昆明某某电气有限公司、成都某某门业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云29民终1387号 上诉人（原审原告）：昆明**电气有限公司，住所地云南省昆明市高新开发区科光路8号，统一社会信用代码：915301007194284386。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，云南真宇律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告）：成都***门业有限公司，住所地四川省成都市都江堰市崇义镇界碑村五组，统一社会信用代码：91510181551092706G。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1962年4月10日出生，汉族，住四川省郫县，系成都***门业有限公司员工，一般授权代理。 委托诉讼代理人：***，四川蓉桦律师事务所律师，一般授权代理。 原审第三人：**，男，1975年2月24日出生，仡佬族，户籍地贵州省务川仡佬族苗族自治县。 上诉人昆明**电气有限公司（以下简称“**公司”）与上诉人成都***门业有限公司（以下简称“***门业”）承揽合同纠纷一案，双方均不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初4622号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2020）云29民终1106号民事裁定，将该案发回云南省大理市人民法院重审。云南省大理市人民法院重审过程中追加**作为本案第三人，作出（2020）云2901民初5233号民事判决，**公司与***门业均不服，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。因原审第三人**下落不明，本院于2021年9月19日在人民法院报发布公告，向其公告送达上诉状副本、开庭传票及相关诉讼文书，现公告期、答辩期、举证期届满，**未在公告的开庭时间到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销云南省大理市人民法院（2020）云2901民初5233号民事判决，依法改判支持**公司的全部诉讼请求。事实及理由：一审存在认定部分事实错误、适用法律错误，具体体现如下：一、一审判决未认定***门业交货数量不足、交货存在质量问题错误。1.**公司具有核定货物数量的约定权利。**公司与***门业签订的《“龙都春天”项目防火门、防盗门采购、安装合同》第十条第八款约定：“在现场管理、结算核对工作中，甲乙双方又分歧无法再当时同意意见时，应以甲方最终确定的意见为准…”；第十一条第二款约定：乙方承诺第二项约定“当数量确认有分歧时，乙方保证服从甲方的最终协调决定。”因此，基于合同双方意思自治，**公司整理制作的《被告未供货、未安装、脱胶维修统计表》（见**公司一审提交证据6）合法有效，应当予以采信。2.***门业交货数量不足、交货存在质量问题有多份证据相互佐证证明：《被告未供货、未安装、脱胶维修统计表》记载的未发货数量与出库单（见**公司一审提交证据4）记载的发货数量能够相减对应；与《防火门窗系列制作采购合同》及附件《采购清单》记载的替代性采购数量、种类、规格能够对应（见**公司一审提交证据12）；统计表记载的脱胶维修统计情况与开发商维修通知（见**公司一审提交证据5）、采购维修材料的转账记录和发票（见**公司一审提交证据8）记载的数量、类型能够对应。3.***门业对其已经全部履行合同负有举证义务，但其举证不能。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”***门业作为供货方、安装方、质保方，负有交货、安装和质保义务，其如认为已经全部履行，其负有举证责任，其举证不能则应承担不利后果，一审判决未支持**公司要求***门业返还未到货金额55180.8元错误。二、**公司对一审判决已适用的法律条文无异议，但认为还应适用以下法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十四条。条文内容详见上诉状第一内容，在此不再赘述。本案一审发生于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》实施后，原第七十四条修订后为第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”综上所述，一审判决仍存在部分认定事实错误、举证责任分配错误、适用法律不全面，导致错判。 ***门业答辩称，**并不具备代理人的权利外观表象，也没有理由使**公司相信其具有代理权。**公司在本案审理过程中提交非本案证据作虚假陈述，该证据应予排除。**公司出具了**的身份证复印件以及***门业向**出具的委托书，但委托书的落款是2018年3月16日，与本案合同时间不符足以证明**公司出具的委托书和身份证与本案无关。**公司提交刻意截取的身份及委托书，与本案无关。 ***门业上诉请求：1.撤销云南省大理市人民法院（2020）云2901民初5233号民事判决，依法改判驳回**公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由**公司负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误、未核实证据真实性、关联性。一审判决认为（第7页）：本案中，第三人持加盖被告公司名称印章的身份证复印件，以被告代理人的身份与原告商谈，并在合同上加盖被告公司名称的印章。在本案一审庭审过程中，**公司并未出示“加盖被告公司名称印章的身份证复印件”的原件，不具有真实性，不应予以认可；且该份证据并非与本案相关的证据，系**公司套用发生在2018年3月16日案外人**与高新区天丰室内装饰装修经营部合同纠纷中的材料，该份证据的形成时间远远迟于案外人**与**公司签署案涉合同的时间2017年11月15日，因此该份证据不具有关联性，不应予以认可。**公司所举“**身份证复印件”证据缺乏真实性、关联性即直接作为本案事实认定的依据，一审法院认定事实错误。二、一审判决认定事实错误，被告并未向原告供货发货。一审判决认为（第7页）：“原告且收到被告公司所发货物”；在**公司提交的第三组证据“出库单五份”以及***门业提交的第三组证据“销售出库清单”等清单均载明收货方为**，并非**公司。***门业所生产货物均为在工厂向案外人**自提交付，并未向**公司交付过任何产品或货物。一审法院认为“原告收到被告所发货物”属于事实认定错误。三、一审判决适用法律不当。首先，**公司在一审庭审过程中并未出具具有真实性、合法性、关联性的案外人**在与**公司签署案涉合同时的授权委托书、身份证复印件（加盖被告公司印章）等权利外观表象证据，也未举证证明在签署案涉合同时与***门业进行过联系、确认，也未举证证明在合同履行过程中与***门业进行过交接对接，**公司在没有核实**是否具备***门业代理权等客观事实即与案外人**签署合同，**公司签署合同的行为存在故意或重大过失，不因认定其已尽到合理审查与注意义务。其次，对于“相对人有理由相信行为人有代理权”即权利外观的形成时间，从表见代理制度的目的看，应限定为代理行为发生之时，或者权利外观在代理行为发生时就应当就自己与代理人发生系争行为时知晓这些表见事实举证。如果相对人举证的表见实是他在代理行为发生后才知晓，则这种证据不能作为认定表见代理权利外观的证据。如果交易时没有理由相信，而是以后才有理由相信，不能认为行为人主观上是善意的。一审判决认定**构成表见代理的依据是“原告履行合同直接将货款通过银行转账方式转入被告公司账户”，在本案中，**公司向***门业付款是在合同签订之后，并非合同签订之时即发生的事实，不应将其代案外人**付款的行为认为其已尽到合理的审查和注意义务。最后，综上所述，**公司的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。应不予认定构成表见代理，一审法院适用法律不当。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当。 **公司针对***门业的上诉答辩称，1.**公司举证**的身份证时就已经强调，是微信截图的复印件，**公司本来就不具备身份证原件。关于合同时间不能对应的观点不能成立，不能因为单份证据存在形式上的瑕疵就否认整份证据。2.**公司已经充分举证了实际发货和约定发货数量存在差额，如果***门业认为全部没有发货，那**公司可以要求全部退还货款。***门业该陈述是不诚信的。3.一审认定表见代理适用法律正确，***门业的上诉缺乏事实和证据予以印证。 **经本院依法传唤，未到庭陈述答辩观点，进行举证质证，发表辩论意见，进行最后陈述，视为其放弃相关诉讼权利。 **公司向一审法院起诉请求：1.***门业向**公司退还货款304882.60元；2.***门业向**公司支付违约金168140元，并承担**公司的损失95887元；3.***门业向**公司开具并交付增值税发票；4.本案案件受理费、财产保全费及**公司为实现债权而支付的费用由***门业承担。 一审法院认定事实：2017年11月15日，第三人**以***门业（乙方、供方）代理人的身份与**公司（甲方、需方）签订《“龙都春天”项目防火门、防盗门采购、安装合同》，该合同加盖名称为“成都***门业有限公司”的印章。合同约定，***门业乙方完成甲方大理“龙都春天”项目11号主楼，一层至屋顶及地下室防火门、入户防盗门生产、制作、安装等工作及甲方指定工作；合同总价暂定为840702.90元，其中含安装费113608元（安装费开增值税专用发票加税金8%），入户防火防盗门和甲、乙、丙级防火门以实际完成面积及相应综合单价进行结算，入户防盗门、防盗门、普通门以实际樘数及相应综合单价进行结算；质保期为两年（本项目整体竣工验收合格之日起计算质保期）；乙方（***门业）因自身质量、工期及安全文明施工等达不到甲方要求的，甲方（**公司）有权解除合同，乙方按合同总造价的20%对甲方进行赔偿，由此造成的一切损失由乙方承担。合同签订后，**公司分别于2017年11月16日、2018年1月11日、2018年6月13日向***门业账户支付货款40000元、363708.35元、418760.93元，合计822469.28元。2018年7月20日，**公司向***门业发出《紧急工作联系函》，其中说明工程质量存在问题且工程已停工。2018年7月24日，案外人**发向***门业及第三人出具情况说明一份，表明第三人委托其负责大理龙都春天11#楼防盗门、防火门的安装工作，第三人仅向其支付10000元工程款，为不影响工作进度，**公司与其协商暂以借款形式支付工程款，代***门业及第三人向其支付安装费用后再退还给**公司。2018年7月27日至2019年1月10日，**公司分多次向案外人**发支付安装费102741元。2018年7月26日，因***门业未回复，**公司再次向***门业发出《工作联系函》，向***门业说明以借支方式向案外人**发支付安装款及案涉工程货款支付等情况。后**公司垫资对工程进行了修复。 一审法院认为，第三人虽以***门业代理人的身份与**公司签订合同，但无证据证明第三人取得***门业的授权，***门业亦未对第三人的行为进行追认，故其与**公司签订合同的行为属于无权代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，第三人持加盖***门业公司名称印章的身份证复印件，以***门业代理人的身份与**公司商谈，并在合同上加盖***门业公司名称的印章。**公司履行合同直接将货款通过银行转账方式转入***门业公司账户，且收到***门业公司所发货物。在此过程中，**公司已尽到合理的审查和注意义务，有理由相信第三人有权代理***门业签约，故第三人的行为构成表见代理，其所签合同的法律后果应由被代理人**公司承受。涉案合同未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。关于**公司主张***门业未足额发货，未履行安装义务且代***门业支付安装费，要求***门业返还超付货款、已向***门业支付的安装费和代***门业支付的安装费。**公司仅单方统计未发货数量，无合理说明和必要的相关证据予以佐证，不能认定***门业未按合同约定发货。**公司主张代付安装费102741元有相应证据证实，且加第三人自行支付的安装费10000元，总数未超过合同约定的113608元。故，对代付安装费102741元的主张予以支持，但要求退还已向***门业支付的安装费属于重复主张，不予支持。关于**公司主张***门业提供的门存有质量问题，要求***门业承担违约金和赔偿损失。**公司已证明门存在质量问题，且将问题反馈给***门业，但***门业未予修复。***门业的该行为势必会给**公司造成相应的损失，但**公司不能举证证明因此造成的损失数额。且双方在合同中已约定了质量问题的违约责任即赔偿合同总金额20%的违约金168140元，**公司也进行了主张，对**公司要求***门业支付违约金168140元的诉请予以支持。该违约金即是对损失的补偿，故对**公司赔偿损失的主张不予支持。关于**公司要求开具增值税专用发票的主张，***门业作为销售货物和提供服务的一方，依法负有纳税的义务，应当按照交易金额822469.28元向**公司开具增值税专用发票。根据合同约定，安装费113608元开增值税专用发票加税金8%，故**公司应向***门业支付9088.64元，该款在***门业的应付款中扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条的规定，判决：一、***门业于判决生效之日起10日向**公司支付代付安装费102741元、违约金168140元，共计270881元。扣除**公司应向***门业支付的9088.64元，***门业于判决生效之日起10日向**公司支付261792.36元。二、***门业于判决生效之日起10日按照交易金额822469.28元向**公司开具增值税专用发票；三、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费9489元，由**公司负担5119元，由***门业负担4370元。 本院二审期间，当事人均无新证据提交。 对一审认定的案件事实，**公司认为一审遗漏认定***门业所发的材料不足，并且部分存在质量问题。***门业认为一审遗漏认定**公司是跟华立公司联系，**是华立公司的员工，而不是与***门业联系。本院认为，当事人的异议均涉及本案的争议焦点，具体将在下文详述，此处不再赘述。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。 本案的争议焦点在于，***门业是否应对本案合同承担责任，**公司的诉讼请求是否应予支持。 本院认为，关于***门业是否应对本案合同承担责任的问题。本案系**以***门业代理人的身份与**公司签订合同，***门业事后虽否认**的代理人身份，但**持有加盖***门业公司名称印章的身份证复印件，以***门业代理人的身份与**公司商谈，并在合同上加盖***门业公司名称的印章。**公司支付的货款直接转入***门业公司账户，且收到***门业公司所发货物。综合以上情况，**公司有理由相信**有权代理***门业与其签订合同，本案合同对***门业具有法律约束力。一审认定***门业应对本案合同承担责任并无不妥，二审予以维持。 关于**公司的诉讼请求是否应予支持的问题。在案证据显示，***门业所发货物不足且有质量问题，历经多次审理，***门业拒不认可其系本案合同的当事人，本案承揽合同已无法继续履行，**公司有权要求终止合同，返还多余货款并处理相关事宜。**公司的诉讼请求主要包括：1.退还货款304882.60元；2.违约金168140元，损失95887元；3.开具并交付增值税发票。本院逐一予以评述。 一、关于涉案合同是否已足额发货及是否存在质量问题的问题。 负有履行义务的一方，对合同履行之事实承担举证责任。***门业仅抗辩其并非合同相对方，不能提交证据证实其已向**公司足额发货且质量符合要求。**公司提交的《“龙都春天”项目防火门、防盗门采购、安装合同约定和实际履行情况对比表》、出库单、《防火门窗系列制作采购合同》、统计表、开发商联系函、采购维修材料的发票等证据，虽部分为单方制作，但是证据之间能够相互印证，足以证实本案合同并未足额发货且部分存在质量问题，未发货金额为55180.8元的事实。**公司有权就此主张权利。 二、关于应退还的货款如何计算的问题。 合同终止履行后，未履行的部分应予以退还。本案合同约定：“总价暂定为840702.90元，其中含安装费113608元（安装费开增值税专用发票加税金8%）”，合同签订后，**仅支付安装费10000元，应将安装费113608元扣除10000元后予以退还。未发货物对应价款55180.8元亦应予以退还。本案已支持全额退还合同约定的安装费，**公司主张的向**发支付安装费102741元属于重复主张，本院不再支持。 综合以上情况，本案应退还的金额为合同约定的安装费113608元－已支付安装费10000元＋未供货金额55180.8元－(合同约定总价840702.90元－已付款822469.28元)＝140555.18元。 三、关于**公司主张的违约金及损失是否应予支持的问题。 本案合同约定总价20%的违约金，如上所述，***门业未足额发货且货物存在质量问题，已构成违约，**公司主张***门业支付违约金168140元有合同及法律依据，本院予以支持。 **公司未提出证据证实其具体损失的具体金额，在此情况下，无法证明约定的违约金明显低于造成的损失，本院认定违约金足以弥补损失，故对于**公司主张的损失95887元不再支持。 四、关于是否开具并交付增值税发票的问题。 ***门业作为销售货物和提供服务的一方，依法负有纳税的义务，应当按照实际交易金额即已付款822469.28元－应退款140555.18元＝681914.1元向**公司开具增值税专用发票。该金额中包含10000元的安装费，按合同约定安装费加税金8%即支付800元费用，该费用在***门业应付款中扣除。 综上所述，上诉人**公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。上诉人***门业的上诉请求不能成立，本院不予支持。**经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项、第一百八十一条之规定，判决如下： 一、撤销云南省大理市人民法院（2020）云2901民初5233号民事判决； 二、成都***门业有限公司应向昆明**电气有限公司退还货款140555.18元，扣除800**税费用后，由成都***门业有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明**电气有限公司退还货款139755.18元； 三、由成都***门业有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明**电气有限公司支付违约金168140元； 四、由成都***门业有限公司于本判决生效之日起三十日内按照实际交易金额681914.1元向昆明**电气有限公司开具并交付增值税专用发票； 五、驳回昆明**电气有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回昆明**电气有限公司的其他上诉请求； 七、驳回成都***门业有限公司的上诉请求。 一审案件受理费9489元，由昆明**电气有限公司负担4365元，由成都***门业有限公司负担5124元。二审案件受理费9489元，由昆明**电气有限公司负担4365元，由成都***门业有限公司负担5124元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年一月六日 法官助理　周　琴 书 记 员　苏　聪