济合作社应支付原审原告浙江高德园林建设有限公司工程款303840元（其中115484元已在原判执行中履行完毕，尚应支付188356元），并支付以工程款188356元为基数，自2020年9月25日起至该款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，限本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原审原告浙江高德园林建设有限公司的其余诉讼请求。原审案件受理费6414元、再审鉴定费5449元，合计11863元，由原审被告诸暨市***东蔡村股份经济合作社负担10000元，原审原告浙江高德园林建设有限公司负担1863元。

二审查明事实与一审认定的事实一致。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据上诉人东蔡村经合社的上诉请求，本案二审的争议焦点在于被上诉人高德公司是否有权向上诉人东蔡村经合社主张超过施工合同约定的部分工程款。对此，本院认为，案涉施工合同虽然约定了签约合同价为138331元，但施工合同同时约定了“工程变更引起工程量的增减应按承包人在履行合同该义务过程中实际完成的工程量计算”。鉴于增加的工程量与原定工程量已构成不可分割的整体，结合东蔡村经合社在丈量清单上盖章认可的事实，以及张某、张小平的相关陈述，应视为东蔡村经合社认可对合同约定的施工量进行增加。案涉工程的工程款的计算应以实际施工的工程量为依据。再审一审根据司法鉴定意见结合相关记录确定案涉工程的工程款为377859元，该工程款应由东蔡村经济合作社支付。在***明确认高德公司有权主张案涉工程全部工程款的情况下，***与高德公司之间的关系并不影响高德公司作为施工合同的相对方向东蔡村经合社主张上述工程款。再审一审判令东蔡村经合社应向高德公司支付案涉工程的工程款303840元（其中115484元已在原判执行中履行完毕），并无不当，应予维持。

综上，上诉人东蔡村经合社的上诉理由不能成立，不予支持。再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4892.92元，由上诉人诸暨市***东蔡村股份经济合作社负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　炯

审判员　王红琴

审判员　张　云

二〇二一年二月七日

书记员　马　臻

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