四川甲子文化体育工程有限公司
四川甲子文化体育工程有限公司、西昌市南亚湾餐饮文化传播有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终4533号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：四川甲子文化体育工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区二环路北一段**号1-3-511。
法定代表人：周继兵，总经理。
委托诉讼代理人：何洋欧，国浩律师（成都）事务所律师。
委托诉讼代理人：江蓉，女，1973年6月16日出生，汉族，住四川省成都市金牛区，系公司员工。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：西昌市南亚湾餐饮文化传播有限责任公司。住所地：四川省西昌市胜利南路胜利小区**幢*号。
法定代表人：吴芳，总经理。
委托诉讼代理人：***，四川盛豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨懿，四川盛豪律师事务所律师。
上诉人四川甲子文化体育工程有限公司（以下简称甲子公司）因与上诉人西昌市南亚湾餐饮文化传播有限责任公司（以下简称南亚湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初5689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，在审理过程中，根据甲子公司的申请，本院依法委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司对甲子公司已施工完成的案涉工程量及工程造价进行司法鉴定，并依法组成合议庭审理了本案。上诉人甲子公司的委托诉讼代理人何洋欧、江蓉，上诉人南亚湾公司的委托诉讼代理人***、杨懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甲子公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、判令南亚湾公司支付工程欠款365731.4元；3、判令南亚湾公司支付欠付工程款利息9143.3元（自工程实际交付日2013年12月16日起按人民银行同类贷款年利率6%计算，暂计至2014年5月16日，实际计至欠付工程款付清之日止）；4、判令南亚湾公司承担违约金90573.14元；5、本案诉讼费均由南亚湾公司承担。
诉讼中，根据鉴定结论，甲子公司变更其诉讼请求为：撤销一审判决，依法改判南亚湾公司支付：1、工程欠款144451.20元；2、工程款欠付利息（以144451.20元为基数，自2014年5月18日起计算至实际付清之日止，按同期同类贷款利率计算）；3、违约金69245.20元；4、承担全部诉讼费用。
后，南亚湾公司针对《补充鉴定意见》中已完工程造价提出应扣除“二楼加层部分木窗安装人工费1863.60元”的意见，甲子公司对此予以认可，并相应变更诉讼请求数额为：1、工程欠款142587.60元；2、工程款欠付利息（以142587.60元为基数，计算标准及期限不变）；3、违约金690578.60元。
事实和理由：一审法院认定南亚湾公司应付甲子公司工程款总金额经17%折扣后为692612元，扣除南亚湾公司已付的54万元，尚欠甲子公司金额为152612元。甲子公司认为，一审法院就本案以上事实认定错误。根据本案《司法鉴定意见书》及相关事实凭证，南亚湾公司应付甲子公司工程款总金额905731.4元，且下浮17%以认定工程造价与事实不符，亦于法无据。此外，南亚湾公司延迟支付工程款显然构成违约，应支付相应的欠付工程款利息和违约金。
针对甲子公司的上诉，南亚湾公司辩称，甲子公司主张的工程价款事实不清，证据不足，不应得到支持；一审判决所依据的证据是原一审作出的司法鉴定报告，而二审法院发回重审裁定中已明确指出该报告鉴定方法错误；案涉工程系甲子公司擅自退场且未进行结算，因此也不存在延迟支付工程款的情况，其主张的逾期付款违约金不应得到支持。请求驳回甲子公司的上诉。
南亚湾公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项；依法改判驳回甲子公司的全部诉讼请求，并判令甲子公司向南亚湾公司支付违约金80000元。
事实和理由：一审判决认定基本事实不清，且认定的部分事实错误，适用法律错误，应予撤销并改判。本案属于“建设工程施工合同纠纷”，主要诉争焦点在于：一、关于第一个诉争焦点：工程价款如何计算。应查清以下事实：1、合同工程是否完工；2、工程是否经过竣工验收；3、工程完成部分质量是否合格；4、质量不合格部分能否修复，修复费用几何；5、施工方完成的工程量。一审法院只查清了：1、合同工程并未完工；2、工程未经过竣工验收。且一审判决存在以下错误：（1）认定事实错误：错误认定工程量；本案是经过原一审法院（2016）川01民终99号审理后裁定发回重审的案件，二审法院在裁定书中明确表示“双方未进行结算，亦无法协商确定甲子公司已施工的工程价款，故应由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工鉴定、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果，对甲子公司已完工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价格乘以该系数确定南亚湾公司应付的工程价款。一审中，鉴定机构对甲子公司已施工的工程价款采取的计算方法有误。”。在本次发回重审的过程中，一审法院在二审法院已认定鉴定报告存在严重错误，且甲子公司拒绝重新鉴定的情况下，仍然按照错误的鉴定报告的计算结果认定工程价款，没有对已完工程量占合同工程量比例进行事实查明和认定，据此认定甲子公司已完成工程量及价款属于事实认定不清。且在审理的过程中，一审法院仅根据甲子公司提供的真实性、关联性完全无法确认（无法确认拍摄人员及拍摄时间的照片，且更改手机照片拍摄时间的技术人员具有大众性和普遍性）、内容残缺不全（照片内容只显示了局部工程，完全不能展示工程全貌及全部细节）的照片结合原鉴定报告确认甲子公司完成的工程量。南亚湾公司在一审庭审中已经明确提出对于该照片真实性的质疑，并有证人出庭的证言予以反驳，推翻其照片真实性的可能。但一审法院在判决中表示“南亚湾公司认为上述照片时间不真实，但未提供相关证据予以反驳，故南亚湾承担举证不利的责任。”一审法院不仅直接忽略了相关证人出庭的证言，且错误分配了举证责任。综上：一审法院在证据不足的情况下，对于本案所涉及的工程量进行了错误认定，属于认定事实错误。
（2）适用法律错误：错误分配举证责任。甲子公司主张工程欠付，应就其完成的工程量承担举证责任，并证明该类证据的真实性、合法性、关联性。甲子公司在提交证据照片时，应证明照片拍摄时间的真实性以及与其撤场时现场环境的关联性，若不能证明，则应承担不利的责任。在此基础上，南亚湾公司若有相反证据可以推翻上诉照片的真实性，可以进一步佐证该证据不真实，但绝不能将“反证对方照片真实性”的举证责任分配给南亚湾公司，并将此举证不利的责任加于南亚湾公司。
南亚湾公司本着利于查明事实的情况下，在一审中已经明确提出对于该照片真实性的质疑，并申请两名现场监理作为证人出庭，其证言足以推翻其照片真实性的可能。甲子公司没有任何证据证明两名证人与南亚湾公司存在利害关系，一审法院也没有调取任何证明两名证人与南亚湾公司存在利害关系的证据，在此情况下认定证人证言与南亚湾公司存在利害关系而不予采信，在程序上存在重大错误。但一审法院在判决中表示“南亚湾公司认为上述照片时间不真实，但未提供相关证据予以反驳，故南亚湾承担举证不利的责任”系错误分配了举证责任，属于适用法律错误。
（3）基本事实不清：未对工程质量重大瑕疵进行查明。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定。在一审庭审中，甲子公司已认可，工程中“观海楼”的主体结构由其设计并组织施工。南亚湾公司已明确表示：该楼由于主体结构设计及施工缺陷，自建立之初已发生严重质量问题，至今无法正常使用。质量不合格部分的工程价款主张不应得到支持。然一审判决未对该部分的质量问题进行查明，也未查明该部分质量问题能否修复、修复费用多少，属于基本事实认定不清。
二、关于第二个诉争焦点：违约责任如何承担。应查清以下事实：1、《施工合同》是否有效；2、双方在合同履行中是否有权行使合同履行抗辩权；3、双方是否存在违约事由；4、由谁承担违约责任。一审法院只认定了：1、《施工合同》真实有效；2、《施工合同》约定了付款时间、完工期限、违约金条款。且一审判决存在以下错误：（1）认定事实错误：错误认定南亚湾公司未按约定支付工程款。一审判决认为南亚湾公司未按照约定足额支付工程款存在违约行为，仅仅以双方均存在违约行为但无法举证证明南亚湾公司违约是由于甲子公司原因导致而驳回了南亚湾公司的请求。未考虑到甲子公司并未组织南亚湾公司验收进场材料，保证南亚湾公司退还不符合约定材料权利的事实，也未考虑甲子公司预期根本违约的情况，否定了南亚湾公司行使先履行抗辩权和不安抗辩权行为的合法性与正当性，属于认定事实错误。从合同的事实履行情况可知，南亚湾公司于2013年7月17日依约履行了支付首笔预付款的义务后，甲子公司应立即组织材料进场并开始施工，以保证在70日工期内完成工程。然直至2013年9月10日，甲子公司并未组织材料进场并施工，南亚湾公司至此并未有支付剩余工程款的义务；且工程所需主要材料直到2013年12月15日甲子公司撤场时仍未全部到场。甲子公司未履行其合同义务，南亚湾公司有权行使先履行抗辩权拒绝支付第二笔价款。就算双方于2013年7月3日签订施工合同后完成首笔工程价款交接至2013年9月13日开始施工，该过程未涉及工程变更，但此后南亚湾公司接受甲子公司继续施工、甲子公司公司接受南亚湾公司于2013年11月6日及12月3日支付后续工程价款30万元的行为表明双方对施工合同、施工工期、价款支付时间进行了变更，而双方自始至终只签订了一份施工合同。2013年12月15日甲子公司在工程远未完工、未通知南亚湾公司、未办理任何交接手续的情况下擅自撤场，撤场事实有证人证言及南亚湾公司代表在退场前仍在主动发送协议以挽留其继续施工佐证，甲子公司擅自提前离场事实可以得到确认。而甲子公司在庭审中主张的系南亚湾公司没有支付工程价款，根据查明事实南亚湾公司在竣工结算前只需要支付工程价款共计56万元，后续价款应该在结算后再行结算，事实上南亚湾公司已经支付价款54万元加上垫付的费用8000元及甲子公司现场工人伙食费，南亚湾公司实际支付的价款已经超过56万元。甲子公司要求南亚湾公司支付其他剩余价款并没有合同依据，南亚湾公司已经依约履行了价款支付义务，不存在违约行为。
（2）基本事实不清：未查明甲子公司擅自退场的行为是无权解除合同的单方违约行为，并导致《施工合同》最终无法履行。根据上述情况，甲子公司提前离场的行为属于违法解除合同，根据合同约定，应该承担相应违约责任。一审判决忽略了甲子公司单方面解除合同才是导致《施工合同》无法履行的根本原因的事实，未对此进行查明。只认定甲子公司未能按约定完成施工属于违约行为，但并未对甲子公司擅自单方面解除合同是否属于违约行为进行评价。
针对南亚湾公司的上诉，甲子公司辩称，1、本案发回重审后，一审法院经审查认定鉴定报告是合法、真实有效的，据此采信鉴定报告作为本案认定事实的依据，应予维持。2、甲子公司一审提供的照片证据，对本案的事实认定具有关键性作用，经照片和鉴定报告进行比对，本案的工程量是可以进行认定的，能够查清本案事实。照片证据从目前举证情况看，是唯一完整记载当时客观事实的证据，南亚湾公司在本案原一审以及发回重审中只是口头不予认可，但从未对照片要求进行鉴定。因此，依据举证责任分配原则，南亚湾公司没有任何证据证明照片不具有真实性、合法性。3、关于违法解除合同的说法，甲子公司不认可。正是由于南亚湾公司未及时支付工程款造成工程工期延误，且南亚湾公司强行阻拦甲子公司最后撤离工程现场，应由南亚湾公司承担相应责任。4、已付款为54万元，除此之外南亚湾公司主张垫付其他费用并无证据证明，甲子公司对此不认可。5、甲子公司认为原审及发回重审后一审法院适用法律是基本正确的，举证责任分配也是符合法律规定的，照片的真实性、合法性和具有的证明力是充分、确实的。6、本案工程已经交接，也由南亚湾公司投入使用，甲子公司有权向南亚湾公司主张剩余工程款。关于南亚湾公司提出的工程质量问题，并无任何证据证明，一审法院没有对其进行认定是正确的。请求驳回南亚湾公司的上诉。
甲子公司向一审法院起诉请求：判令南亚湾公司支付：1、所欠工程款763412.09元；2、欠付的工程款利息19085.3元（自工程实际交付之日2013年12月16日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率6%，计算至欠付工程款全部支付之日止）3、违约金130341.21元；4、本案诉讼费用全部由南亚湾公司承担。
南亚湾公司向一审法院反诉请求：判令：1、甲子公司支付违约金80000元；2、甲子公司支付高于以上违约金的实际损失差额部分90000元。一审庭审中，南亚湾公司撤回其第二项反诉请求，仅请求判令由甲子公司依约支付违约金80000元。
一审法院认定事实：2013年7月3日，南亚湾公司（甲方）与甲子公司（乙方）签订《施工合同》，约定由乙方承建会所木结构项目施工，工作内容为会所二楼加层及回廊、门楼、啤酒吧、观海亭、客房走廊美人靠、观海亭含一、二层活动式门窗；合同总价800000元，合同签订甲方支付合同总额的30%作为预付款，材料进施工场，甲方支付合同总额的40%，付至70%，安装完毕验收合格后，甲方支付合同总额的30%，付至100%；合同工期70天，自首笔款到帐日起计算，遇重大设计变更影响施工进度、因甲方不能按合同约定的期限付款等原因工期可相应顺延；任何一方违约，应赔偿对方实际损失，并按合同总价10%的标准交付罚金；因一方违约使合同不能履行并形成法定的解除权时，守约方在行使合同解除权时应提前10天通知违约方，方可解除合同。该合同附件报价表记载二层加层，观海亭、啤酒亭，门楼、水果吧，运输费等工程合计966599.51元，最终优惠价800000元。
2013年7月17日，南亚湾公司向甲子公司支付工程款240000元。
2013年9月10日左右，甲子公司进场施工。
施工过程中，南亚湾公司分别于2013年11月6日、12月3日向甲子公司支付150000元、150000元。
2013年12月15日，甲子公司退场，退场时会所木结构工程尚未完工。
2013年12月18日，甲子公司工作人员到会所木结构工程现场对已完工部分进行拍照，但甲子公司与南亚湾公司未办理交接手续。甲子公司退场后，南亚湾公司自行组织工人对会所木结构工程剩余部分进行施工，该工程已竣工。
另查明，甲子公司认可南亚湾公司为其垫付的5000元钢管架租赁费用及3000元运费。
再查明，因双方对会所木结构工程的工程量及工程造价发生争议，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司进行了鉴定。2015年3月9日，一审法院工作人员、鉴定机构工作人员与甲子公司委托代理人、南亚湾公司委托代理人进行现场勘验，甲子公司表示啤酒廊，水果吧，门楼1、2，鱼池等部分由其完成，观海亭2层木窗由其制作但未安装；南亚湾公司表示啤酒廊右侧，观海亭地基、石柱、主体结构人工部分、1楼石材地板、2楼木窗、油漆、木窗除右侧部分、部分门窗材料，二层加层木窗、油漆等部分由南亚湾公司施工。
2015年5月11日，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司向一审法院出具了《会所木结构工程工程量及工程造价司法鉴定意见书》（川朋工鉴字【2015】S004号）（以下简称“《司法鉴定意见书》”），鉴定意见为：（1）、根据合同约定及实测工程量，可确定的工程造价结论意见为639923.69元，已经按合同约定比例下浮了17%。（2）对于甲子公司完成的新增一楼美人靠项目，由于单价未约定，鉴定人员参考市场调查价，属于无法确定部分项目的造价结论意见为12240元。《鉴定费用计算表》记载观海亭工程只包含一层门窗。《司法鉴定意见书》未对会所木结构工程油漆部分的工程量及工程造价进行鉴定。
一审法院认定上述事实采信了如下证据：中国农业银行大额支付入账通知书三份、照片若干、司法鉴定意见书、勘验记录、庭审笔录以及双方当事人的陈述。
一审法院认为，南亚湾公司与甲子公司签订《施工合同》，系双方真实意思的表示，其内容不违反法律、法规，受法律保护，双方均应按合同履行自己的义务。本案双方争议的焦点如下：
一、甲子公司所完成的工程量问题。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，甲子公司认为其退场时已基本完成全部工程，并向法庭提交货运单、退场时拍摄照片等证据予以佐证；南亚湾公司则认为上述照片拍摄时间不真实，但未提供相关证据予以反驳，故南亚湾公司应该承担举证不利的责任。南亚湾公司虽然表示啤酒廊右侧，观海亭地基、石柱、主体结构人工部分、1楼石材地板、2楼木窗、油漆、木窗除右侧部分、部分门窗材料，二层加层木窗、油漆等部分由其施工，并提交证人证言，但两位证人与南亚湾公司及涉案工程均有利害关系，其证明力较低，而甲子公司提交的照片反映上述区域在甲子公司退场时已经基本完成，上述照片与司法鉴定意见书相互印证，反映了甲子公司退场时已基本完成《司法鉴定意见书》中载明工程量的事实。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十三条的规定，结合案件情况及双方提供的证据，甲子公司提供证据的证明力明显大于南亚湾公司提供证据的证明力，故一审法院对甲子公司提供的照片及《司法鉴定意见书》中载明甲子公司完成工程量的事实予以确认。
二、甲子公司所完成工程量对应工程价款问题。南亚湾公司与甲子公司在《施工合同》附件报价表中约定工程价款合计966599.51元，最终优惠价800000元，折扣比例为17%，一审法院认为，双方以17%的价格折扣比例为基础签订《施工合同》，在双方对工程量发生争议时，仍应适用17%折扣比例。对于油漆部分工程量及工程价款，因技术问题不能进行鉴定，但根据南亚湾公司于2014年8月28日申请出庭作证的证人唐某所称，其先后接受甲子公司与南某，从事会所木结构油漆工程，与甲子公司已结清劳务费，再结合唐某出具的《收条》，甲子公司支付的油漆部分劳务费为51240元，一审法院认为，证人唐某由南亚湾公司申请出庭作证，其证言具有真实性，能够客观反映会所木结构油漆工程的相关事宜，一审法院予以采信。故甲子公司完成的工程价款为692612元【（770992.4元+12240元+51240元）×83%】。甲子公司主张油漆材料费21320元，但仅提供部分收据、货运单及其自行制作的统计表，真实性无法核实，一审法院不予采信。南亚湾公司已付工程款540000元，加之甲子公司认可在剩余工程款中抵扣8000元，故南亚湾公司应向甲子公司支付剩余工程款144612元。甲子公司要求南亚湾公司支付欠付工程款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，南亚湾公司与甲子公司未约定欠付工程款利息计付标准，甲子公司于2013年12月15日退场，但甲子公司与南亚湾公司并未进行交接，甲子公司的退场行为不能视为交付工程，会所木结构工程未办理结算，南亚湾公司应自甲子公司起诉之日起，以144612元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
三、双方彼此主张违约金的问题。对甲子公司要求南亚湾公司支付违约金，以及南亚湾公司要求甲子公司支付违约金的诉请，甲子公司认为南亚湾公司未按合同约定时间足额付款构成违约，南亚湾公司则认为甲子公司未按合同约定完成全部工程，擅自解除合同，提前离场已构成违约，一审法院认为，结合本案查明事实，甲子公司未按《施工合同》约定完成全部会所木结构工程，南亚湾公司未按约定足额支付工程款，双方均存在违约行为，且无证据证明己方未按约定履行《施工合同》系因对方原因导致，对甲子公司及南亚湾公司要求对方承担违约金的主张，一审法院均不予支持。南亚湾公司放弃要求甲子公司赔偿因甲子公司违约造成损失90000元的反诉请求，系其自愿行使处分权，基于“意思自治”原则，一审法院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条第一款、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南亚湾公司于判决生效之日起十日内向甲子公司支付工程款144612元；二、南亚湾公司于判决生效之日起十日内向甲子公司支付工程款利息，利息以144612元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年5月28日起计算至付清之日止；三、驳回甲子公司的其他诉讼请求；四、驳回南亚湾公司的其他反诉请求。南亚湾公司如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12928元，反诉案件受理费1850元，合计14778元，由甲子公司负担1500元，南亚湾公司负担13278元。鉴定费39000元，由甲子公司承担19500元，南亚湾公司承担19500元。
二审中，南亚湾公司提交一组拍摄于2016年8月的工程现场照片及视频一段，拟证明：案涉工程中的观海楼由于设计缺陷和施工问题，目前出现房屋主体沉降、墙壁开裂，已无法正常使用，因此甲子公司就其已完成的工程也不具备工程款结算的前提条件。经质证，甲子公司对该组证据的三性均不认可，理由是：照片及视频的拍摄时间、拍摄地点真实性无法核实，且工程已于2014年上半年投入使用，即使南亚湾公司所述的拍摄时间属实，也距工程交付使用经过了两年多时间，案涉工程一年的保修期已过；况且，是否存在工程质量问题，仅凭几张照片也无法认定。经审查，本院认为，南亚湾公司提交的上述证据从形成时间看，依法不属于二审中的新证据，且南亚湾公司对其在一审中未进行举证不能作出合理说明；照片及视频均系南亚湾公司单方拍摄，无法核实拍摄时间的真实性以及标的物是否为案涉工程；更何况，庭审已查明甲子公司于2013年12月15日即退场，即使照片及视频属实，工程在南亚湾公司实际接管并投入使用长达两年半之久后的状况，并不能当然证明工程交付时的情况；且不能排除照片、视频所呈现的质量问题存在使用不当而致的可能性，故，上述证据不能达到南亚湾公司的证明目的，本院对此不予采信。
关于工程鉴定的问题。本院于2016年5月18日作出（2016）川01民终99号民事裁定书，以“原审中鉴定机构对甲子公司已施工的工程价款采取的计算方法错误，可能影响本案基本事实的正确认定”为由，将本案发回重审。一审法院重审中，甲子公司当庭表示不同意申请重新鉴定，在此情况下，一审法院未进行重新鉴定或补充鉴定，仍然采信川朋工鉴字[2015]S004号《司法鉴定意见书》作为认定案涉工程造价的证据。二审中，经本院释明，甲子公司申请对其完成的案涉工程量及工程造价进行司法鉴定，本院依法委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司进行补充鉴定，鉴定方法为：对《施工合同》约定范围内的工程，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果，对甲子公司已完工程量占合同工程量比例计算系数，再以《施工合同》约定的固定价乘以该系数确定南亚湾公司应付的工程价款；对《施工合同》约定范围以外的增量工程，按照市场价据实鉴定。
四川朋诚建设工程管理咨询有限公司于2017年12月作出“西昌市邛海南亚湾会所木结构工程（补充）司法鉴定意见书”（川朋工鉴字[2017]S010号）（以下简称《补充司法鉴定意见书》），其中载明：“六、鉴定意见：根据上述鉴定过程和鉴定分析说明，关于甲子公司与南亚湾公司建设工程施工合同纠纷一案，因案件审理需要进行工程造价补充鉴定结果是：1、甲子公司已完工程量占合同工程量比例为76.99%，乘以《施工合同》约定的固定价80万元，南亚湾公司应支付的工程价款是：615920元；2、对《施工合同》约定范围以外的增量工程造价鉴定结果是：34002元。”经质证，甲子公司对《补充司法鉴定意见书》的鉴定意见无异议，并依据该鉴定意见变更了其主张的剩余工程款、利息及违约金数额；南亚湾公司不认可该补充鉴定意见，主要异议是认为鉴定机构在缺乏签证单、退场时双方对施工完成部位及节点的一致确认等基础鉴定材料的情况下，对甲子公司在退场前实际完成的工程量没有得出结论，鉴定意见中所涉的甲子公司已完工程量实际上混同了双方施工的内容，该鉴定意见不能作为证据采信。
双方未提交其他的证据。除对案涉工程的司法鉴定证据采信不一致外，本院经审理查明的案件事实及采信的其他证据与一审一致，对此，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下：
一、南亚湾公司尚欠甲子公司的剩余工程款数额如何认定。
（一）关于应付款。
甲子公司对《补充司法鉴定意见书》认定的合同内工程款615920元、合同外增量工程34002元不持异议，但认为应付款还应包含甲子公司实际完成的油漆人工费42529.20元（以51240元下浮17%计算），故应付款数额为692451.20元。南亚湾公司则认为，鉴定机构与双方共同勘验现场进行现场收方、测量时，所认定的工程量中有部分工程内容是甲子公司退场后、南亚湾公司自行施工内容，因此，《补充司法鉴定意见书》确认的工程造价不能认定为甲子公司完成施工的应付款。双方的分歧主要在两个方面：
1、关于油漆人工费。
根据证人唐某关于其先后接受甲子公司与南某，从事案涉会所木结构油漆工程的陈述，以及唐某系由南亚湾公司申请出庭的事实，再结合唐某出具的《收条》，一审法院认定甲子公司为案涉工程施工实际支付的油漆劳务费为51240元，并无不当。因油漆人工费已物化在案涉工程中，是工程造价的组成部分，且《补充司法鉴定意见书》已明确鉴定意见未包括油漆工程，故，甲子公司认为油漆人工费应计入工程应付款的主张成立，本院予以支持。一审法院根据《施工合同》附件报价表中约定工程价款与最终优惠价确定的折扣比例17%，以及报价表中包含油漆项目的事实，认定油漆人工费应下浮17%计算，即42529.20元，对此甲子公司不持异议，本院予以维持。
2、关于《补充司法鉴定意见书》确认的工程造价如何认定的问题。
《补充司法鉴定意见书》中，南亚湾公司认为由其自行完成的工程内容及对应价款是：1、第七条第1款第（1）项“啤酒亭右侧”，工程量27.65平方米，工程价款51429元；2、第七条第1款第（2）项“鱼池结构部分”，工程量11.70平方米，工程价款23400元；3、第七条第2款第（6）项“木窗（一层）除右侧外”，安装人工费1346.70元；4、第七条第3款第（2）项“二楼加层部分木窗”，安装人工费1863.60元。以上四项共计78039.30元，南亚湾公司认为应予扣除。
本院认为，甲子公司主张其退场时已基本完成全部工程，并提交了货运单、退场时拍摄照片等证据予以佐证；南亚湾公司虽否认照片的真实性，且主张啤酒廊右侧，观海亭地基、石柱、主体结构人工部分、1楼石材地板、2楼木窗、油漆、木窗除右侧部分、部分门窗材料，二层加层木窗、油漆等部分是由其自行施工，但南亚湾公司关于其自行完成的主张无证据佐证，而根据一审法院组织双方共同勘验现场的情况，甲子公司提交的照片却能够印证上述区域在甲子公司退场时已经基本完成。更何况，在承包方未完成全部工程就中途退场且双方未进行工程交接的情况下，作为发包方的南亚湾公司在继续剩余工程部分的施工前，亦负有责任对甲子公司退场时已完成的工程进行证据固定；但南亚湾公司既无任何现场照片证据，也无经公证的工程量确认证据，在此情况下，对比甲子公司提交的证据，其退场时拍摄的照片更具有证据优势，能够客观反映当时其已完工部分的情况，鉴定机构结合照片证据及现场勘察测量的数据，确定的合同内及合同外工程量，应予采信。南亚湾公司主张应扣除其自行完工的四部分工程款项，缺乏事实依据，该主张不成立。二审中，对于南亚湾公司提出“二楼加层部分木窗”安装人工费1863.60元应扣除的主张，甲子公司不持异议，系其对自身权利的处分，本院予以确认。故，应付款中应扣除“二楼加层部分木窗”安装人工费1863.60元。
综上，应付款数额为：合同内工程615920元-1863.60元+合同外增量工程34002元+油漆人工费42529.20元（以51240元下浮17%计算）=690587.60元。
（二）关于已付款。
二审中，南亚湾公司主张其已付款数额超过560000元，但具体数额不能确定；已付款的构成除甲子公司认可的540000元外，另有甲子公司自入场时起至退场期间其施工人员的伙食费系由南亚湾公司垫付，按每人50元每天计算，至少28500元。对此，本院认为，南亚湾公司虽主张其代甲子公司垫付工人伙食费28500元，但南亚湾公司除自己的陈述外，在本案中未提交有效证据予以证明，甲子公司对此亦不予认可。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，南亚湾公司的该主张不成立。
一审中，甲子公司认可南亚湾公司为其垫付钢管架租赁费5000元及3000元运费，故，该8000元亦计入已付款中。
由此，南亚湾公司应向甲子公司支付的剩余工程款为：690587.60元-548000元=142587.60元。
二、南亚湾公司应否向甲子公司支付欠付工程款利息。
欠付工程款的利息应从应付工程款而未付之日开始计算。根据约定，案涉工程款应于安装完毕验收合格后付清，但因合同实际履行过程中，甲子公司于2013年12月15日退场，退场时未完成全部施工内容，故双方约定的付款条件客观上已无法实现。原审法院结合双方对案涉工程未办理结算，以及甲子公司在退场时并未与南亚湾公司进行工程交接的事实，认定甲子公司的退场行为不能视为交付工程，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，南亚湾公司欠付甲子公司的工程款利息应自甲子公司起诉之日开始计算。原判确认的利息起算时间及计算标准均无不当，本院予以维持，但根据前述第一个争议焦点的分析，因本院对剩余工程款的数额认定与原审不一致，相应地，工程款利息的计算基数应调整为142587.60元。
三、南亚湾公司应否向甲子公司支付逾期支付工程款违约金；甲子公司应否向南亚湾公司支付擅自退场违约金。
二审中，双方对各自主张对方应承担的违约责任，明确表示均系依据《施工合同》第十一条的约定，即“任何一方违约均同时承担以下两项违约责任：1、赔偿对方实际损失；2、按照合同总价10%的标准向守约方交付罚金。”但针对的具体违约行为不同，其中，甲子公司主张南亚湾公司未按约定足额支付工程款；南亚湾公司则主张甲子公司擅自退场、单方解除合同故应承担违约责任。
本案中，甲子公司认为，按照约定，南亚湾公司应于材料进场后将工程款付至70%，但南亚湾公司实际付款未达该比例，构成违约。对此，本院认为，《施工合同》第七条中关于“材料进场施工，甲方支付乙方合同总额的40%，付至70%”的约定，因双方对“材料进场施工”约定不明，加之该款项性质实为工程进度款，并非结算价款，故甲子公司主张南亚湾公司的实际付款未达约定比例的主张，缺乏事实依据，甲子公司据此主张南亚湾公司构成违约的理由不成立，故对甲子公司要求南亚湾公司承担违约责任的上诉主张，本院不予支持。
南亚湾公司认为，甲子公司中途擅自退场，实质上是单方解除合同，该行为构成违约，故应按约定的合同总价支付违约金80000元。对此，本院认为，因双方对《施工合同》第七条“材料进场施工”约定不明，致使双方对付款期限的理解存在分歧，甲子公司主张南亚湾公司逾期付款的理由虽不充分，但甲子公司因未收到预期的工程进度款而暂停施工具有合理性，且因双方对工程款支付不能协商一致，甲子公司最终退场，双方对《施工合同》不能继续履行均负有责任，故南亚湾公司主张甲子公司系擅自退场，缺乏事实依据。南亚湾公司据此主张甲子公司构成违约的理由不成立，故对南亚湾公司要求甲子公司承担违约责任的上诉主张，本院不予支持。
综上，甲子公司的上诉请求成立，本院予以支持；南亚湾公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院对工程造价进行司法鉴定释明不当，致使对案涉应付工程款的事实认定错误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初5689号民事判决；
二、西昌市南亚湾餐饮文化传播有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川甲子文化体育工程有限公司支付工程款142587.60元；
三、西昌市南亚湾餐饮文化传播有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川甲子文化体育工程有限公司支付工程款利息（利息的计算方式为：以142587.60元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，从2014年5月28日开始计算，计至本判决确定的给付之日止；如到期仍未支付的，则计至实际支付之日止）；
四、驳回四川甲子文化体育工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回西昌市南亚湾餐饮文化传播有限责任公司的反诉请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费23059.72元，由四川甲子文化体育工程有限公司承担10640元，由西昌市南亚湾餐饮文化传播有限责任公司承担12419.72元；补充鉴定费5000元，由四川甲子文化体育工程有限公司承担2500元，由西昌市南亚湾餐饮文化传播有限责任公司承担2500元。
本判决为终审判决。
审判长 唐云国
审判员 赵 锋
审判员 龚 耘
二〇一八年八月三十日
书记员 梅芳芝
