鞍钢建设集团有限公司、海城市某某建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽13民再55号 上诉人（原审被告、再审上诉人）：鞍钢建设集团有限公司，住所地鞍山市铁东区安乐街34号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1968年10月10日出生，汉族，住鞍山市铁东区。 委托诉讼代理人：***，辽宁钢城正大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、再审被上诉人）：海城市***建筑工程公司，住所地辽宁省海城市***西四村。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁泰山律师事务所律师。 原审第三人：高彤，女，1963年12月6日出生，汉族，住鞍山市铁东区。 上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢建设公司）与被上诉人海城市***建筑工程公司（以下简称***公司）及原审第三人高彤建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省朝阳市龙城区人民法院于2016年7月3日作出（2016）辽1303民初82号民事裁定已经发生法律效力。经辽宁省朝阳市龙城区人民法院审判委员会讨论决定，于2019年9月26日作出（2019）辽1303民监3号民事裁定，再审该案。辽宁省朝阳市龙城区人民法院于2020年6月10日作出（2019）辽1303民再6号民事判决。鞍钢建设公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日作出（2020）辽13民再100号民事裁定，发回重审。辽宁省朝阳市龙城区人民法院于2021年11月1日作出（2021）辽1303民再1号民事判决，鞍钢建设公司不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鞍钢建设公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人***公司的委托诉讼代理人***、原审第三人高彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鞍钢建设公司上诉请求：撤销龙城区人民法院（2021）辽1303民再1号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费被上诉人承担。事实和理由：一、合同一、合同二及合同五被上诉人***公司未按图施工，双方并未进行结算，且上诉人已超付工程款601,434.29元，一审判决上诉人应支付工程款894,655.30元是错误的。二、一审判决认为，“鞍钢集团朝阳钢铁有限公司设备部出具的证明不符合法律规定的证据形式要求，鞍山钢铁集团公司审计部出具的《审计调查记录》的被审计施工单位为鞍钢建设公司，故不予确认”，是错误的。三、一审判决认为合同一、合同二及合同五中未约定审计等事项，且完工交付后上诉人未提出异议，因此上诉人应给付工程款及质保金是错误的。最后，虽然合同一、合同二不同于合同五，未约定“5%审计预留金”，但每一份分包合同中均约定了据实结算，因此，是否约定“审计预留金”，抑或是否约定“审计部门、审计程序、审计后果的处理等事项”，均不影响双方需要进行最终结算的事实，也不影响上诉人应最终按据实结算的工程量给付工程款的事实。因此，一审判决认为分包合同未详细约定审计相关内容，从而无视案涉工程未进行结算的事实，并对《审计调查记录》不予采信，是错误的。 ***公司辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人说合同有一、二、五没有进行结算是错误的，合同采用的是固定价格，当时已经设定了涉案工程的价格，不管赔和挣都以这个为准，被上诉人也是按照合同履行的。案涉工程从2010年到现在已经12年了，上诉人以未完成工程量为由上诉是不客观的，因为原审法院把这个案件事实基本已经查的非常清楚了，在判决书上已经都有论述和表述。上诉人所讲就是说再审法院发回是要查清这个事实，中院发回以后，一审法院已经查明事实了，上诉人所讲的不成立了。最高院有相关司法解释明文规定不得以内部审计作为依据，上诉人以未完成工程量为由不承担责任的观点是错误的，双方都已经验收完毕，不存在上诉人说的活没有干完，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 高彤辩称，我们工程还拖欠农民工的工资，上诉人拖欠我们工程款这么多年也不给。我们按照鞍钢集团的要求施工，工程内容跟审计内容是完全一致的。鞍钢集团的章能够证明，案涉工程都已经全部完成，不存在未完成的问题，也不存在没有按图纸施工的问题。 ***公司向一审法院起诉请求：1．请求判令鞍钢建设公司给付工程款（不含质保金）562,318.26元及利息（自2010年9月5日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的规定计付）；2．请求判令鞍钢建设公司给付工程质保金332,337.1元及利息（自2011年9月5日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的规定计付）；3．诉讼费用由鞍钢建设公司负担。诉讼过程中，***公司变更1．请求判令鞍钢建设公司给付工程款（不含质保金）562,318.26元及利息（自2010年9月5日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的规定计付）；2．请求判令鞍钢建设公司给付工程质保金332,337.1元及利息（自2011年9月5日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的规定计付）诉讼请求为：请求鞍钢建设公司给付尚欠的工程款和质保金894,655.3元，并自2012年5月21日起支付逾期付款依法计算的利息。 一审法院再审认定事实：2008年8月6日，以鞍钢建设公司为承包人，以***公司为分包人，双方签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定鞍钢建设公司将其从鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司承包的鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧工程主厂房工程包与***公司，分包工程承包范围为施工图C115Y23.7.6建1-0-18、C115Y23.7.6风8-0-5全部中标项目内容。分包合同价款（含税，按设计图纸计量，固定单价）为3,234,963元；开工日期为2008年9月1日，竣工日期为2008年9月30日；***公司向鞍钢建设公司承诺按照合同约定的工期和质量标准完成工程，并在质量保修期内承担保修责任。履行总包合同中与分包工程有关的鞍钢建设公司的所有义务，并与鞍钢建设公司承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。鞍钢建设公司向***公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款以及其他应当支付的款项等。2009年1月5日，以鞍钢建设公司为承包人，以***公司为分包人，双方签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定鞍钢建设公司将其从鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司承包的鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧工程主厂房建筑采暖工程包与***公司，分包工程承包范围为施工图C115Y23.7.6建1-0-18、C115Y23.7.6风8-0-5全部中标项目内容。分包合同价款（含税，按设计图纸计量，固定单价）为2,314,776元；开工日期为2009年1月5日，竣工日期为2009年4月30日；***公司向鞍钢建设公司承诺按照合同约定的工期和质量标准完成工程，并在质量保修期内承担保修责任。履行总包合同中与分包工程有关的鞍钢建设公司的所有义务，并与鞍钢建设公司承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。鞍钢建设公司向***公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款以及其他应当支付的款项等。2010年6月10日，以鞍钢建设公司为承包方，以***公司为分包方，双方签订了《建筑安装工程分包合同》，约定鞍钢建设公司将其承包的朝阳制氧主厂房建筑乳胶漆工程包与***公司，分包工程承包范围为施工图号（或实物量清单）C115Y23.7.6建1-18，施工内容为乳胶漆。分包合同价款为178,047元；开工日期为2010年6月15日，竣工日期为2010年7月5日；办理工程竣工决算转账时，应按照分包合同总价从工程款决算额中留足5%的工程质量保证金和5%的审计金以后再一次性付清剩余工程款，工程质量保证金在质保期满一年且待建设单位返还后予以返还等。2010年6月10日，以鞍钢建设公司为承包方，以***公司为分包方，双方签订了《建筑安装工程分包合同》，约定鞍钢建设公司将其承包的朝阳制氧主厂房新增建筑工程包与***公司，分包工程承包范围为施工图号（或实物量清单）C115Y23.7.6建1-0B、C115Y23.7.6风8-0A，相关施工内容为建筑。分包合同价款为385,522元；开工日期为2010年6月15日，竣工日期为2010年7月15日。在办理工程竣工决算转账时，应按照分包合同总价从工程款决算额中留足5%的工程质量保证金和5%的审计金以后再一次性付清剩余工程款，工程质量保证金在质保期满一年且待建设单位返还后予以返还等。2011年6月3日，以鞍钢建设公司为承包方，以***公司为分包方，签订了《建筑安装工程分包合同》，约定鞍钢建设公司将其承包的鞍凌朝阳制氧主厂房建筑新增设变工程包与***公司，分包工程承包范围为施工图号：10结3-057、设变10建84，相关施工内容为上述图纸及设变要求的全部施工内容。分包合同价款为533,434元，费用总额一次性包死，不做任何追加和调整。在办理工程竣工决算转账时，应按照分包合同总价从工程款决算额中留足5%的工程质量保证金和5%的审计预留金以后再一次性付清剩余工程款，工程质量保证金在质保期满一年且待发包方返还后予以返还，审计预留金待发包方返还后予以返还等。五份合同签订后，***公司按约进行了施工，完工后鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧主厂房工程于2010年9月5日由鞍钢**朝阳工程指挥部工程部、鞍钢工程质量监督站、鞍钢**朝阳工程指挥部制氧项目部、鞍山钢铁集团公司建设监理公司、鞍钢建设集团有限公司第二建筑工程分公司工程监理部出具了《工程竣工验收证明》，工程范围及内容为C115Y23.7.6结3、C115Y23.7.6结8、C115Y23.7.6结6、C115Y23.7.6建1；鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧工程主厂房建筑新增设变工程于2011年5月21日由鞍钢**朝阳工程指挥部工程部、鞍钢工程质量监督站、鞍钢**朝阳工程指挥部制氧项目部、鞍山钢铁集团公司建设监理公司、鞍钢建设集团有限公司第二建筑工程分公司项目管理部出具了《工程竣工验收证明》，工程范围及内容为全钢地板、磨光花岗岩棉板；鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧工程主厂房新增建筑工程于2011年7月27日由鞍钢**朝阳工程指挥部工程部、鞍钢工程质量监督站、鞍钢**朝阳工程指挥部制氧项目部、鞍山钢铁集团公司建设监理公司、鞍钢建设集团有限公司第二建筑工程分公司工程监理部出具了《工程竣工验收证明》，工程范围及内容为主厂房新增基础支架等土建、空分设备工艺安装及通风空调。现鞍钢建设公司已付***公司工程款5,752,086.7元。另查明，2010年11月16日鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司开始全线试生产。一审法院再审认为，***公司与鞍钢建设公司签订的《建设工程施工专业分包合同》两份和《建筑安装工程分包合同》三份是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的效力性强制性的规定，合法有效，对双方具有法律约束力，均应按约履行自己的合同义务。现双方对朝阳制氧主厂房建筑乳胶漆工程和朝阳制氧主厂房新增建筑工程没有争议，存在争议的为鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧工程主厂房工程、制氧主厂房建筑采暖工程和制氧主厂房建筑新增设变工程，争议的焦点为***公司是否按图施工，应否扣减相应的工程款，对此***公司认为其已全面地完成了工程并已交付使用，所以鞍钢建设公司应按约给付尚欠的工程款，而鞍钢建设公司则认为经审计***公司未按图施工，所以应扣减相应的工程款，对此从双方合同的约定来看，鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧工程主厂房工程、制氧主厂房建筑采暖工程均约定为固定单价，制氧主厂房建筑新增设变工程约定费用总额一次性包死，亦应为单价已固定，在单价已固定的情况下，鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧工程主厂房工程、制氧主厂房建筑采暖工程对是否审计双方在合同中没有约定，制氧主厂房建筑新增设变工程也只约定了留取5%的审计预留金，现鞍钢建设公司以鞍山钢铁集团公司审计部对其所作的审计对抗***公司的诉讼请求理由不充分，因为审计是2015年7月后对鞍钢建设公司作出的，对***公司而言，鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧工程主厂房工程、制氧主厂房建筑采暖工程没有约定审计，制氧主厂房建筑新增设变工程虽约定留取审计预留金，但并没有约定审计部门、审计程序、审计后果的处理等事项，况这几项工程***公司完工交付使用后鞍钢建设公司及建设单位并没有提出异议，也未以任何方式向***公司主张权利，所以鞍钢建设公司应按约定给付尚欠的工程款及因质保期已过应付的质保金计894,655.3元；***公司请求自2012年5月21日起支付逾期付款的利息不违反法律规定，亦应予以支持，自2012年5月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的规定计算、自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鞍钢建设公司的抗辩意见证据不足，理由不充分，本院不予采纳。再审判决：一、撤销本院（2016）辽1303民初82号民事裁定；二、鞍钢建设集团有限公司给付海城市***建筑工程公司工程款894,655.3元，于本判决生效后十日内付清；三、鞍钢建设集团有限公司以894,655.3元为基数，自2012年5月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的规定计算、自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付海城市***建筑工程公司利息，利随本清。案件受理费17,555元，保全费5,000元，合计22,555元，由鞍钢建设集团有限公司负担。 本院审理期间，当事人没有提交新的证据。本院审理查明的事实与原再审查明的基本事实一致。***公司在原审中还出具了两份工程施工分包决算书及三份分包工程决算书，分别有经理签字确认和鞍钢建设集团有限公司的公章认可，本院予以采纳。合同编号C115-Y001-4的分包工程决算书载明已支付费用额为0元，该分包工程名称为朝阳市鞍凌制氧主厂房建筑新增设变工程，合同额533,434元。2011年6月3日签订的《建筑安装工程分包合同》，分包工程名称为朝阳市鞍凌制氧主厂房建筑新增设变工程，合同价款为533,434元，该合同第八条工程款结算与支付第5项约定：工程质量保证金、审计预留金及工程欠款等不计利息。合同编号为C115-Y001-4的鞍凌制氧主厂房建筑新增设变工程已经竣工验收并由相关方出具验收证明。鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧工程主厂房工程的竣工验收证明中载明的工程范围及内容包含了2008年8月6日签订的《建设工程施工专业分包合同》及2009年1月5日签订的《建设工程施工专业分包合同》的分包工程承包范围为施工图C115Y23.7.6建1-0-18。鞍钢建设公司提交的三份审计报告的时间分别为2015年7月14日、7月24日和8月5日。另，在本案庭审调查结束后，审理过程中，合议组前往鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧工程主厂房（现朝阳钢铁）进行现场勘查并拍摄现场照片，现场多处发生变动；事后鞍钢建设集团有限公司向本院提交了案涉工程的相关图纸及分包工程款削减意见，***公司对此提交了书面的质证及辩解意见。 本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，而本案中鞍钢建设公司提交的审计调查记录并非政府相关审计单位作出，其被审计单位是鞍钢建设集团有限公司建筑工程分公司、审计单位是鞍山钢铁集团有限公司审计部，是工程发包方对承包方的审计，更不能影响发包方与分包方之间的合同效力。同时审计报告的出具时间为案涉厂房交付使用5年后，审计时也没有通知***公司，结果亦未函告***公司，更没有得到***公司的认可，审计内容不能约束***公司，无法证明***公司在将工程交付时存在未按图纸施工的事实存在。出具***有未按图纸施工情况的书面证明方系建设工程的使用方，并非第三方，其单方出具的任何证明均不具有证明效力。故，原审对鞍钢建设公司提供的审计报告及书面证明不予采信并无不当。 鞍钢**朝阳工程指挥部工程部、鞍钢工程质量监督站、鞍钢**朝阳工程指挥部制氧项目部、鞍山钢铁集团公司建设监理公司、鞍钢建设集团有限公司第二建筑工程分公司工程监理部分别就鞍钢集团朝阳鞍**铁有限公司制氧主厂房工程、制氧工程主厂房建筑新增设变工程、制氧工程主厂房新增建筑工程，即有争议的三份合同出具了《工程竣工验收证明》。两份工程施工分包决算书及三份分包工程决算书中均记载分包工程内容完成情况（完成）、工程质量评定结果（良好），并有项目部经理及技术质量部、项目管理部负责人等签字，其中虽有三份分包工程决算书未经最终结算，但也加盖鞍钢建设集团有限公司的公章，说明鞍钢建设公司对分包工程内容完成情况及工程质量评定结果是认可的。在***公司完工撤场后，鞍钢建设公司没有在合理期限内通知***公司有未按图纸施工或未施工部分并要求***公司返工或继续施工，事后也未因***公司存在违约行为而向其主张过任何权利，更没有保留当时的现场照片或视频以证明***公司有未按图纸施工或未施工部分。从整个分包工程完工至今已经多年，现鞍钢建设公司没有充分有效的证据证明厂房内的现状与当时无异，经过现场勘查及口头问询也证实了厂房内已经过变动，鞍钢建设公司在现场勘查后提交的分包工程款削减意见与代理词中及审计报告中的内容也不尽相同，鞍钢建设公司应自行承担其举证不能的法律后果。但2011年6月3日签订的《建筑安装工程分包合同》明确约定，工程质量保证金、审计预留金及工程欠款等不计利息，已给付的工程款在未明确具体款项且无约定的情况下，应认定为系给付的有利息的欠款，结合分包工程决算书的记载可知该份合同的工程款尚未给付，根据合同约定该份合同总价款533,434元不应计付利息，故原判对利息的计算有误，应予纠正，又因其他合同无上述约定，故应以347,007.60元（880,441.60元-533,434元）为基数计付利息。另，***公司诉请为工程款和质保金共计894,655.30元，原审判决鞍钢建设公司给付工程款894,655.30元，存在瑕疵，对此应予纠正。综上，鞍钢建设公司的上诉请求部分予以支持。 关于鞍钢建设公司提出的高彤的身份问题，案涉分包合同均载明高彤系案涉分包工程的项目经理，且高彤在原审中也认可自己是兼职；挂靠关系常规操作均是实际施工以被挂靠单位名义签订合同，但多为实际施工人自行签字，加盖或不加盖被挂靠单位公章，本案中五份合同均为***公司的法定代表人亲自签署，只有最后一份有高彤同时签字，鞍钢建设公司也无证据证明高彤系挂靠***公司实际对案涉工程进行施工，故鞍钢建设公司提出的高彤的身份问题不影响本案的审理。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省朝阳市龙城区人民法院（2021）辽1303民再1号民事判决第一项； 二、变更辽宁省朝阳市龙城区人民法院（2021）辽1303民再1号民事判决第二项为鞍钢建设集团有限公司给付海城市***建筑工程公司工程款和质量保证金共计894,655.30元，于本判决生效后十日内付清； 三、变更辽宁省朝阳市龙城区人民法院（2021）辽1303民再1号民事判决第三项为鞍钢建设集团有限公司以347,007.60元为基数，自2012年5月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心2019年8月公布的一年期贷款市场报价利率计算给付利息，利随本清； 四、驳回海城市***建筑工程公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17,555元，由被上诉人海城市***建筑工程公司交纳，应予以退回；由上诉人鞍钢建设集团有限公司负担，于本判决生效之日起十五日内向朝阳市龙城区人民法院交纳。保全费5,000元，由被上诉人海城市***建筑工程公司交纳，由上诉人鞍钢建设集团有限公司负担。二审案件受理费12,747元，上诉人鞍钢建设集团有限公司已预交，由上诉人鞍钢建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　*** 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年四月三日 书 记 员　　*** 法官助理　　（代）