鞍钢建设集团有限公司、海城市西四镇建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020)辽13民再100号

上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地鞍山市铁**安乐街**。

法定代表人：刘文胜，董事长。

委托诉讼代理人：盖晓杰，辽宁钢城正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王仁夫，男，1968年10月10日出生，汉族，该公司职员，住鞍山市铁**。

被上诉人（原审原告）：海城市西四镇建筑工程公司，，住所地海城市西四镇西四村

法定代表人：顾志平，经理。

委托诉讼代理人：司德玉，辽宁泰山律师事务所律师。

上诉人鞍钢建设集团有限公司与被上诉人海城市西四镇建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，龙城区人民法院于2016年7月3日作出（2016）辽1303民初82号民事裁定，已经发生法律效力。龙城区人民法院于2019年9月26日作出（2019）辽1303民监3号民事裁定，再审本案。于2020年6月10日作出（2019）辽1303民再6号民事判决，鞍钢建设集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人鞍钢建设集团有限公司的委托诉讼代理人盖晓杰、王仁夫，被上诉人海城市西四镇建筑工程公司的委托诉讼代理人司德玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鞍钢建设集团有限公司上诉请求:撤销龙城区人民法院（2019）辽1303民再6号民事判决，启动司法鉴定程序或重新确定工程造价后依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决认定分包合同价款为工程结算款，不符合合同约定，属于认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的五份工程分包合同，均为固定单价合同。在分包合同中约定了以《工程施工分包决算书》作为最终转款手续，以约定留5%的审计金。一审判决以没有被上诉人签字为由对鞍山钢铁集团公司审计调查报告不予采信，造成对被上诉人未按图施工的事实认定不清。审计调查报告是对已完工程是否按图施工进行客观事实审查，一审判决不顾审计调查报告查明的被上诉人未按约施工的客观事实，以分包合同列明的暂估价款作为结算价款，没有事实和法律依据。

被上诉人实际履行分包合同的情况如下：1.合同一价格形式为固定单价，至今未结算，鞍山钢铁集团公司审计调查证实：天棚抹灰、水泥踢脚线、散热器等多项，被上诉人未按图施工，应据实结算。2.合同二价格形式为固定单价，至今未结算，鞍山钢铁集团公司审计调查证实：铝合金百叶窗、玻璃隔断、ASA隔山墙等多项，被上诉人未按图施工，应据实结算。3.合同五工程未结算，鞍山钢铁集团公司审计调查证实：静电地板、花岗岩地板、花岗岩地砖等多项，被上诉人未按图施工，应据实结算。

本案是对（2016）辽民初82号民事裁定由院长提交审判委员会后予以再审的案件，在（2016）辽民初82号案件审理中，上诉人提出司法鉴定申请，由于被上诉人拒不配合鉴定机构现场确认工程量，法院裁定驳回被上诉人的起诉。本案审理中，一审法官口头告知需要工程造价司法鉴定，但未启动鉴定程序径直裁决，致使被上诉人对未施工部分获取不当得利，给国有资产造成损失。

被上诉人辩称，上诉人的上诉状中所述内容与事实不符，上诉人与被上诉人签订的五份施工合同，按照合同约定被上诉人已经完成全部工程量，因合同采用固定价款，双方对工程款结算的数额非常明确，不需要再进行鉴定。审计的记录，不是合同的重要的组成部分，上诉人与被上诉人是平等的合同主体关系，最高法院关于建设工程施工承包合同案件，双方当事人已经确认工程价款与审计结算的工程价款不一致的计算方式有一个电话答复，是（2001）民一他字第2号。双方已经履行完毕了，验收合格后应该给付工程款，已经过去十多年了，厂房已经早就使用了，也没有出现问题，就是一直拖欠工程款，验收报告也不给出，现在法院给调取出来了，再说出来的问题我方不认可。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

本院认为，案涉五份建设工程施工合同，双方约定工程价款为固定工程价款，合同标的为6,646,742元，对已付工程款5,752,086.70元的案件事实，双方均无争议。

对于按照合同约定的剩余工程款894,655.30元是否应当给付，是本案的争议焦点问题。上诉人鞍钢建设集团有限公司主张，合同一、二、五双方并未进行结算。被上诉人海城市西四镇建筑工程公司在合同一、二、五中未完成的工程量，应当予以扣减工程款,因此上诉人不存在欠付工程款的问题，实质上已经多付了工程款,为证明其上诉主张，提供了合同一、二、五中未完成的工程量的相关明细和鞍钢集团公司内部审计报告等证据予以证实，合同一、二、五双方未进行结算。鉴于以上案件事实，双方对未完成工程量和是否应当给付工程款方面存在争议，对于是否存在未完成工程量的案件事实，原审未予查清，如若存在未完成工程量的案件事实，是以审计结果为准，还是以司法鉴定程序来确认未完成工程量的价款，原审亦未予查清,径行判令鞍钢建设集团有限公司支付工程款894,655.3元，属于认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(三)项的规定,裁定如下:

一、撤销朝阳市龙城区人民法院（2019）辽1303民再6号民事判决;

二、本案发回朝阳市龙城区人民法院重审。

二审案件受理费12,747.00元（鞍钢建设集团有限公司预交），予以退还。

审判长　　王文彦

审判员　　崔永兰

审判员　　金　辉

二〇二〇年十二月三日

书记员　　李　玢